政府主導下的集體建設用地流轉:從理想回歸現實

摘 要:盡管現行法律嚴格限制了集體建設用地入市流轉的可能，但不少地方政府都積極引導集體建設用地流轉，并出臺了大量規范性文件。地方政府從自身利益即財政收入、經濟增長的最大化來決定是否允許集體建設用地流轉。在一定程度上，這和農民、中央政府的目標函數相沖突;為此，應對地方政府自行出臺的辦法進行改進、修正，以最大程度平衡各主體的利益訴求，協調好經濟增長、耕地保護、宏觀調控、農民增收的相互關聯。

關鍵詞: 集體建設用地使用權流轉;地方政府;農民權益;耕地保護;宏觀調控

中圖分類號:DF45

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.03

一、問題提出及現有研究的簡要回顧

土地制度一直是中國革命的核心，隨著城市化、工業化推進，土地制度對經濟增長的作用也逐漸凸顯。《土地管理法》第43條、63條嚴格限制了集體建設用地直接入市交易的空間，市場用地者只能使用國有建設用地。而政府通過低價征收將集體土地變為國有，再通過土地儲備又壟斷了土地供給，由此從中獲得了高額收益[1];除作為預算外最重要的財政渠道外，土地制度也是城市化、工業化、地方投資的“助推器”，在經濟增長中扮演了極其重要的角色 [2]。考慮到不少地方政府的財政情況，地方政府應該盡量維系現有土地城鄉二元分割的格局。但我們卻發現，地方政府一直在推進集體建設用地流轉，早在1996年蘇州就率先出臺了《蘇州市農村集體存量建設用地使用權流轉管理暫行辦法》，1998年《土地管理法》修訂后不久，1999年國土資源部才開始對集體建設用地流轉進行試點。自此之后，各地方出臺了大量集體建設用地流轉規范，據筆者的不完全統計，遼寧、湖北、河南、安徽、廣東、浙江、上海、重慶幾個省份/直轄市都出臺了集體建設用地流轉的規范性文件，還有蕪湖、煙臺等15個省/直轄市下屬的至少40來個縣市出臺了集體建設用地流轉的規范性文件。

中央政府禁止集體建設用地直接入市流轉，但集體建設用地流轉已經是一普遍而廣泛存在的事實，不少省份及市縣在出臺集體建設用地流轉的規范性文件的同時，還自下而上游說中央政府進行集體土地制度的變遷。既然地方政府通過壟斷土地市場可獲得高額財政收入，允許集體建設用地入市則會打破地方政府作為惟一的建設用地供給者的局面(注:比如王權典教授就討論了地方政府對集體建設用地流轉的各種限制，但是他忽略了地方政府本身推動集體建設用地流轉這一基礎性事實。參見:王權典.農村集體建設用地流轉的法律障礙及變革創新[J].法學雜志，2008，(4):49.)，那么在不少地方政府尚有巨額財政赤字的情況下，為什么地方政府會在有損自身財政收入的情況下主動推進集體減少用地流轉呢?這一問題并未得到學界的足夠重視，而對這一問題的忽略導致不少學者對我國各地所實行的集體建設用地流轉實踐多持以積極、樂觀的態度，并以這些實踐作為我國建設用地流轉制度改革的藍本。

現有理論主要討論了集體建設用地流轉的諸多好處，不少學者通過抨擊國家壟斷建設用地市場的弊端以此論述農村建設用地入市流轉的必要性，認為集體建設用地流轉有利于地方工業化、城市化，讓農民分享土地增值收益，屬于“帕累托”效率改進[3];也有學者認為允許集體建設用地流轉才符合集體所有權與國家所有權平等保護的物權法原則[4]，實現集體土地與國有土地的“同地、同價、同權”。

但也有學者認為，土地事關農民生存，而生存權屬于人權高于財產權，是不可交易的 [5];此外，集體建設用地流轉一旦放開，將產生新的不公平 [6];特別是宅基地流轉很可能成為強勢群體的工具，并會產生龐大的具有社會破壞力的流民群體[7]。除理論分析外，高圣平博士和劉守英研究員通過對一些地方實踐的考察后發現，地方政策無法從根本上保護所有者、使用者的權利，必須從盡快改變土地制度的二元性[8];錢忠好教授和馬凱博士也證明了地方政府(官員)可能從自身利益出發來決定是否認可集體建設用地流轉[9]。為此，不少學者對集體建設用地流轉深感擔憂[10]，比如有學者認為通過集體土地流轉特別是宅基地流轉，地方政府既獲得了土地出讓收益，又在新農村建設中創造了政績，可農民雖然住進了新房或得到補償，卻帶來了高昂的生活成本并難以分享土地增值收益[11]。此外，集體建設用地流轉也可能導致耕地保護無法得到有效落實，農民合法權益容易受到侵害，宏觀調控的效力會被進一步削弱[12]。

盡管這些理論研究提出了一些重要問題，但由于對集體建設用地的實踐缺乏深入分析，未能提出詳細的應對措施，很難用于實踐操作。要理解我國目前所實踐的集體建設用地流轉的狀況，必須對地方政府行動的背景有深刻理解，并洞悉地方政府所出臺的制度所內蘊的機理。為此本文著重分析“地方政府為什么會主動推進集體建設用地流轉”這一問題，以地方政府在集體建設用地流轉方面存在的矛盾為核心，分析地方政府推動集體建設用地流轉的原因，并剖析以地方政府利益最大化為目標的現有制度設計，最終在于尋找到集體土地制度改革中地方政府與農民權益、耕地保護與經濟發展之間的平衡點。

二、政府驅動的集體建設用地流轉

盡管中央政府一直嚴格控制集體建設用地流轉，但迄今為止，不少地方政府已經出臺了不少有規范集體建設用地流轉的辦法，對現行法律制度進行著修正與突破。但土地作為地方財政的重要收入來源，為什么地方政府會許可集體建設用地流轉?是回應社會現實需求還是政府強制的變革?

(一)自發或政府推動的制度變遷

任何制度變遷都是各利益主體博弈的結果，村民之所以愿意參與集體建設用地流轉，在于相比征收而言，村民能夠獲得較大的福利改進;對用地者而言，集體建設用地比國有土地價格低，在集體土地、國有土地權利能夠得到同等保護時，當然愿意選擇集體建設用地。這兩者是市場自發產生的制度變遷需求。但制度變遷的供給者是(地方)政府。地方政府為什么愿意參與集體建設用地流轉?回應制度變遷的需求可以作為解釋，但這肯定不是最主要的。任何制度供給者只有在制度變遷能夠帶來相比原先制度安排更多的收益才會提供制度變遷。而且，只要能從制度變遷中獲得更高收益，制度提供者甚至會在沒有任何需求的情形下強制制度變遷，但這通常會以其他群體的福利受損為代價。這就是學者所區分的誘致性變遷與強制性變遷的兩種模式[13]。

集體建設用地流轉不是自發或政府推動的單向度制度變遷，而在不同層面上是政府推動與市場自發相互交織、契合的產物。從全國層面，這是自下而上，由地方政府、農民自發所引致的必然發生的制度變遷;而從地方看，則存在政府推動與市場自發兩種模式。在江蘇、上海、浙江、廣東等發達地區及其他地區的城郊結合部，由于鄉鎮企業從80年代的輝煌到90年代后期的日漸不振，僅截止到1999年，上海市的20 000多家鄉鎮企業重組、改制所涉及的集體建設用地面積就達25萬畝。蘇州市正是因為鄉鎮企業改制需要，在1996年首先出臺了集體建設用地流轉的相關辦法。這種自發形成的集體建設用地流轉，僅需要對其進行規范與引導;而在邊遠地區所進行的流轉多是由地方政府推動，將集體建設用地流轉作為吸引投資、承接產業轉移、帶動地方經濟增長、加快城市化的切入點。本來集體建設用地流轉是經濟發展到一定階段所必然產生的需求，而這些地方卻是以集體建設用地流轉去促進經濟發展，由此地方政府就必然脫離服務管理者的角色而強制廉價流轉，農民的合法權益也難以保障。(注:這也確實存在矛盾，為了發展又不能完全禁止這些行為的出現。就算地方政府首腦是為了政績，但地方發展總比關于腐敗或無所作為好。同時存在另一個需要解釋的問題，即沒有用地需求為什么地方政府還允許流轉?這得從國家嚴格土地征收、指標買賣等來解釋。)在東莞、蘇州等地，農民容易分享集體建設用地流轉的收益(主要是房屋、廠房出租和土地入股);而在工業欠缺地區，集體建設用地流轉更容易成為政府獲取更多建設用地的渠道，不少地方政府所實施的集體土地流轉、土地整理，都是由政府將集體土地收購，壟斷建設用地供給，農民并未能夠分享到土地流轉的收益。

經濟水平、區域位置等決定了多數地方缺乏集體建設用地流轉的空間，這也是學者擔心集體建設用地流轉產生新的不公平的原因。一些地方政府積極推動集體建設用地進入工業用地市場，但當地的工業并不發達，由此導致大量土地荒蕪，而村民更無收益可獲。那么，地方政府為什么會進行強制制度變遷呢?

(二)多目標函數沖突下的中央——地方政府行為

1.耕地保護與維護農民權益:中央一直謹慎試點的原因所在

盡管中央已經進行了不少集體建設用地流轉的試點，但依然未能許可集體建設用地流轉，其原因之一在于自1990年代以來，耕地浪費嚴重，一旦集體土地流轉開來，耕地保護政策難以得到實施，糧食危機勢必難以避免(注:盡管糧食產量尚供大于求，但必須看到糧食供給與需求量之間的差額正逐步縮小。可參見盧峰、謝亞.我國糧食供求與價格走勢(1980-2007)[A].北京大學中國經濟研究中心討論稿No.C2007017，2007.)，這正是1998年《土地管理法》修改時限制集體建設用地流轉的原因(注:1998年《土地管理法》修訂時集體建設用地流轉也引起廣泛爭議。參見全國人大法律委員會:《關于〈中華人民共和國土地管理法〉修訂草案初步審閱情況的匯報》，1998年。)，并延續至今。(注:國辦發〔2007〕71號再次強調耕地保護，控制集體建設用地流轉范圍。但仔細解讀其意只在限制增量建設用地，而存量建設用地只要符合規劃、依法取得仍然可以流轉。)地方實踐也證明中央的審慎態度是必要的，不少集體土地未經許可直接入市流轉，土地浪費嚴重;此外作為存量建設用地最重要的宅基地之主要功能是社會保障(注:1990年代初不少地方曾試行宅基地有償使用，但最后由于嚴重加劇了農民負擔，只能取消。)，若處理不當，農民的合法權益必將受損，并大大高于土地征收對農民權益損害所可能引起的社會動蕩，一些地方的實踐也顯示了地方政府濫用集體土地流轉并侵犯農民合法權益的事實[14]。

2.地方政府推進集體建設用地流轉原因

土地作為“第二財政”，是地方政府的重要收入，政府壟斷建設用地有利于政府收入最大化，但為什么地方政府卻積極但也小心地推進集體土地流轉，反是中央政府對集體建設用地流轉一直持審慎態度。因此僅用“以地生財”無法解釋地方政府推動集體建設用地流轉的原因。

由于財政分權與政治集權，一方面地方政府要最大化財政收入，另一方面地方經濟發展、就業的良好指標是政府官員的政績，可獲得上級重用與地方的認同、擁護[15]。為此，各地競相壓低地價，甚至零地價、負地價招商引資。(注:發達地區同樣要招商引資，但選擇權更大，國有建設用地主要供給大型的高、新企業，小企業則只能使用集體建設用地。而中西部主要是靠低地價等承接東部的產業轉移。)集體土地(特別是存量建設用地)入市流轉將解決企業用地難的問題，(注:中央對工業用地的限制使低價招商引資難度加大，可以推斷會有更多存量建設用地入市流轉;增量集體建設用地相對國有建設用地的最大優勢在于其稅收低，免交新增建設用地有償使用費。)而在引進投資與企業后，經濟增長、大量就業機會都隨之而來[16];同時嚴格限制集體建設用地流轉的用途又不會對地方財政收入產生太大影響。由此允許集體建設用地流轉并控制其流轉的用途、方式等無疑是地方政府實現其多重目標的最優選擇，

3.耕地保護、宏觀調控加速了集體建設用地流轉

隨著征收制度飽受爭議、新增建設用地審批受到嚴格控制等，(注:比如《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(2004年28號文)、《國務院辦公廳關于深入開展土地市場治理整頓 嚴格土地管理的緊急通知》(國辦發明電〔2004〕20號)、《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》(2006年31號文)等。)通過征收將耕地轉為建設用地難度加劇;此外，土地已成為宏觀調控的重要工具(注:目前已經有不少學者分析了土地供給與宏觀調控的緊密關系，參見黃小虎.新時期中國土地管理研究[M].北京:當代中國出版社，2006年:69-94。2008年底，受國際金融危機影響，我國經濟也逐步走向低迷，為此，國土資源部先后下發了《關于切實做好擴大內需 促進經濟平穩較快發展的用地保障和管理的通知》(國土資發〔2008〕298號)、《關于為擴大內需促進經濟平穩較快發展 做好服務和監管工作的通知》(國土資發〔2008〕237號)等文件。)。近幾年，中央相繼出臺了工業用地推行招拍掛、控制年度用地指標等措施，這些規定限制了地方政府任意擴大征地規模的能力。但耕地保護、宏觀調控是中央政府的目標函數，不少地方政府目前的主要任務尚是加大投資、吸引外來資金，而低價土地正是招商引資的重要籌碼。由于集體土地價格相對低廉，可帶來更多投資，且可規避中央的宏觀調控政策，中央加強土地使用管制直接誘發了地方政府推動集體建設用地流轉(注:耕地保護與宏觀調控及地方經濟發展的沖突集中體現在2008年國務院決定進行4萬億投資后的各省市對用地指標的爭奪。而國土資源部咨詢研究中心副主任劉文甲清晰的表明了集體建設用地流轉的意義，在平衡保增長與耕地保護的矛盾中，需要“減少農村建設用地，與擴大城鎮建設用地掛鉤，實現總量的平衡。”但是在2009年國土資源部對于“雙保”的調研中，集體建設用地并未納入其用地調研之中。)，但集體建設用地入市流轉將使中央政府難以控制土地供應，必將導致中央通過控制土地來落實宏觀調控的政策愈發難以實施。

集體土地流轉及具體制度設計是不同主體之間的一系列博弈。這之中，我們既能看到中央政府的不斷嘗試但卻裹足不前，又可看到地方政府一方面打開集體土地流轉大門，另一方面卻對集體土地流轉的用途等進行嚴格限制。中央政府強調耕地保護、宏觀調控、農民權益保護與農村穩定，但地方政府卻要發展地方經濟、要加快城市化、工業化發展，同時又要獲取更多財政收入，這些目標函數差異交織后使集體建設用地流轉難以簡單處理。地方政府因為利益所推動的流轉實踐更有待改進之處。

三、以地方政府利益為導向的集體土地流轉運作現實

地方政府不是根據法律規則辨認正當利益，而是根據利益競爭對規則做出取舍[17]，從其自身利益最大化來推動制度變遷。集體建設用地流轉制度的具體設計也更多體現了地方政府的利益，這需要我們以一種審慎的態度予以考察。

(一)地方政府決定流轉模式并作為實際流轉主體

理論上講，集體建設用地流轉應當在土地集體所有的前提下流轉。但由于集體建設用地流轉未得到法律的明確許可，為避免與法律正面沖突，實踐操作有3種模式。一是規劃區內外同等對待，實行“轉權讓利”的模式，將集體非農建設用地的所有權轉為國有，并補辦國有土地出讓或租賃手續，收取的土地收益部分返還集體經濟組織;二是規劃區內外同等對待，實行“保權讓利”的模式，保持集體非農建設用地所有權不變，湖北、河南、威海等省市作了如此規定;三是規劃區內外分別對待的模式，規劃區外采用“保權讓利”，規劃區內則采征收或“轉權讓利”。遼寧、中山、無錫，以及浙江建德、衢州、溫州等省市都規定，對城市用地規模范圍內的集體建設用地先實行“轉權讓利”;山東省德州市則規定城市(鎮)規劃區內的集體建設用地使用權轉讓的，其土地一律由市、縣政府統一征為國有。

禁止規劃區內集體建設用地流轉的原因在于規劃區內集體建設用地流轉會對國有建設用地之沖擊，使國有建設用地價格下降，并會加大政府以后征地的難度;轉權讓利也規避了征收程序，可避免與《土地管理法》等發生正面沖突，減少了法律風險，政府還能低價獲得更多建設用地。為此，規劃區內的建設用地禁止流轉，或者必須先征為國有。這為實踐普遍采用。但集體建設用地流轉轉為國有，理論上就不再屬于集體土地，因此也就不再屬于集體建設用地流轉;“轉權讓利”同樣隱含了集體土地和國有土地的權利的不平等性，還是沒有承認集體建設用地和國有土地的同等權利;集體建設用地的流轉空間、流轉價值也將大幅降低;而且由于脫離了現有征收程序，一定程度上并不利于保護農民合法權益，特別是在國有土地出讓期限滿后的權利處理中會存在法律障礙;更嚴重之處還在于少數政府通過流轉、規避了征收而獲得大量集體土地，并侵害農民合法權益。基于此，國務院方發文明令禁止以“村改居”名義將土地轉為國有。(注:

但2004出臺的28號文以及2007年年底國務院會議嚴禁“村改居“將土地轉為國有，《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》(國辦發〔2007〕71號)再次明確強調了這一點。蔣省三先生和劉守英研究員更認為國務院應暫緩大面積村“改居”。參見蔣省三先生、劉守英研究員.土地資本化與農村工業化[J].經濟學(季刊)，2004(1).)

除“轉權讓利”、征為國有外，不少地方還通過將集體建設用地收購為國有或者保持集體所有性質信托給地方政府管理，比如浙江省湖州市規定可委托鄉(鎮)資產經營公司統一經營管理;山東臨忻、安徽、蕪湖、陜西秦都等市則規定由鎮人民政府統一開發。地方政府實際控制集體建設用地流轉，既是對市場的過度干預，也極容易侵害集體土地所有者、使用者的合法權益。

多數地方規定，集體建設用地使用權流轉(除轉讓、轉租外)須經本集體經濟組織村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意。此表決程序自然非常必要，但在村民自治機制不完善的情況下，很難確保該民主機制的正常運轉，這也導致集體建設用地流轉很可能不是集體成員的真實意愿的情況發生;在當前農民土地權益保障不力的情況下，權利越往下沉，就越有利于保護農民土地權益[18]。

(二)嚴格限制流轉用途

盡管地方政府積極推動集體土地流轉以發展工業，但各地方絕對限制集體土地進入房地產市場，有的地方還限制用于賓館、娛樂等營利性用途。只有煙臺市有限地允許進行房地產開發，(注:

煙臺市人民政府2005年2月頒布的《關于嚴格土地管理推進節約和集約用地的意見》規定“舊村占用的土地經整理后用于農業生產、安排工業項目或在統一規劃的前提下進行商業性房地產開發的，必須以“招、拍、掛”方式公開出讓。”但此文件同時規定“禁止城鎮居民到農村購置宅基地和在集體土地上建設的住宅。”)成都市則允許用于租賃性經營房屋。

為什么地方政府極力主導集體土地流轉卻又嚴格限制集體土地進入房地產市場?這正是地方政府按自身利益最大化來決定集體土地是否流轉與如何流轉的集中體現。土地出讓金是地方政府的重要收入，但高額的土地出讓金主要來自商品住宅用地。一旦集體土地可以進入房地產市場，由于相對作為工業用地(更別提農業用地)的高額收益，大量集體土地必然用于房地產市場建設，政府無法壟斷土地供給，土地價格降低、房價下降，地方收益減少，為此，地方政府必然不遺余力的禁止集體建設用地進入房地產市場。禁止集體土地進入房地產市場后的土地流轉并不會顯著影響土地收益，而且大量集體建設用地用于工業生產，滿足了工業用地的巨大需求，可促進地方經濟增長進而帶來GDP的增長與稅收的增加。因此在允許集體建設用地流轉并且嚴禁其進入可獲得更多收益的房地產市場，這樣做，既能發展地方經濟，又不影響甚至可提高政府收入，顯然地方政府會有極大激勵促進集體建設用地流轉。甚至可以預言，一旦集體建設用地可以入市流轉，則征收的土地主要是用于房地產開發，工業用地卻都只使用集體土地。

(三)招、拍、掛與建設用地總量控制

一度以來，我國的建設用地總量控制只強調對新增建設用地的控制，農村存量建設用地流轉不在政府控制范圍內，地方政府通過存量建設用地流轉可擴大實際建設用地規模，中央政府也無法控制“地根”。

2007中央政府加大了對土地價格管理與宏觀調控的力度，要求工業用地也必須采取地招、拍、掛形式，進行最低價控制。(注:2007年9月國土資源部修改了《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，是專門針對工業用地進行的。)但集體建設用地流轉是否也要采用此交易方式，各地方差異頗大。不少地方的招、拍、掛都不是強行規定，湖北省及其江門市等規定對使用集體建設用地從事商業、旅游、娛樂等經營性項目的，必須通過所在地政府指定的土地交易機構，公開掛牌或招標、拍賣方式流轉;而廣東省順德市則規定除工業用地以外的集體建設用地首次流轉，土地所有者必須采取公開招標、拍賣或掛牌競價方式進行;河南省及其濟源市則區分規劃區內外。存量建設用地、規劃區外以及工業用地都很難實現招、拍、掛，地方政府也缺乏動力去控制集體土地特別是存量建設用地的流轉規模。一些地方專門規定工業用地可不參與招、拍、掛，但對宏觀調控而言，工業用地是最主要的部分。

(四)利益分配的不均衡

收益分配是集體建設用地流轉的關鍵。由于三級所有、隊為基礎的農村集體土地格局，更是加劇了土地流轉收益分配的復雜性。多數地方沒能提及對村民的補償和村民如何參與收益分配。(注:

只有廣東省中山市等少數地方較詳細規定了流轉收益的分配:“50%用于村民的社會保障安排，30%分配給村民，10%用于發展集體經濟，其余10%用于集體經濟組織公益設施和基礎設施建設。”)地方政府是否參與收益分配是更加復雜且爭論頗大的話題。只有遼寧省等少數省市規定政府“不直接參與農民集體所有建設用地流轉收益的分配”。多數地方都規定地方政府除收取稅費外，還可以參與收益分配，個別地方政府分享的收益與稅費加在一起占流轉收益的50%以上。

地方政府要求分配流轉收益的理由在于:土地增值收益乃是地方政府對基礎設施的投入及土地用途、環境改善所產生的。地方政府投入的確提升了集體建設用地價值，但轉收益是土地所有者讓渡權利所致，地方政府直接參與收益分配并無太合理的依據。況且政府的本職就在于提供公共產品，長久以來對農村基礎設施建設投入的缺失本應屬其失職，可如今卻又將公共產品商品化，以提供了公共產品為理要求分享利益，這當然不應被許可。至于漲價歸公，同樣缺乏充足理由[19]。

從集體建設用地流轉的模式選擇、流轉主體等我們非常清晰的看到，地方政府從自身利益即吸引投資、增加財政收入出發設計了流轉制度，使中央政府的耕地保護、宏觀調控目標難以實現，農民也很難分享更多流轉收益，其土地所有者、使用者的合法權益無從體現，是“變形”了的集體土地流轉。

四、改進流轉制度，實現政府角色轉換

假若集體建設用地流轉一旦放開，國家就集體土地流轉進行的相關立法更應該保護農民的合法權益，同時要有效實現耕地保護、宏觀調控的目標。這就需要在檢討各地方流轉規定的基礎上進行相應調整，通過村民自治、財稅機制、政績考核制等相關配套制度的改進，促使地方政府轉變職能，成為真正的管理服務者，以進行耕地保護、維護交易秩序。

(一)改革現行法律，允許集體建設用地直接入市流轉

傳統的城鄉土地二元格局使集體土地和國有土地權利不平等，現行法律一直未能許可集體建設用地流轉。各地方的流轉實踐之所以能得到推進，原因在于現行法律規定使農民(集體)缺乏與地方政府的談判能力，以及法律、中央政策模糊不清，使各地方政府具有使用集體建設用地的巨大激勵與可操作動空間。

地方政府無法對現行法律的禁止性規定有很大的突破，通過“轉權讓利”迂回流轉有可理解之處，但“轉權讓利”容易損害村民利益，因此，中央調控特別是立法時需要有勇氣推動城鄉二元格局的改變，真正賦予集體土地平等的權利。允許集體建設用地在符合規劃等前提下，無論規劃區內外都應保持集體所有性質不變但由集體自行流轉，在確保房地產市場穩定的情形下，應當逐步允許集體建設用地進入房地產市場。(注:但是有學者在承認應允許集體建設用地流轉的同時卻否認其可進入商品房及小產權房的正當性，參見韓松.集體建設用地市場配置的法律問題研究[J].中國法學，2008，(3):78-80.)

(二)確保村民自主意愿，明確流轉主體

集體建設用地的流轉主體是土地使用者、所有者，由其自行決定流轉與否以及如何流轉，地方政府不得通過收購或者轉為國有等來替代集體進行流轉;也不得脫離地方實際，挾行政權力之強制性違背當地農民意愿強行流轉。

由于集體所有的屬性，基于“搭便車”等因素，集體決策中的村民對權利處分遠不及個人財產處理的敏感，權益保護必然不夠;最后但可能是最重要的，無論何種流轉，使用權的權益都必須被尊重，而只要土地使用者不同意流轉，集體無權替其決策(注:但目前只有周其仁等極少數學者才表達了此種擔憂，“如果法律不明確農戶是土地承包經營權向非農業用途轉讓的權利主體”，那么農民的權益同樣難以得到保障。參見周其仁.農地產權與征地制度[J].經濟學(季刊)，2004，(4):208.)。而這一前提是目前所有流轉規范所共同缺失的;特別是對農民安家立命的宅基地，雖然不少地方出臺的宅基地政策強調村民個人只有使用權，宅基地的所有權屬于集體并無大礙，但個別地方規定舊村鎮改造需要調整宅基地的原宅基地使用人應當服從調整，這嚴重侵害了農民的合法權益。

集體建設用地的使用者通常是農戶或者集體企業，進入集體表決程序的前提是農戶同意流轉，如果存量建設用地的持有者不同意流轉，不能以村民自治剝奪村民的民事權利，不能因為多數人決定流轉就犧牲少數人的合法承包權，地方政府、村干部更無權代其作出流轉決策。

(三)政府通過稅收調節收益但不直接分配收益

盡管要防止地方政府通過集體建設用地流轉侵占農民權益，但由于存在地方政府缺乏對農村基礎設施投入激勵的現實及需要地方政府調節收益差距、引導村民保護耕地的現實，為誘導地方政府加大投入，因此，應允許地方政府通過稅收參與收益分配并調解收益差距;但需改進目前的稅收機制，明確地方政府可以收取的稅種，引導農民保護耕地、企業集約用地、懲罰違規濫占耕地者。(注:

成都市擬打算對耕地保有者的農民進行補貼。各地方政府目前收取的各種稅費主要包括耕地開墾費、契稅、印花稅、所得稅、營業稅、附加稅、土地登記費、基礎設施配套費等、耕地占用稅、管理費等，但各地普遍實行的無需繳納新增建設用地有償使用費的做法，這不利于控制耕地。為保護耕地、控制固定資產投資過快增長，2006年11月財政部等聯合發文要求提高新增建設用地土地有償使用費，并規定村莊和集鎮的新增建設用地也屬于征收范疇(《關于調整新增建設用地土地有償使用費政策等問題的通知》財綜〔2006〕48號)。)

(四)細化耕地保護與宏觀調控的配套措施

1.謹慎對待增量建設用地入市

集體建設用地流轉不一定會導致耕地流失。集體建設用地流轉有存量流轉與增量流轉之分，存量建設用地并不涉及農地轉用，不但不會影響耕地保護，反而可避免征收耕地更有助于耕地保護。

目前出臺的流轉辦法大多都允許增量建設用地入市流轉。蘇州市在1996年的流轉規定中嚴禁增量建設用地流轉入市流轉， 2002年修訂后卻允許新增建設用地入市流轉。但要注意增量建設用地入市流轉控制不好，很容易濫占耕地。由于非農用地相對農業產值具高回報特點，村民將有極大的熱情將耕地轉為非農用地，這樣必然危及耕地保有量并引發糧食危機。

為此，對增量建設用地入市流轉應當慎重，禁止將集體建設用地流轉視為“農地”可以直接“入市”。要制定較詳細的耕地保護措施，包括細化土地利用總體規劃、土地利用年度計劃、農用地轉用指標分配與審批，落實耕地補充、實行“占一補一”等規定，確保耕地總量不減少。此外還應有其他配套措施，包括補貼耕地保護者、控制農地轉用指標買賣等。

2.對建設用地總量進行動態控制

招、拍、掛與最低價格的制定可防止價格混亂，提高工業用地的成本，進而確保宏觀調控的有效性。集體建設用地流轉(包括存量)應當進行招、拍、掛，特別是工業用地必須參照國有土地進行招、拍、掛，要嚴格按照用地項目目錄辦理相關手續;制定基準地價，并明確違反招拍掛、最低價格的行為后果。此外，應將存量集體建設用地入市流轉納入總量控制，確保政府對“地根”的控制;此外對建設用地保有量也可通過稅收等進行控制，防止“花園式”工廠等浪費行為。當然，對不發達地區，可放寬相應要求。

(五)慎重對待宅基地流轉與整理

在不少地方特別是西部不發達地區，宅基地是農村最主要的存量建設用地(注:學界與政府都強調農村建設用地規模大，這是事實。但他們忽略了農村人口基數遠高于城市以及這是由長久歷史形成的事實;而且城市建設用地規模增量大大高于農村建設用地的增長，并且也高于城市所能吸納的人口的速度增長。)，因此，宅基地流轉極為重要。宅基地流轉有兩種方式:一是單家獨戶將之作為住宅用地流轉出去;二是經過土地整理，將零星建設用地化零為整形成規模后流轉。

多數地方對宅基地直接流轉有嚴格限制。只有河南許昌等少數地方明確規定“宅基地也可直接進入市場流轉”，山東省、廣東省江門市、海南省三亞市、湖北省等只允許宅基地有限流轉，即只能在集體內部流轉，不得在本集體成員以外流轉。對連帶房屋的宅基地轉讓，各省市一般都未禁止。但由于國務院禁止城市居民到農村購買房屋，故一些地方的流轉辦法也規定禁止城鎮居民在農村購置宅基地，比如廣東省韶關市。

零散建設用地難以滿足大中型企業的需求，也不利政府管理，為此，集體建設用地流轉難免要和宅基地整理、土地置換、拆村并居、中心村等相聯系，不少地方比如山東、浙江、重慶、成都、蘇州等省/市在流轉辦法中都規定通過土地置換、拆村并居等進行土地整理，浙江省衢州市還鼓勵農民下山異地脫貧，將整理形成的建設用地集中流轉或者置換。整理后的土地通常是由土地儲備機構進行收購儲備、置換或征為國有等，或者進行指標流轉。而這往往以“指標掛鉤”、“土地綜合整理”甚至“新農村建設”等詞語為掩護。這些土地收益多為地方政府所獲，村民看似獲得了改善，實際上僅得到土地整理后形成的資產之一少部分，除集體直接流轉外，村民很難分享更多收益。更何況，村改居后形成的集中居住、多層公寓很可能并不適合農村的實際生活方式;農民所獲收益甚至遠不如宅基地直接流轉高，這在指標流轉的地方更加嚴重。

因此，要防止將集體建設用地流轉完全成為整理農民宅基地，完全為政府控制、操作，成為變相的低價征收。鑒于可能導致的各種后果，宅基地流轉應當慎重，必須強調集體所有性質不變，政府可以幫助農民管理建設用地，但不得轉變為國有或者由政府收購，也不得由地方政府替代管理。(注:只有廣東省韶關市等少數地方規定“禁止擅自通過村改居等方式將農民集體所有的土地轉為國有”。為挖掘存量建設用地，國務院曾下發了有關掛鉤、置換等文件。中央現已認識到出現的一些問題。國辦發〔2007〕71號規定土地整理新增耕地面積不得折抵為建設用地指標，掛鉤試點必須嚴格控制范圍。遺憾的是，國務院關于促進節約集約用地的通知(國發〔2008〕3號)仍然規定“對村民自愿騰退宅基地或符合宅基地申請條件購買空閑住宅的，當地政府可給予獎勵或補助”，但宅基地是集體所有，騰退和地方政府并無直接關系。一旦政府給予獎勵或補助，很可能將會讓村民謀取騰退的宅基地(或指標)。個別地方的宅基地政策規定在許可流轉的時候也實行有償取得(由于土地是集體所有，按理也只能是集體收取)，這是否會步上個1990年代宅基地有償取得試點一樣加大農民負擔呢?特別是在“稅改費”、“免增農業稅”的背景下，地方政府(村民委員會)亟需彌補財政赤字時更可能出現類似局面。)

五、結語

任何制度改進，不能只看到可能的效益改進，還必須審視這是否會導致一些不曾預計的后果。一些學者基于個案分析認為集體建設用地流轉是“帕累托最優”的效率改進，因此極為彰顯流轉的價值，但集體建設用地流轉不是一本萬利的事情，如果沒有政治結構的相應調整，沒有有關配套制度的設計，只強調集體建設用地可以入市流轉，學者所論述的目標便難以實現。為此，更緊迫的任務是對集體建設用地流轉的實踐有深入了解。地方政府主動推進集體建設用地流轉這一有悖經濟人常識的行為背后有其深刻的因素，考察地方政府行為的邏輯才能夠發現現有集體建設用地流轉存在前述缺陷;也才知道如何真正切實保護農民的合法權益，也才能以最妥當的方式推進集體建設用地流轉。

地方政府沒有宏觀調控、耕地保護與集約用地的激勵機制，現行集體建設用地流轉實踐中地方政府通過存量集體建設用地的整理、“村改居”等將集體土地轉為國有，或者“受托”管理集體建設用地流轉，反有擴大建設用地規模之沖動，難以扮演土地服務管理者的角色，更難進行耕地保護與建設用地總量控制。為此，保持集體性質并由集體自行流轉，切斷地方政府與集體土地流轉的直接關聯很有必要，從而實現以下目標:地方政府通過稅費調節、土地規劃等引導土地流轉與投資，規范流轉秩序，進行總量控制、土地用途管制，確保耕地總量平衡。惟有如此，政府方可從集體建設用地流轉的參與者回歸管理服務者的角色，也才能真正保護農民的正當、合法權益。ML

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Transactions of Collective Construction Land under the Domination of Local Governments: From Ideal Back to Reality WAN Jiang

(Law School， Southwest University of Finance and Economics， Chengdu 610074， China)

Abstract:Though strictly limited by existing laws， many local governments， out of their own interests， i.e. zealousness for accomplishment of financial income and economic development， have made lots of regulatory instruments that actively urge sales， transfer， lease， etc.， of collective construction land in the market， which， to some extent， sharply conflicts with farmers’ rights as well as the central government’s intentions. So it is necessary to modify and improve local governments’ policies， try best to make balance of opposite claims of interests， and well regulate the relations between economic development， farmland preservation， macro-control and increase of farmers’ benefits.

Key Words:transaction of rights to use collective construction land; local governments; farmers’ rights; farmland preservation; macro-control