美國法上“記者”的含義

摘 要:在美國各州，記者享有在法庭上拒絕作證的權利，因此，哪些人是記者，即法律上確定“記者”的含義非常重要。美國存在聯(lián)邦和州兩個法律體系。在聯(lián)邦法律體系中，至今不承認記者有拒證權。而在各州的法律體系中，36個州和哥倫比亞特區(qū)存在保護記者拒證權的“盾牌法”。根據立法和判例，美國法律認為所有以從事大眾傳播為目的的媒體記者都可以是記者，無論是出版社、報刊、廣播、電視還是互聯(lián)網站、博客或者其他電子媒體。個人要成為實質上的記者必須具備兩個條件:一是實際參與了將要發(fā)表或者已經發(fā)表的報道的調查與采訪;二是在開始收集新聞的過程中就有將報道向公眾傳播的明確意圖。記者也不總是那些已經發(fā)表了作品的人，對于有證據證明，其調查、采訪、寫作的目的是為了完成作品向大眾傳播，那么無論他處于調查、采訪、寫作的哪個階段，他都是“記者”，可以享受記者拒證權。

關鍵詞: 記者拒證特權 消息來源 大眾媒體 大眾傳播 “麥登測試”

中圖分類號:DF67

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.01.12

在中國，有國家正式頒發(fā)的記者證作為認定標準，哪些人是記者一般不是一個問題。至于有人聲稱“人人都可以是記者”，自稱是“公民記者”，這也沒有太大的實質意義，因為他們只能在網上發(fā)帖或者向已經批準正式出版的媒體提供新聞報道，也不會有什么特殊的權利和義務。但在美國，什么是記者卻是一個牽涉到一些重要法律關系而必須解決的問題。即美國記者對于消息來源有拒絕作證的權利，是不是記者就可能導致在某些問題上是不是有拒絕作證的權利，從而，決定某些人拒絕對某一問題作證時是否構成藐視法庭罪。所以，記者的定義事關重大。

“在美國，像《紐約時報》(The New York Times) 這樣的嚴肅刊物和在超級市場出售的虛構性通俗小報都自稱為報紙。美國沒有法律，沒有政府機構，也沒有人有權制止，因為辦報紙不需要許可證，沒有可執(zhí)行的正當新聞出版物的定義。新聞界對其成員的資格并無一個最低標準，無需頒發(fā)或吊銷執(zhí)照，也無統(tǒng)一的行業(yè)標準。”[1]正因為如此，哪些機構是媒體、哪些人是記者?這在美國更容易變得混亂。

在美國，研究記者的含義在新聞學和法學上都具有重大的理論意義;而對于公民個人而言，在某些情況下是否確認其為“記者”，決定了其是否應當承擔作證義務及拒絕作證時是否應當承擔刑事責任，因而，具有平衡打擊犯罪與保護人權價值的意義。研究美國法上的記者定義，將給我國制定證據規(guī)范、新聞法、記者倫理規(guī)范帶來有益的啟示。

一、確立記者定義的法律意義

研究記者定義，是因為記者在法律上除了公民的一般權利之外，還被賦予了一些特殊的權利。其中一項重要的權利是記者在司法程序中的“拒絕作證權”(以下簡稱“拒證權”)。這項權利意味著:在規(guī)定了記者有拒證權的國家或者地區(qū)，記者拒絕提供消息來源不構成刑事上的或者民事上的藐視法庭罪，不應當受到法律的懲罰。

“拒證權”是一個非常古老的概念，意為拒絕作證的權利。人類較早的拒證權包括:牧師對懺悔者的犯罪拒不作證、夫妻之間對對方的犯罪可以拒不作證等。隨著法治思想的傳播以及權利意識的提高，新形式的拒證權也應運而生了，記者拒證權就是其中之一。

什么是記者拒證權?根據成立于1970年、總部設在弗吉尼亞州的美國“出版自由記者協(xié)會”(RCFP)的定義:記者拒證權，英文表述為“The Reporter’s Privilege”， 作為一項法律權利，是指在司法活動中，新聞記者拒絕作證提供消息來源的權利[2]。

收集信息、制作并發(fā)表新聞，是新聞媒體實現(xiàn)傳播社會信息的基本方法，新聞的影響越大，公眾對此關注便越多，媒體的作用也就越明顯。為了使新聞報道具備強大的社會影響力，新聞記者采集的信息必須反映公眾關心的社會問題。然而由于這類社會問題牽涉的利益過多，暴露它們就意味著某些利益受損乃至喪失，提供信息來源者就會擔心遭受報復，此時新聞記者惟有作出保護性承諾，不公開相關信息提供者的身份秘密以及其他約定信息，他們才敢于揭露。顯然，新聞記者有信守這種承諾的愿望和道德義務[3]，而新聞界也將此確定為新聞記者的職業(yè)守則。

然而，案件審理需要證據，審理案件也就是審查證據，證據的真實、充分程度決定了判決的最終結果。在新聞記者持有證據的情況下，當事人有權要求新聞記者向法庭提交該證據。新聞記者拒絕提交，會使部分案件無法審理甚至出現(xiàn)與真相矛盾的判決，因此司法天然地反對新聞記者拒絕履行作證義務。記者拒證權是與履行作證義務相對的權利，具體而言，就是新聞記者享有的拒絕因職務原因獲取信息而履行作證義務的權利。

記者作證問題出現(xiàn)的原因在于，媒體需要調查性報道，調查性報道很多為涉及刑事案件、需要依法追究的民事或者刑事案件，而記者發(fā)表的報道表明，他們對這些案件的情況是了解的，其作證信息可以成為打擊犯罪、追究違法的證據。

而在調查性報道過程中，保護消息來源被認為是一種基本的職業(yè)道德。新聞記者如何對待不希望暴露身份的消息來源一向是一個棘手問題。《舊金山紀事報》的職業(yè)道德準則是對此闡述得最清楚的準則之一。其中寫道: “一名記者在向一個消息來源保證不暴露其身份后必須信守諾言。如果這名記者的編輯問及某一消息來源的身份，這名記者應該把編輯的問詢告訴消息來源，征求后者的意見。假如消息來源者

不希望向編輯暴露他或她的身份，那么記者和編輯必須決定是否使用消息來源提供的信息，即使只有記者知道消息來源的身份。”美國報紙主編協(xié)會在向33個成員報紙?zhí)峁┑穆殬I(yè)道德準則中，有18份涉及消息來源和記者的關系以及兩者之間這樣或那樣的保密協(xié)議。一些報紙對這個問題的規(guī)定寥寥數(shù)語，另一些則用好幾頁的篇幅詳細闡述[4]。之所以認為保護新聞消息來源是媒體的基本職業(yè)道德，原因在于，如果記者泄露消息來源，就會危及消息來源提供者的利益，違背了明示或者默認的契約或者承諾。

美國法上“記者”的含義一是泄露消息來源，會危及消息來源提供者的利益，甚至人身安全。另外，泄露消息來源會讓記者違背承諾、難守信用。不遵守保密諾言而泄露消息來源的記者將被看作是“不可靠的”，這不但會對這些記者及其所服務的媒體的信譽造成損害，而且也會對其采集和傳播新聞的能力產生抑制作用。《紐約時報》記者法爾勃出獄后，寫了一本《有人說謊:X醫(yī)生的故事》的專書，詳細敘述了疑案事件調查與法庭審理的經過。在書中他說:“如果我放棄了采訪筆記和錄音帶等資料，我將毀損我的職業(yè)人格，并喪失了新聞同業(yè)的信譽。更重要的，我這種做法，無疑地是公開宣布，時報這份最有聲譽的報紙已經不再是任何人可資信賴的對象。”[5]

在美國，媒體為消息來源保密的職業(yè)道德規(guī)則與追求司法真相之間的矛盾經常通過個案突現(xiàn)出來。《紐約時報》記者朱迪思#8226;米勒(Judith Miller，1948年生于紐約市)的案件，就牽涉到這樣問題。2004年10月1日，朱迪思#8226;米勒因拒絕說出是誰泄露了瓦萊麗#8226;普萊姆是中央情報局的秘密特工這一事實，而被認為是藐視法庭，她被判決入獄18個月。2005年7月6日，聯(lián)邦法官托馬斯#8226;F#8226;霍根判決米勒女士進入“哥倫比亞特區(qū)都會地區(qū)中的一所合適的監(jiān)獄”。她被帶往弗吉尼亞州亞歷山大一所附近的拘留中心。2005年7月7日，朱迪思#8226;米勒女士最終拒絕向聯(lián)邦大陪審團透露秘密消息來源，因此，被判藐視法庭而被送入了監(jiān)獄，開始了歷時4個月的監(jiān)獄生活[6]。

在美國，有一份關于送達給新聞媒體傳票的5年研究——探索代理(Agents of Discovery)表明，據記者新聞自由委員會的報告稱，1999年累計有1 326份傳票送達給了440家新聞機構。46%的新聞機構反映說他們在1999年至少收到了一份傳票[7]。根據Reporters Committee for Freedom of the Press 的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，從 1984年起至 2006年間，美國有 17 名記者因為拒絕透露消息源而被捕入獄[8]。入獄時間大多是幾個小時，少部分則是幾天，至于像 Judith Miller 一關就是 85天的例子，倒是罕見。至于被法院傳喚作證的記者，從2001年至2006年間，共有65 人[9]。

二、美國的記者拒證權立法

從世界趨勢來看，確認記者拒證權的潮流已不可逆轉，越來越多的國家和地區(qū)通過不同形式確認新聞記者享有一定程度的拒證權。這種趨勢的出現(xiàn)，一方面是因為權利理論的深入發(fā)展，新形式的權利被不斷提煉出來并為人們所接受;另一方面是因為多元化理論的深入人心，人們不再堅持某種利益、某類事物較之于其他利益、其他事物的絕對優(yōu)先性，而是謀求利益最大化，尋求各方平衡，體現(xiàn)在司法活動中，就是不再執(zhí)拗地為尋求真相而不惜犧牲其他更重要的利益，人們對司法有了新的認識。

在美國，由于記者拒證權與作證義務和尋求真相的目的存在沖突，在對待記者拒證權的態(tài)度上存在不同的聲音，歸納起來有以下兩種:

其一，否定說 持否定說的人認為，新聞記者并不享有區(qū)別于其他人的任何特權和任何特殊待遇，新聞記者與普通人一樣都應當履行其應當履行的法定作證義務。弗吉尼亞大學法學院厄爾#8226;C.杜德利(Earl C.Dudley Jr.)教授就堅稱:從保護的內容上分析，現(xiàn)今絕大多數(shù)特權(即拒證權——筆者注)意在保護秘密交流的信息內容，而新聞記者的特權主要卻不在于保護交流的內容，而是在于保護交流一方的身份秘密。由于多數(shù)案件中信息來源的提供者

就是不為人知的違法行為人，為了查清案情，法官惟一可供補救的選擇就是向新聞記者施加壓力，要求作證[10]。

其二，肯定說 肯定說主張賦予新聞記者不可辯駁的拒證權。美國1972年的布蘭茲伯格訴哈斯案(Branzburg v .Hayes )中，威廉姆#8226;道格拉斯(William Douglas)大法官就單獨提出判決意見，認為除非新聞記者已經牽涉進某起犯罪，否則便應授予新聞記者不在大陪審團前出庭或作證的絕對權利，不存在可以平衡記者拒證權的執(zhí)法利益[11]。瑞典甚至將新聞記者的拒證權變?yōu)榫茏C義務。根據表達自由訴訟工程(Freedom of Expression Litigation Project)、《全球自由表達組織章程》第19章以及人權法律保護國際中心(The International Center for Legal Protection of Human Rights)的要求，只要信息來源主張匿名，法律就要求新聞記者保護信息來源。假如新聞記者沒有提供保護，基于信息來源的緊急指示，新聞記者可能面臨被起訴[12]。非完整意義上的肯定拒證權是指主張新聞記者可以拒絕披露信息來源身份，而無論該身份是否具有秘密性，但對于交流內容，新聞記者則不得拒絕。

記者拒證權產生于作證和拒絕作證的場合，具體表現(xiàn)為當事人要求新聞記者履行作證義務，新聞記者則拒絕履行。前者在于通過要求新聞記者作證從而查明事實真相以實現(xiàn)司法公正;后者在于通過拒絕披露保密事由來保護信息來源的利益，以維護新聞記者與信息來源的信賴關系，最終保障新聞自由。由此可見，記者拒證權本質上是司法公正與新聞自由間沖突的產物。

既然沖突不可避免，就只能避免沖突激化，為此，調和兩者關系就顯得尤為迫切。考慮到記者拒證權的本質在于保障新聞自由，權利大小直接影響司法公正的實現(xiàn)程度，因此，將記者拒證權設置成新聞自由與司法公正之間的利益平衡杠桿，通過規(guī)范記者拒證權的權限大小達到兩者平衡，不失為一個良策。

在國際公約中，只有言論自由條款，對記者拒證權沒有直接的規(guī)定。但歐洲人權法院的判例和國際組織的文件對記者拒證權有明確規(guī)定。歐洲法院認為，如果記者被迫披露其消息來源，媒體的公共監(jiān)督職能可能會因為這些披露對信息的自由流通所產生的影響而受到嚴重的損害[13]。法院認為，披露消息來源的命令是不符合《歐洲人權公約》第10條的，除非存在壓倒一切的公共利益要求識別該來源[14]。

國際新聞記者聯(lián)合會1954年通過的《記者行為原則宣言》的第6條規(guī)定:“對秘密獲得的新聞來源，將保守職業(yè)秘密。”2002年的12月，聯(lián)合國國際刑事審判特別上訴法庭裁定，一名記者的有限特權應當?shù)玫竭m用以防止戰(zhàn)爭通訊被強制，并為特別上訴法庭在開審前提供證據。特別上訴法庭接受了記者的辯解，開創(chuàng)了記者的作證特權[15]。

美國聯(lián)邦法律體系和州法律體系在記者拒證權立法方面持完全相反的立場。

在聯(lián)邦立法系統(tǒng)，在上世紀，盡管國會作了上百次嘗試，但沒有能夠在眾議院獲得通過[16]。2007年，包含有保護記者拒證權的“盾牌法”條款的《信息自由流通法》的法案被美國參議院的兩位參議員提出，2007年10月，《信息自由流通法》議案在美國眾議院獲通過。超過50個媒體公司和組織支持條例草案，總統(tǒng)布什曾經表示反對。2008年4月14日，當年被共和黨提名為總統(tǒng)候選人的華盛頓參議員麥凱恩在美聯(lián)社年度會議上說:“我支持這項立法。”

2009年2月，《2009年信息自由流通法》中的“盾牌法”條款在眾議院中第110次會議中以398:21獲得通過。另一項由美國參議院司法委員會在2007年批準的、反映了“盾牌法”內容的法案也被提交了參議院。

以第一修正案為基礎的記者特權早就在一些方面(而并非所有)得到聯(lián)邦法院承認，但聯(lián)邦司法機構在最近幾年已經對不少拒絕透露消息來源的記者以藐視法庭處以巨額罰款或判刑入獄。“盾牌法案”遭到了美國司法部強烈反對。司法部指出，該部自己的指南已經為調查記者提供了充分的保護，前總統(tǒng)老布什還威脅要否決該法案。但在總統(tǒng)競選期間奧巴馬說，他支持聯(lián)邦“盾牌法”，總檢察長埃里克也在聽證會上表示，他支持這樣的措施，但需要協(xié)調好與國家安全的關系。新的法案由新總統(tǒng)交付眾議院表決[17]。

聯(lián)邦“盾牌法”現(xiàn)在的立法情況是，根據美國國會的“開放的國會”網站提供的可查閱法案流程情況信息，一個法案的通過程序有5步:提交眾議院、眾議院表決、參議院表決、總統(tǒng)確認、法案變成生效法律。現(xiàn)在已經走過了兩步，2009年3月31日提交眾議院，眾議院司法委員會已經在2009年3月31日通過該法案。下一步的發(fā)展情況還不明朗[18]。

從各州對記者拒證權的立法情況來看，目前，36個州和哥倫比亞特區(qū)也有類似的保護措施。鮑徹說，參議院版本的法案可能會在本月底表決通過[19]。但如果說具有“盾牌法”性質的法律也包括在內的話，有49個州和哥倫比亞特區(qū)已頒布法律加強記者的權利，保護記者機密資料來源。

49個州和哥倫比亞特區(qū)有加強記者的權利的法律，但不一定有關于記者“拒證權”的法律，美國“新聞自由記者協(xié)會”(RCFP， The Reporters Committee for Freedom of the Press)[20]在其網站提供了各州“盾牌立法”的詳細資料。根據這些資料統(tǒng)計，真正有“盾牌法”或者規(guī)定記者特權法律條文的州，加上哥倫比亞特區(qū)，到2009年7月22日為止，一共是39個。具體分布情況如下:

35個州和哥倫比亞特區(qū)有“盾牌法”，它們是:阿拉巴馬州、阿拉斯加州、亞利桑那州、阿肯色州、加利福尼亞州、科羅拉多州、特拉華州、華盛頓特區(qū)、佛羅里達州、格魯吉亞州、伊利諾伊州、印第安納州、愛達荷州、肯塔基州、路易斯安那州、馬里蘭州、密歇根州、明尼蘇達州、蒙大拿州、內布拉斯加州、內華達州、新澤西州、紐約州、北卡羅來納州、北達科他州、俄亥俄州、俄克拉何馬州、俄勒岡州、賓夕法尼亞州、羅得島州、南卡羅來納州、田納西州、德克薩斯州、猶他州和華盛頓州。

有3個州雖然沒有“盾牌法”，但有相關法律條文保護記者拒證權:愛荷華州、新墨西哥州和德克薩斯州。

完全不保護記者拒證權，也沒有“盾牌法”的州:愛達荷州、堪薩斯州、緬因州、馬薩諸塞州、密西西比州、密蘇里州、新罕布什爾州、南達科他州、佛蒙特州、弗吉尼亞州、西弗吉尼亞州、威斯康星州和懷俄明州。

三、哪些媒體的記者才是“記者”

關于哪些媒體的記者才是記者，美國的證據法教科書認為，證據法的記者應當包括“出版者、編者、記者，或與報社、雜志社或其他周期性刊物社相聯(lián)系，或受雇于報社、雜志社或其他周期性刊物社，或受雇于廣播電臺或電視臺的人”[21]。

2004年，亞拉巴馬州一起起訴《體育畫報》雜志(Sports Illustrated magazine)的誹謗案件著重反映了“新聞媒體”的定義范圍的重要性。

2003年5月12日出版的《體育畫報》雜志在顯著位置報道了亞拉巴馬大學前足球隊教練麥克#8226;普萊斯。一篇名為“差勁行為——他是如何在一個脫衣舞俱樂部遇見他的德斯蒂尼的”的文章詳細講述了普萊斯一個月以前在噴灑克拉(Pensacola， Fla.)一次高爾夫旅行中的所作所為。據稱，他在那里叫了一位名叫“德斯蒂尼”的脫衣女郎與他一起回到了旅館。根據一名在答應保守秘密的承諾之下給《體育畫報》雜志作家唐#8226;耶戈(透露信息)的女人的話，她和另一個女人在旅館房間與已婚的普萊斯發(fā)生了性關系。文章聲稱，同樣據匿名消息來源，58歲的普萊斯，因他的公眾行為已經被亞拉巴馬州運動員俱樂部主任(Alabama Athletic Director)莫爾#8226;莫里(Mal Moore)警告過。此后，耶戈引用了亞拉巴馬大學的秘密女大學生描述普萊斯在他的復合式公寓向她們提出了性交要求的事件。在克里姆松#8226;泰德?lián)谓叹殐H僅6個月之后，在那里完成一個常規(guī)賽之前，普萊斯就因文章中的陳述而被亞拉巴馬大學解雇了。

2003年6月，普萊斯提起2 000萬美元的誹謗訴訟，將《體育畫報》雜志、該雜志的母公司——時代公司和耶戈告上了法庭。他聲稱，文章使他喪失了一份7年1 000萬美元的合同。為證實他的案件，普萊斯要求位于亞拉巴馬州伯明翰的美國地區(qū)巡回法院C#8226;林伍德#8226;斯密斯法官(Judge C. Lynwood Smith)命令被告披露文章中引用的信息來源的秘密身份。

時代公司的律師辯稱，合眾國少有的為記者提供不被強制披露信息來源絕對保護的州“盾牌法”，保護它不被強制披露秘密信息。然而，公司的問題是，法律——明確保護那些“代表報紙、廣播電臺或電視臺工作的”——并未提及“雜志”一詞。

該案著重反映了法院和立法機關面臨的決定誰享有作為一名記者獲得保護的問題。法院已經為這些定義努力奮斗了多年，且經常是在涉及因特網和自由撰稿記者的案件中。在處理《聯(lián)邦憲法第一修正案(新聞自由)》保護的范圍沒有清楚定義的問題時，法院經常的做法是，“非傳統(tǒng)”的媒體成員處于不被強制披露的保護之下。但在解釋一部特別法令時，法院沒有多大余地決定法律如何適用于不同種類的記者，許多州立法機關已經落后于大眾傳媒的變革世界[22]。

美國聯(lián)邦最高法院在幾個案件中間接的提出了誰應當被定義為記者的問題。1938年在判決洛威爾訴格里芬案(Lovell v Griffin)中，聯(lián)邦最高法院宣稱新聞自由并不局限于報紙和期刊。有必要包含小冊子和傳單。這些確實是保衛(wèi)自由的具有歷史意義的武器，正如歷史上的托馬斯#8226;潘恩及其他人的小冊子已經詳盡證明的一樣。“新聞的重要歷史意義隱含了每一表達觀點和信息的工具的出版物種類。”

在僅有的聯(lián)邦最高法院案件直接提出基于《聯(lián)邦憲法》有限記者特權存在的1972年“布朗茲伯格訴哈耶斯”(Branzburg v. Hayes (1972))[23]一案中，最高法院承認了定義新聞媒體成員的困難，認為“孤單的小冊子作者的新聞自由權與大城市的大出版商的新聞自由權是一樣的”。一些聯(lián)邦上訴法院已提出該問題，并判定出于適用有限特權的目的，接受誰可作為新聞媒體成員的寬泛定義。法院已經保護了紀實的電影制片者，技術出版物作者和閑話專欄作家。

1987年在von Bulow v. von Bulow[24]案中，位于紐約的美國聯(lián)邦上訴巡回法院(第二巡回區(qū))建立了誰可以得到記者特權保護的定義，在新聞采集者意愿的基礎上大致勾勒出基本內涵。法院認為，要適用特權，就必須說明應用已收集的信息傳播給大眾的意圖并且表明在新聞收集過程開始該意圖就存在。

1993年在“許恩訴許恩案”(Shoen v. Shoen)中，位于圣弗朗西斯科的美國聯(lián)邦上訴巡回法院(第九巡回區(qū))在“凡#8226;布隆案”定義基礎上判決指出，調查書作者受特權保護。法院的理由認為，通訊的媒介與決定誰享有《聯(lián)邦憲法第一修正案》保護毫不相關。法院認為，“在對更多傳統(tǒng)印刷品和廣播新聞工作者給予保護時，我們沒有發(fā)現(xiàn)有原則性的基礎否認調查書的作者的新聞工作者特權。使新聞業(yè)成為新聞業(yè)的不是其形式而是其內容”[25]。

在涉及為個人或娛樂目的的收集信息的案件中法院已經勾勒了定義的基本內涵。例如，位于費城(Philadelphia)的聯(lián)邦上訴巡回法院(第三巡回區(qū))在1998年In re Madden 一案中認定一個職業(yè)摔跤籌辦人按他自己說法是一名藝人，“傳播言過其實的報道，而不是新聞。”

盡管一些聯(lián)邦法院在裁定誰享有《聯(lián)邦憲法第一修正案》保護方面是無偏見的，州立法機關——不管有意還是無意——可能有時將“非傳統(tǒng)”的或新的媒體形式排除在外。

一種給予媒體不同的成員以特權保護的論點是，例外違反了《聯(lián)邦憲法第一修正案》的發(fā)言者享有法律規(guī)定的平等保護的要求。《聯(lián)邦憲法第一修正案》禁止法律基于信息或者發(fā)言者試圖交流的觀點的差別而歧視發(fā)言者。

討論對通訊媒介的歧視是一個更復雜的問題，但并不是一個不可能的問題，《聯(lián)邦憲法第一修正案》學者、明尼蘇達(Minnesota)大學法律教授阿丹姆#8226;薩馬哈(Adam Samaha.)說道:“即便各州擁有決斷自由，那也不能免除他們?yōu)槠缫暷撤N媒體形式的法律提供公正的義務。”[26]

從立法的情況來看，2007年10月4日，美國國會參議院的委員會以15比2的票數(shù)通過一項法案——《信息自由流通法》(Free Flow of Information Act)，贊成將消息來源保密的法律保護，擴及固定從事“新聞工作”的任何人。投下反對票的兩人都是共和黨籍，分別為堪薩斯州議員Sam Brownback和亞利桑納州議員Jon Kyl。“新聞工作”一詞，顯然涵蓋至少部分博客，因為該法采用的定義是:為向大眾傳播，經常匯集、準備、收集、攝影、錄像、撰寫、編輯、報道或發(fā)行關于地方、全國或國際事件，或其它攸關公共利益之新聞或訊息[27]。雖然此法至今還沒有通過，但將新興媒體和獨立、個人記者創(chuàng)辦的媒體作為記者特權保護的媒體是必然的趨勢。

由于按照國際上立法用詞和學術上的慣例將該權確定為“記者拒證權”，對“媒體”的含義也同樣遵照國際慣例取其廣義。因為隨著“自主媒體”的發(fā)達及新聞從業(yè)資格審查在各國的取消，對“媒體”的含義加以限制不僅沒有意義，而且會給有關政府部門限制新聞自由、建立媒體從業(yè)人員特許制度提供借口。

四、從事何種事務的人才是“記者”

關于記者概念可能出現(xiàn)的混亂，在1972年，美國最高法院的大法官就早有預見。在著名的“布萊茲伯格案”案[28]的判決書中，大法官們就預言:“對憲法中新聞記者的特權的管理會導致很大程度的實踐障礙和理論困難。遲早我們需要定義哪些類型的新聞從業(yè)人員可以獲得特權。是那些使用復寫紙和油印機的孤獨的寫小冊子的人，還是大都市里采用最新的激光排版技術的發(fā)行人?新聞自由是‘基本的人權’，它‘不僅局限在報紙和期刊的范圍內，也包含了小冊子和傳單’。新聞界所代表的傳播信息的功能在現(xiàn)代社會也被講演者、民意調查人、小說家、學術研究人員和劇作家所實施。幾乎所有的‘作者’都可以理直氣壯地宣稱自己為信息向公眾的傳播做出了貢獻，而他依賴了秘密的信息來源，如果他被強制向大陪審團作證，那些信息渠道將不再供給消息。”而在媒體的人員中，在美國，一個人是否有條件、有資格做記者，完全由雇主說了算[29]。

在美國的出版自由記者協(xié)會的網站上，附錄了50個州和各聯(lián)邦巡回法院的記者拒證權的法律[30]，絕大部分法律對“記者”(reporter)取其廣義，認為就是“新聞工作者”(journalist)。也就是新聞行業(yè)中的所有從業(yè)人員，包括采寫、編輯、管理、印發(fā)、發(fā)行、廣告、通聯(lián)、后勤、廣播電視播音員、廣播電視節(jié)目主持人等各個環(huán)節(jié)的工作人員;還包括特約記者、通訊員和自由撰稿人等，后三者都是業(yè)余新聞工作者，處于媒體編制之外，但與媒體有著緊密的業(yè)務關系。以紐約州為例，雖然法律條文中也稱“記者拒證權”，但對記者的含義作了如下解釋，也即法律中的記者包括:(1)全職記者和業(yè)余記者 “盾牌法”(Shield Law)不僅保護全職記者，也保護那些“作為正式雇員或者其他職業(yè)形式、通過與媒體聯(lián)絡而謀利或者為生計的人”。(2)編輯 指經媒體管理人員或者雇主制授權的編輯人員。(3)新聞從業(yè)人員 指“通過書面、口頭、影像，或者電子工具記錄與當?shù)亍⑷珖蛘呤澜缡录嘘P的、與公共利益有關的信息的人”。(4)影像制作人員 (5)媒體和新聞組織自身 (6)非傳統(tǒng)媒體的新聞收集者(non-traditional news gatherers)、自由撰稿人(freelance authors)。1981年前，紐約的法律并沒有這項規(guī)定，通過1981年的《民法修正案》增加了這一內容[31]。但是在已經制定了“盾牌法”法令的31個州和哥倫比亞地區(qū)，《盾牌法》經常包含著特定的限制，某些新聞工作者或者某些材料并沒有涵蓋在該法令中。例如，許多法令以此來定義“新聞工作者”，即它們僅僅為全日制在報紙或者廣播電臺工作的人提供保護。自由撰稿人、書本作者、因特網新聞工作者以及其他許多人無法引起法令的注意，他們只能寄希望于《聯(lián)邦憲法第一修正案》給予保護。目擊證人或者誹謗罪被告人被廣泛地排除在外，他們被排除記者特權的保護，盡管這些情形下更為迫切地需要記者特權。

2004年，在聯(lián)邦上訴法院法官David Sentelle在Judy Miller and Matt Cooper一案的一次聽證會中，問媒體律師Floyd Abrams說: “記者拒證權適用于博客記者?”在該案中，Judy Miller and Matt Cooper在調查前白宮工作人員一案中以記者拒證權對起訴提出抗辯。而在記者委員會，沒有一天不會接到這樣的提問，提問者包括美國國會工作人員、記者、電臺節(jié)目主持人或檢察官[32]。

答案應該是顯而易見的。有些寫博客的人是記者，有些則不然。

我們首先不會困惑的是記者顯然不一定是在紙上報道的人，通過廣播、電視和電腦報道的人都可以是記者。但如何判斷一個Blogger是一個記者?被引用得最多的是最高法院法官波特#8226;斯圖爾特(Potter Stewart)的話 :“當我看到它我就能知道是不是。”這就是所謂“功能測試”方式，它在過去20年里一直在發(fā)揮作用[33]。

1987年，設在紐約的聯(lián)邦上訴法院(第二巡回法院)，在Bulow v. von Bulow一案[34]中面臨這樣一個問題:紀實圖書作者是否有拒證權。Claus von Bulow的女朋友寫了一本書，書中談到Claus的前妻的孩子Martha(“Sunny”)von Bulow曾經被注射胰島素和其他藥物。Martha將von Bulow告上了法庭。

上訴法院表示，不管是否單獨工作還是在已經設立的媒體參加工作，記者都享有《第一修正案》的權利，這一測試要求特權者的工作的功能，法院說:“我們認為，個體的人是否有記者特權必須通過相應的證據加以證明，證明其尋求、收集、接收信息的目的是為了向公眾傳播。而這樣的證據存在于新聞收集的過程中。”

在應用測試中，法院認為，Claus von Bulow的女友無記者的特權，因為她不打算把信息傳播給公眾，她收集的資料也不是打算寫一本書，而是要協(xié)助馮比洛(von Bulov)的刑事辯護。

“馮比洛測試”(The von Bulow test)至少在3個其他聯(lián)邦巡回法院被采納。該標準的含義是:

判斷一個人是否可以享受記者特權的標準是其收集的信息是否準備向公眾發(fā)布，一個法官必須要認真考察發(fā)布的具體技術以考慮其是否是為了面向公眾發(fā)布信息。

我們知道，美國國會通過的保護記者特權中的記者顯然不會是每一個有電腦的人。但互聯(lián)網記者卻也是記者的一部分，以“馮比洛測試”來確定“誰是記者”，是一個行之有效的辦法。所以，有了“馮比洛測試”，面對“博客的博主是否是一名記者”的問題，我們也可以回答說:“我看到它就知道是不是。”[35]也即根據具體案件中的情形，以常識和常理我們能夠判斷出他(她)收集的材料和進行的寫作是否準備向公眾發(fā)布。

另外，在1998年Madden一案[36]中，聯(lián)邦第二巡回法院確立了“麥登測試”(the Madden test)。這一測試用來確定一個人是可以要求新聞記者特權的“記者”，與“馮比洛測試”相比，這一標準更加具有可操作性。法院說，一個人要成為享有新聞記者特權的“記者”，他必須證明:( 1 )參與報道稿的調查;( 2)采訪和收集消息;( 3 )在開始新聞收集的過程中就有將報道向公眾傳播的明確意圖。“麥登測試”將“馮比洛測試”進一步具體化，強調了被認定為“記者”的本人必須實質性地參加了調查或者采訪。 結合兩個“測試”標準，美國的“記者”含義應當包括兩個方面:一是實際參與了將發(fā)表或者已經發(fā)表的報道的調查與采訪;二是在開始新聞收集的過程中就有將報道向公眾傳播的明確意圖。符合這兩個條件的人就是記者， 可以享有記者特權。

五、作品尚未發(fā)表的人也可以是“記者”

對于未發(fā)表的文章的信息來源是否保護，即其作品尚未發(fā)表的人是不是“記者”呢?這不是一個憑空設想的刁鉆的問題，而是一個在實踐中遇到了的、需要解決的問題。

在英國，這個問題早就被法院所解釋。英國法院認為:無論是在信息來源人所提供的信息被公開之前還是之后，都可以適用第10節(jié)所規(guī)定的披露豁免權。甚至當相關信息事實上從未被公開的時候，仍然可以適用披露豁免權[37]。

在美國州法院的裁判中，也遇到了相同的問題。

一名毒販被擊斃的新聞促使了賓夕法尼亞州最高法院判決降低了該州“盾牌法”提供的保護力度。該院限制了“盾牌法”的適用范圍，裁定只有那些可能披露秘密信息來源的信息可以受到保護。但是媒體辯護指出，盡管不牽涉秘密信息來源，保護未出版的信息依然非常重要。他們聲稱針對此類筆記的傳票對新聞采集過程存在潛在的不良影響。

案件的情況是這樣的:一個治安維持會會員布里安#8226;泰森(Brian Tyson)于1997年在賓夕法尼亞北部附近槍殺了一名當?shù)氐亩矩湣Ｌ┥暦Q他討厭在他家附近有一名毒販，但是然后他又承認是自衛(wèi)。在等待審判時，泰森聯(lián)系了《費城詢問者報》(Philadelphia Inquirer)記者馬克#8226;布頓(Mark Bowden)，討論了槍擊的事情。布頓與《費城論壇》(Philadelphia Tribune)記者林#8226;華盛頓#8226;約翰(Linn Washington John.)交談了幾次并且各自撰寫了案件相關的文章。 在文章發(fā)表之后，2000年12月，檢察官對布頓和華盛頓發(fā)出傳票，要求移交載有與泰森交談內容的筆記。兩人拒絕并提出動議要求撤銷該份傳票，認為州“盾牌法”和“聯(lián)邦憲法第一修正案”保護未發(fā)表的材料。但在2000年12月，費城普通法上訴法院法官簡#8226;卡特勒#8226;格林斯潘(Judge Jane Cutler Greenspan of the Philadelphia Common Pleas Court)發(fā)現(xiàn)，華盛頓和《黑鷹墜落》(Black Hawk Down)的作者布頓蔑視法庭且拒絕出示他們的筆記。她對兩名記者各自罰款每分鐘100美元，直到他們服從命令或案件終結為止。州上訴法院維持了審判法院的命令，但裁定罰款過高。

2000年12月，泰森在缺乏記者筆記(證明)之下被認定犯了三級謀殺罪，判處10至30年的徒刑。

2003年12月， 州最高法院作出裁決認定該筆記不受州“盾牌法”或“聯(lián)邦憲法”保護，而在此之前，蔑視法庭罰金已達80，000美元。法院拒絕了記者認為的州“盾牌法”賦予了保護未出版材料絕對特權的辯解，判定該法只保護秘密信息來源的身份。因為泰森已被知道為未出版筆記的信息來源，因此該信息不能受到保護。法院在裁判意見中說:“此處的公開并沒有阻礙媒體通過秘密獲取信息的自由通道。”

但聯(lián)邦訴布頓案(Commonwealth v. Bowden)中的主審法官萊爾夫#8226;J#8226;卡皮及羅納德D#8226;卡斯泰勒法官提出了異議:“除非新聞記者能夠完全徹底地保護自己的信息來源，否則，新聞媒體報道的重大公共事項所依賴的提示和線索將會干涸。”布頓的律師羅伯特#8226;何姆(Robert Heim)稱法院的判決是“聯(lián)邦憲法第一修正案的壞政策。”“此論點的麻煩事之一在于它增加了記者采訪公開信息來源時遭受傳票的可能性，” 何姆說，“但是聯(lián)邦憲法第一修正案的政策鼓勵記者追求故事真相。”[38]

賓夕法尼亞報紙協(xié)會(the Pennsylvania Newspaper Association，) 的媒體法律律師特里#8226;亨寧(Terri Henning)說，因為法院區(qū)分民事和刑事案件， 她希望有較高的關卡以阻止民間訴訟人向未出版的筆記發(fā)出傳票， 但是州最高法院的判決仍舊是記者的困擾。他認為“記者向已知的信息來源采集信息時，法院明顯侵犯了賓夕法尼亞洲，盾牌法，提供的保護。”[39]

從裁判的情況來看，本案中未出版的筆記不受保護的理由實際上有兩個:一是因為筆記并沒有發(fā)表;另外一個原因是記者的信息來源已經不是一個秘密，其信息來源于誰已經公開并為社會所知。這時是否應當因為“保護消息來源”而不可以要求作家或者記者交出筆記呢?從立法的目的來看，保護消息來源的最終目的是為了保護新聞自由，如果有人知道他的身份一泄露，他所提供的消息就應當向司法機關交出，那么同樣會在公民中形成恐懼而不愿意向新聞界提供信息的。這一案件的出現(xiàn)，使我們不得不思考一個新問題:“記者在不會泄露來源者身份的前提下，可以告訴法庭具體的證據信息”，是不是可以反過來說“在來源者身份已經泄露的情況下，記者必須向司法機關提供沒有發(fā)表的信息”呢?我認為不能這樣推論，因為記者拒證權的目的是為了讓消息提供者不會因為提供消息給記者而受到懲罰，從而使公民社會中個人會大膽地向記者提供消息，使新聞自由得到保障。而一旦在消息提供者身份曝光的情況下要求交出未發(fā)表的信息的邏輯本質是:讓未發(fā)表的信息與已知的消息者聯(lián)系起來，實質上仍然是泄露了某些信息的消息來源。所以，拒證權應當包括拒絕交出已知來源者身份情況下尚不為人所知(未發(fā)表)的信息。

六、小結

在美國，確定記者的含義，要以“記者”含義在立法上的目的為基礎，也就是確定記者含義的最終目的是為了保護向記者提供消息的公民，從而最終保護新聞自由;因此，記者所在的媒體應當是所有以大眾傳播為目的的媒體，無論是出版社、報刊、廣播、電視還是互聯(lián)網站、博客或者其他電子媒體。媒體的工作人員很多，在美國，這些媒體的人員要成為實質上的記者必須從事了以下兩個方面的行為:一是實際參與了將發(fā)表或者已經發(fā)表的報道的調查與采訪;二是在開始新聞收集的過程中就有將報道向公眾傳播的明確意圖。符合這兩個條件的人就是記者，可以享有記者特權，而無論其在名稱上是稱為記者、編輯、錄音師、攝像師、作家、評論員還是別的什么。記者也不總是那些已經發(fā)表了作品的人，對于有證據證明，其調查、采訪、寫作的目的是為了完成作品向大眾傳播，那么無論其工作還在調查、采訪、寫作的哪個階段，其行為都是“記者”的行為，可以享受記者拒證權。

在中國，研究和借鑒美國關于記者定義，至少有兩方面的意義:一是對于記者拒證權立法上的借鑒意義。中國2008年《律師法》已經規(guī)定了律師在職業(yè)活動中的拒絕作證特權，廣義的“拒證權”已經成了一個立法中的現(xiàn)實問題。雖然我國還沒有規(guī)定記者的拒絕作證特權，但從長遠來看，也將考慮規(guī)定“記者拒證權”。確定記者含義將是將來的拒證權立法首先要解決的問題。二是有利于制定對外國記者管理的法規(guī)。2008年10月17日，《中華人民共和國外國常駐新聞機構和外國記者采訪條例》正式公布。新條例將《北京奧運會及其籌備期間外國記者在華采訪規(guī)定》的主要原則和精神以長效法規(guī)固定下來，繼續(xù)為外國新聞機構和外國記者在華采訪提供便利;但是，賦予外國記者適當?shù)牟稍L權，首先也要解決哪些人是“記者”的問題。

但愿我對美國記者含義的研究，能給以上兩個方面的理論研究和立法實踐提供有益的參考。

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[26] Kirsten Murphy， The Price of Privilege， A libel lawsuit in Alabama against Sports Illustrated magazine highlights the importance of an inclusive definition of ’news media’， The News Media the Law Spring 2004 (Vol. 28， No. 2)， Page 17.

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[30]參見http://www.rcfp.org/privilege/.

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[32]RCFP， The Reporter’s Privilege Compendium[EB/OL].http://www.rcfp.org/cgilocal/privilege/item.cgi?i=intro，最后訪問日期:2008-08-21.

[33]RCFP， The Reporter’s Privilege Compendium[EB/OL].http://www.rcfp.org/cgilocal/privilege/item.cgi?i=intro，最后訪問日期:2008-08-21.

[34] Von Bulow v. von Bulow， 811 F.2d 136 (2nd Cir. 1987).

[35] RCFP， Defining a journalist， The News Media The Law Spring 2008 (Vol. 32， No. 2)， Page 1.

[36] Titan Sports v. Turner Broadcasting， 151 F.3d 125 (3d Cir. 1998)

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[39] Kirsten Murphy， A Limited Privilege， Limiting the reporter’s privilege to information that would reveal a confidential source does not protect the newsgathering process， The News Media The Law Winter 2004 (Vol. 28， No. 1)， Page 22.

The Meaning of “Reporter” in American Laws

GAO Yi-fei

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)Abstract:In the USA， since reporters are accorded to the journalist’s privilege， it is very important to determine who are reporters recognized by law. There is a two-tier legal system in the USA， i.e.， federal and local. In the federal jurisdiction till now reporters are still denied such a privilege. In the state jurisdictions， 36 states including the District of Columbia have got so-called “Shield Law” to protect newsmen’s privilege. According to legislation and decided cases， generally， American laws view all the people as reporters who conduct mass media publication activities， no matter they are working for the publishing house， newspapers， radio， television， Internet， blog or other electronic media. Any individual who wants to be a reporter must satisfy two requirements: s/he is actually engaged in investigation or interview of the event that has been or is to be reported; s/he has a clear intention at the very beginning of collecting information to communicate what s/he collects to the public. No all reporters are those that have their works published. Any one who can be proved with adequate evidence that the purpose of her/his investigation， interview， or writing is to publish a work to the public can be admitted as a reporter and accorded to the journalist’s privilege， regardless of what stage her/his work is still in.

Key Words:reporter’s privilege; source of news; mass media; mass communication， Madden Test

本文責任編輯:張永和