方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

摘 要:基本權利既是主觀權利，又是客觀規范，具有第三人效力。將基本權利適用于民法，目的在于通過民法保護尚未被民法確立的基本權利。此種保護方法為“基本權利第三人間接效力說”。基本權利規范不宜直接作為民事判決依據，宜透過公序良俗、一般人格權等概括條款間接作為民事判決的說理依據。而通過民法保護并可作為民事裁判說理依據的基本權利有平等權、自由權、人格權及部分社會性基本權利。

關鍵詞: 基本權利;民法;基本權利第三人效力;民事權利

中圖分類號:DF51

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.01

一、問題

基本權利與私法(Grundrechte und Privatrecht)是一個世界性的法學熱點[1]，是一個公、私法的交叉課題[2]。它所處理的問題是基本權利如何通過私法得以保護，形式上表現為憲法如何裁判私人關系的問題。在中國，以“齊玉苓案”為契機，這一問題被置于“憲法司法化”[3]、“憲法私法化”[4]、“憲法司法適用”[5]、“合憲性審查”[6]和“憲法改革”[7]等論題之下被熱議。另據統計，近30年來中國憲法訴訟目前已有判決40余例[8]。這些訴訟主要為民事訴訟。目前，隨著齊玉苓案《批復》被廢止(注:2008年12月24日最高法院《關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋(第七批)的決定》。)，以及新的受教育權案的出現(注:參見新華網:《當冒名頂替上學案連環曝出時》，載http://www.hb.xinhuanet.com/zhuanti/2009-05/18/content_16556499.htm，2009年5月24日訪問。)，學界對此又掀起了新一輪的討論(注:如《法學》就于其2009年第3、4期連續兩期專門就此組織了名為“廢止齊玉苓案‘批復’與憲法適用之關系”的筆談，國內重量級憲法學者幾乎全部云集，論文達19篇之多。)。

本題為公法議題，在其發源地德國是公法學“必修課”，成果汗牛充棟，但晚近以降，德國私法學界對此亦“巾幗不讓須眉”。1950年代杰出的Nipperdey[9]、當代權威的Canaris[10]和Medicus[11]都對此投入巨大心力;特別是Canaris近20年來對本題的持續性研究，在德國產生極大共鳴，影響了諸多德國憲法法院的判決[12]。此外，私法學者Zllner[13]與Diederichsen[15]皆從不同角度對基本權利與私法關系進行反思。在我國臺灣地區，王澤鑒[16]和蘇永欽[17]兩位教授對此投入最多，影響至深。在祖國大陸，私法學者亦新作迭出，影響重大[18]。

祖國大陸目前對基本權利民法適用的研究多局限于個案或個別制度，缺乏從方法(形式)與目標(內容)兩方面結合的綜合審視。對于基本權利基本屬性與功能的認識不夠，對于基本權利民法適用方法，多局限于直接說與間接說的二元表態，沒有深入尋找、比較鑒別何種民法規范可作為基本權利民法保護的轉介條款。針對現狀，本文擬從基本權利理解出發，推導出其兩大基本屬性，并得出基本權利第三人效力作為基本權利的派生功能，是基本權利民法適用的基本方法。然后再考證基本權利與民事權利之間的辯證關系，明確何種基本權利可以為民法保護。本文試圖構建一個基本權利民法適用的理論框架，為中國法上基本權利之民法保護提供若干裁判方法。

二、基本權利理解

基本權利之內涵為各國學者所聚訟，因基本權利系舶來概念，故在我國更難厘清。我國自清末以降，歷次立憲重點莫不著眼于政體改革，對基本權利關心甚少。第一份基本權利清單出現于1912年3月的《中華民國臨時約法》，該法從第5—15條，規定12種基本權利，兩年后，《天壇憲草》對此加以完善，達到較完整程度[19]。1947年實施現行于臺灣地區之民國“憲法”，第二章使用“人民之權利”的稱謂，但臺灣地區學者論述和司法院大法官解釋有使用“基本權利”[20]或“基本人權”(注:

如“司法院”釋字第445號。)，亦有使用“人權”[21]或“憲法權利”[22]。祖國大陸《憲法》第二章使用的是“公民基本權利”的稱謂，但一般認為，“人權”、“基本權”、“基本權利”和“基本人權”等術語均屬同義，只是使用習慣上的差別而已[23]。本文采祖國大陸《憲法》的稱謂——基本權利。

但何為基本權利，殊難界定。在崇尚自由主義的英、法、美諸國，由于洛克和盧梭的民權理論影響，主張基本權利先國家而存在，是“天賦人權”，專門限制政府，證成政府合法性。在沒有經過如此自然法洗禮的國家，則一般采法律實證主義的態度，認為基本權利是國法規定的權利，據國法而生。如德國1919年《魏瑪憲法》雖然第一次規定了基本權利清單，但當時的憲法學者普遍認為，基本權利不是真實的權利，而是一種方針規定，因而也就不致力于將其具體化[24]。如Jellinek認為，一切自由只有在法律限制范圍內才能獲得承認[25]。戰后德國《基本法》一方面受到英、法、美等自由主義權利觀影響，列舉了諸如人格尊嚴與人格自由發展等自由基本權;他方面又承擔實現社會國的任務，保留了德國傳統的社會基本權。如是，從前者觀之，基本權利可視為先國家而存在的個人權利，個人的自由平等實現是國家存在的目的，也是國家權力止步的界線;而從后者觀之，基本權利并非先國家而存在，基本權利主體作為國民一分子受國家保障，基本權利是國法確立的人民所享有的權利[26]。因為基本權利確是一個不易被界定的概念，故很多德國學者皆訴諸描述而非定義的方法來界定其內涵。對此，臺灣地區司法院吳庚大法官認為:“對于基本權利的描述，已經不是對基本權的定義，而是一種基本權理解(Grundrechtsverstndnis)”。[19]88

現 代 法 學

張 紅:方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

在德國，對基本權利理解各異:如Kesse認為，基本權利既是個人主觀的權利，也是社會共同體生活的客觀秩序之基本要素[27]。Ossenbüh的基本權利五種面向解說:防御權、價值決定的基本規定、制度性保障、分享權與請求權基礎[28]。Alexy持基本權利地位理論[29]。聯邦憲法法院認為基本權利既是主觀防御權(Abwehrsrechte)，也是客觀價值秩序(Wertsordnung)[30]。在日本，存在與德國類似的情況。部分學者依實證主義的觀點，將基本權利解釋為憲法所保障的權利[31];也有學者從自由主義的觀點來解釋基本權利[32]。在我國臺灣地區，也存在對于基本權利的不同理解[33]。祖國大陸學者對基本權利的理解，與上述德、日等國以及我國臺灣地區大同小異[34]。

無可否認，我國的基本權利理解，無論是祖國大陸還是我國臺灣，都受到傳統因素的影響:沒有歐美自由主義傳統，先國家而存在的基本權利不被統治者所認可。權利來自法律賦予，自由在法律范圍內為之的思想一直占主導地位，國民性格亦因此受限。但仍須注意，時代變遷、人民權利意識增長和人權普世價值的推廣，都需要我們突破傳統上對基本權利理解而與時俱進。為此，在方法上我們必不能忽視，不管是過去、現在或將來，對基本權利理解都不是在探求制憲者的意思(Will der Verfassungsgeber)，而是在探求憲法的本身意思(Will der Verfassung)。[19]80

此外，在當前中國語境下理解基本權利必不能脫離憲法文本和法制、政治環境，尤其要注意我國《憲法》第二章“公民基本權利與義務”的規定。《憲法》第13條及第33—49條為我國憲法基本權利清單。這些基本權利雖與英、法、美、德、日諸國及我國臺灣地區“憲法”上的基本權利相比毫不遜色，但實現程度卻難與后者比肩。我國社會治理經歷了長期無法制/法治的階段，且法制重建以來至今，率先取得巨大成就的是民法、經濟法和刑法，憲法和行政法的發展相對落后，長期以來國家權力運行缺乏必要法制/法治規訓。另外，由于缺乏憲法實施機制，憲法基本權利難以得到憲法守護。

基于此，本文認為有必要對我國《憲法》中的基本權利做以下3點的確認，是為本文對基本權利的理解。它也構成本文下述論證的理論前提:(1)基本權利是人皆有之的權利，是人之為之人的權利，不以國家存在為前提，不以國法為依據，憲法只起確認和保護作用。(2)基本權利為憲法規范，具有最高規范效力，一切國家權力皆應服膺于斯，亦是客觀規范，可通過民法概括條款規范調整私人關系。(3)基本權利的實現程度是評價政治作為和政體正當性的唯一基準，國家負有保障基本權利實現的主動義務。

三、基本權利屬性與功能

(一)主觀權利與防御功能

基本權利是主觀權利(subjektive Recht)，是公民針對國家的防御權，自1958年Lüth判決以來，為德國聯邦憲法法院一直所遵循[35]。憲政之目的在于限制國家權力，維護人民基本權利。憲法保護基本權利的主要方法系在憲法中明文列舉各種基本權利，如選舉權與被選舉權、言論自由、居住自由、遷徙自由、信仰自由、財產權等等，并設有基本權利概括條款吸納新型基本權利，以加長基本權利清單。此外，在憲法解釋上還發展了有疑義時擴大解釋基本權利的保障方法，以保護新型基本權利。如對各國憲法中的財產權范圍解釋，就從物權(主要是土地房屋所有權)轉向包含債權、知識產權及所謂的“經建立且營運的營業權利”，乃至公法上的財產請求權等等。在現代社會國家管制不斷加強的情形下，此即所謂的“透過防御干預以獲取自由”(Freiheit durch Eingriffsabwehr)[36]。

實際上，人民基于基本權利之防御權能所獲得的是一種對抗國家權力的消極請求權(negatorische Anspruch)，或“不作為請求權”(Unterlassungsanspruch)。從防御權角度看，基本權利劃定了國家權力的行使界限，確保個人自由的空間，所保護的法益乃是人類最基本的自由，包括自主形成生活、自主行為、自主信仰及發展人格等等。質言之，防御權是古典自由權的功能，即“國家不要為我做什么”，個人權利起始之處，就是國家權力止步之處。基本權利防御功能的實現，主要通過兩種途徑:第一，針對立法、行政，如立法、行政侵害基本權利，則可啟動違憲審查或司法審查程序，否決法律、法規、行政裁決及命令的效力。我國《憲法》第5條第三款規定:“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”。但由于未建立專門審查機構，該款實施效果不佳。第二，針對司法，如法院判決侵害基本權利，可通過憲法訴愿(Verfassungsbeschwerde)否決終審判決。

(二)客觀規范與裁判功能

基本權利不僅是主觀權利(Recht，Right)，而且還是客觀有效規范(Gesetz，Law)，是一種由基本權利構成的“客觀價值秩序”(objektive Wertordnung)或“客觀的基本規范”(objektive Grundsatznormen)。該功能規范依據在德國為《基本法》第1條第3款“基本權利為直接有約束力的規范，約束立法、行政和司法”。此后，聯邦憲法法院通過一系列判決確定了這一功能作為基本權利的基本屬性[37]。我國《憲法》第5條第4款規定:“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”可為基本權利此功能之憲法依據，但我國學說與實務尚未對此進行如德國法上的解釋與操作。

基本權利的客觀規范功能不僅約束立法、行政與司法，而且還擴散(Ausstrahlung)到私人之間，對私人關系亦生約束力，具有民事裁判功能。民事法院在解釋和適用民法時，必須參酌并顧及基本權利所蘊含的價值決定，否則將難以避免侵害基本權利。并且，此種擴散效力不只存在于民事裁判中，且還擴散于國家及社會的整體秩序中，在其他法域中也得到體現，如德國的核能利用判決[38]、集會游行判決[39]、資訊自主判決[40]等行政法領域也發現基本權利客觀規范被應用。

(三)小結

基本權利屬性與功能常常難以區分，是基本權利理論中的核心問題。基本權利功能是一個不斷發展的概念，基本權利不僅為針對國家權力的防御權，而且是客觀規范秩序，約束一切法律主體。國家具有保障人民基本權利實現的義務，應因應基本權利保護之需，提供并公平分派各種社會性基本權利實現的物質基礎，并應因應人民請求積極履行基本權利保護之責。基本權利的客觀規范功能是基本權利私法適用的理論基礎，而在此基礎上發展出來的基本權利第三人效力理論則是基本權利私法適用的操作規則，也是國家運用民事裁判權保護基本權利免受私人侵害的方法。

四、第三人效力作為基本權利民法適用的方法

(一)直接效力說

“基本權利第三人效力直接說”的第一個判決是1957年“單身條款案”(Zlitatsklausel)。本案兩方立有合同，約定原告在被告處當護士，合同期內原告不得結婚，否則被告有權單方解除合同。后原告結婚，被告解除合同。聯邦勞動法院(BAG)認定該合同因侵犯原告基本權利無效，理由為:“此約定無效，非因違反善良風俗，而是因違反基本權利規范:《基本法》第6 條第1款、第1、2 條。《基本法》上若干重要的基本權利不僅可以保障個人自由權，對抗國家權力;且也是國民社會生活的秩序原則，對于私法上交易亦具有直接規范性。私法上法律行為亦不能違背此項國家法律秩序的基本結構。” [41]

該判決的思路是:“單身條款”違反《基本法》第6、1、2條。按《德國民法典施行法》第2條之規定，《民法典》第134條“違反強制性法律的法律行為無效”中的“法律”包括《基本法》，“單身條款”作為法律行為違反《基本法》屬于“違反法律”;故根據《民法典》134條該條款無效。該判決特點在于，法律行為違反基本權利沒有借助《民法典》中第138條“違反公序良俗的法律行為無效”來否定該法律行為效力，而是直接認定《基本法》就是法律，適用《民法典》134條。此種將基本權利規范直接視為法律適用于私法關系，未透過民法中概括條款加以適用的做法，為“基本權利第三人效力直接說”的裁判方法。

“直接效力說”是指，私人關系可直接以基本權利條款作為裁判規范。德國《基本法》的第1條第3項規定:“基本權利之規定，視為直接之法律，拘束行政、立法與司法”，是該說的憲法依據[42]。該說首倡者Nipperdey認為:“即使不是所有基本權利，但是至少有一系列的重要基本權利不只是針對國家的自由權，而且是整個社會生活的秩序原則(Ordnungsgrundsaetze)”[43]，它們不需要法律(Gesetz)作解釋性中介(interpretatorische Vermittlung)[44]，對公民間的私法關系即具有直接效力。在現代社會，個人在面對具有強大“社會強力”(Social Macht)的組織時( 如壟斷性企業、工會、銀行等) 會像個人面對國家一樣無力。在一個開放的、自由民主法治的國家里， 無論是企業內部管理行為，還是公民間合同或私人單方面所作出的法律行為都不得侵犯他人的基本權利[45]。

雖然“直接說”有上述社會背景，但仍然不值得贊同，因為，基本權利輻射甚廣，憲法無所不包，如允許憲法全面、直接介入私人事務，將會導致“訴訟閘門”大開，司法將“不能承受之重”，而實際上司法是有限的，其無法將一切糾紛收入囊中[46]。此外，從法理上看，Nipperdey忽略了那些已經由法律具體化了的基本權利規范和那些立法者尚未顧及的基本權利條款對法官的拘束是有重大差別的[47]。對基本權利規范進行了具體和明確化了的法律要求法官既要尊重憲法又要忠誠于法律(《基本法》第20條第3款)，但在適用時主要是依據法律而不是憲法。Alexy將這一要求概括為，原則——基本權利——憲法，要通過法律規則——基本法律規范， 而不是抵制法律規則而適用[48]。直接說也嚴重破壞了法的穩定性和權力的分立。比如在市場活動中，將商品賣給誰或不賣給誰，以什么價格購買或出售是無法援引平等權來決定的。“原本隸屬于立法者的通過對憲法進行解釋發生的社會形成權被轉移到司法機構”，立法機構被架空，“司法國家”產生了[49]。“直接說”受到眾多批評，趨于式微。自1984年起，首倡該說的聯邦勞動法院也不再采用該說[50]。

(二)間接效力說

“基本權利第三人間接效力說”的第一個判決是Lüth案。1958年，德國愛國公務員Lüth呼吁抵制前反猶太人導演Harlan的影片《不配的愛》。Harlan及制片公司依據《民法典》第826條起訴Lüth。在民事法院，Lüth敗訴，德國聯邦憲法法院認為該判決侵犯了Lüth的言論自由權，判其勝訴。理由為:法官在適用民事實體法的規定時，必須審查這些規定是否受到基本權利的影響。如果是的話，則法官在解釋適用這些規定時，必須注意經由此一方式所導出的各該私法規定的特別解釋取向。這種情形特別適用于概括條款，也就是援引法律的標準諸如善良風俗等來評價人類行為的概括條款，例如《民法典》第826條。

本案與單身條款案一樣，肯認基本權利規范私人關系，但如何規范，則與前案方法不同。《基本法》第5條第1款規定表達自由權，第2款規定，表達自由可因一般法律、保護青少年和個人名譽的法律而受限制。《民法典》第826條為一般法律，根據該條，不得故意背俗用言論加害他人，該條構成對表達自由的限制。但聯邦憲法法院認為，一般法律必須在基本權利的檢驗下予以解釋，才能限制表達自由權，一般法律應當尊重基本法的價值。雖然從字面上看，一般法律可以限制基本權利，但實際上是相互影響的。換言之，雖然作為一般法律的《民法典》第826條可以限制基于《基本法》第5條第1款的表達自由權，但是反過來表達自由權也可用來衡量《民法典》第826條是不是損害了表達自由。由于Lüth言論的重大公益性，相對而言，Halan的名譽權應該退讓。因此，本案不能適用《民法典》第826條，否則將沒有照顧到《基本法》第5條第一項言論自由權價值對該條的放射，侵害Lüth的言論自由。

間接說是指，基本權利不能直接適用于私人之間，基本權利的規范功能只能透過民法上的“概括條款”適用而實現。基本權利本身所具有的“價值秩序”應該在對民法的概括條款——例如誠實信用、善良風俗的解釋中受到關注[51]，只有通過概括條款的“中介”，基本權利才能對私法關系產生影響。如果法官出于疏忽或者理解錯誤沒有采用與基本權利保持一致地解釋適用民法規范，即構成對《基本法》第1條第3項的違反，侵犯了基本權利[52]。

雖然基本權利對私法產生影響已是共識，但關于“如何產生以及產生何種影響”卻從未達成一致意見，Canaris甚至認為這是一個永遠存在的，幾乎不可能解決的基礎問題[53]。德國學界為這個問題前所未有地投入了巨大的精力與熱情[54]。但由于間接效力說克服了上述直接說的弊端，理論界主流學說皆贊同之。相對而言，司法界表現得比較理性和獨立，雖然其因循間接效力說的路徑處理案件，但截至2002年2月，在德國聯邦憲法法院的100多卷裁判中，涉及第三人的有220個，直接提到第三人效力只有兩次。在我國臺灣地區，學者大多皆認為應采間接效力說，此說業已取得通說地位，為釋憲實務所遵循[55]。

(三)小結

“基本權利第三人效力直接說”與“間接說”的爭點，不在于基本權利是否應適用于民法，而在于從裁判方法上來看，如何適用?“直接說”主張基本權利規范無須民法概括條款為中介而直接作為裁判依據。那么，在私人合法行為——法律行為領域，將基本權利規范直接作為民法中的強制或禁止規范，如德國“單身條款案”——《德國民法典》第134條，我國臺灣地區2006年的“競業禁止案”——臺灣地區《民法》第71條(注:臺灣地區“最高法院”1984年度《臺上字第2446號民事判決書》。)，祖國大陸1988年“工傷概不負責案”——《民法通則》第58條中的“法律行為違反強制或禁止規范無效”規定。(注:《天津市塘沽區人民法院(1987)津塘法民調字第517號民事調解書》，最高法院1988年《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》。)如果適用“間接說”，針對上述案件，則相應地應適用《德國民法典》第138條、我國臺灣地區“民法”第72條及祖國大陸《民法通則》第58條中的“法律行為違反公序良俗無效”的規定。簡言之，前者將基本權利規范視為強制或禁止性法律，后者是將基本權利視為公序良俗。

在私人不法行為——侵權行為領域，也是如此。《德國民法典》第823條第二款和我國臺灣地區《民法》第138條第1項后段都規定了違反保護他人法律的侵權責任，如果直接將憲法視為保護他人的法律，從而認定違反基本權利就構成侵權的話，即是“直接效力說”。參與“齊玉苓案”《批復》起草的宋春雨法官就認為憲法可以作為“保護性法律”，因而認為本案對我國侵權行為類型完善具有重大貢獻[56]。而如將違反基本權利的行為定性為《德國民法典》第826條和我國臺灣地區“民法”第138條第2項中的故意以違背善良風俗的方法加害他人的話，則亦是將基本權利作為公序良俗，即基本權利間接透過善良風俗使行為人承擔加損于他人之侵權責任。2001年《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款建立了此類侵權行為類型[57]，但實務上尚未見到運用此條保護基本權利的案例。

我國目前“憲法司法化”論者所持理由與50多年前尼佩戴證成“直接說”的理由幾無二致。因為“齊玉苓案”判決直接引用了《憲法》第46條，使得本案法治意義的最高呼聲也是“憲法司法化”。對于“憲法司法化”，代表性的說法是指憲法可以被裁判所引證，但亦有學者指出，“憲法不是法”，憲法不能直接進入民事判決當中[3]。我國目前的討論與德國及臺灣地區不同，我國學者僅要求憲法被適用，但整體觀之，對憲法于民事裁判的適用方法討論仍顯不足。

我國《憲法》第36條規定:“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第40條:“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第41條:“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”對上述條文解釋適用，有學者認為這表明我國憲法與西方國家憲法不同，是可以直接約束私人的[58]。還有學者認為，它表明了我國憲法效力已經“擴散到個人”[34]。其實不然，因為對于《憲法》明文規定約束私人的規范，其直接適用自無問題，而不會發生所謂的“擴散”或者第三人效力問題。因為“擴散”或者第三人效力問題的前提是基本權利條款沒有直接規定憲法直接適用于私人之間。此與德國《基本法》第9條第3款類似。Medicus對此認為，因為該款直接規定了旨在排除或限制建立以維護和促進勞動條件或經濟條件為宗旨的社團(主要是工會和雇主聯合會)的約定，無效。此約定無效系屬依本款規定直接發生，無須再假手《民法典》第134條[59]。實際上，此類規定確屬例外，實務上運用甚為少見，應盡量避免由此以偏概全。

五、基本權利與民事權利的關系

(一)不可能適用于私法的基本權利

有些基本權利主要以國家為義務對象，是個人從國家獲取利益或要求國家為一定行為或不為一定行為的權利，就其本質及淵源來看，不可能適用于私法關系。這些基本權利需要國家動用一定的公權力才能實現，私人組織可以輔助或者配合，但是不可能獨立承擔。這類基本權利可分為:(1)社會性質的請求權:如獲得物質保障的權利，提供教育設施、工作條件的權利以及生存權等等;(2)程序性質的權利:如訴訟權，司法裁判等;(3)政治參與權。這些基本權利如強行適用于私法，則易弄巧成拙。下面試舉我國臺灣地區實務上在處理其“勞動基準法”上最后承攬人之無過失責任適用予以說明。

“勞動基準法”第62條規定:“一、事業單位以其事業招人承攬，如再承攬，承攬人或者中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最后承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。二、事業單位或者中間人承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最后承攬人求償。”該條解釋適用時遇有疑問:最后承攬人可否以無過失免責?對此，1998年度我國臺灣地區“最高法院”《上字第1949號判決》認為:“上訴人就其員工而言，系最后承攬人，上訴人就本件職業災害之發生雖無過失，惟按職業災害補償乃對受到‘與工作有關傷害’之受雇人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受雇人及受其撫養之家屬不至于陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而系維護勞動者及其家屬之生存權(“憲法”第15條規定)，并保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質系采無過失責任主義，凡雇主對于業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受雇人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。”

本判決對最后承攬人無過失責任的原因解釋，援引“憲法”生存權，似有不妥。概因，生存權是基本權利，是私人請求“國家”保障其生存的權利，是一種私人以“國家”為義務對象的權利，并無客觀價值秩序之功能。如按本判決解釋，則“國家”不僅應在立法上保障勞工之生存;而且還應承擔因勞工在勞動中所受損害的賠償責任，而實際上這是很難辦到的。因此，無論如何，從“憲法”上的生存權是解釋不出雇主應承擔無過失責任;而且，這樣做，反而會使人合理推出，勞工有向雇主主張生存權的結論。如此，則任何勞工面對雇主之限制或不利益時，皆可主張“憲法”上之生存權，那么，雇主將如何適當管理而維系企業運轉呢?

其實，本條立法目的不在于課予最后承攬人以注意義務，而是基于衡平勞資雙方，保證社會勞動力再建的社會法價值取向，這也是無過失責任之利益衡平功能所在。基于此，法院在適用這一條時，只需還原立法者這一本意即可，無需上升到基本權利的高度。

但是，對于受教育權，我們似乎應該作更深一層次的考量。受教育權為社會權之一種，教育為社會公共資源，人民享有受教育權即可向國家請求公平分配受教育的資源，而非請求國家給予足夠的教育使得人人都能享有高等教育，此為基本權利的給付/分享功能[60]。然社會發展至今，受教育特別是接受高等教育已是一個人融入社會、實現自我的基本前提，倘若他人侵害此種權利，必將使受害人遭受精神和財產的雙重損失，法律于損益公平角度衡量，不能不課以加害人損害賠償之責，故受教育權被私人侵害，在侵權法上的受教育規則缺位的情況下，應有憲法上受教育權適用的余地。同理，勞動權也可能在私人之間適用，并且實務上多有案例[61]。

(二)可以適用于私法的基本權利

1.自由權

憲法上的自由權主要包括言論自由、學術自由、人格(人身)自由、宗教自由、結社自由、游行自由、遷徙自由和擇業自由等。綜觀這些自由權，皆為防御國家權力干預而設，產生根源于國家的制度性鉗制。比如，人民之所以要求言論自由，是因為國家限制言論自由;人民之所以要求結社自由，是因為國家害怕人民結社而危及政權而限制結社。自由權在很多情況下可適用于私人關系。比如前述德國“單身條款”就是限制了該單身女性的婚姻自由權和人格自由發展權。在Lüth案中，原告主張被告言論系故意違反公序良俗侵害其利益，而被告則以其言論自由權抗辯，認為法院判決原告勝訴，是對其言論自由之侵害。德國聯邦憲法法院支持被告訴愿，因為衡諸雙方利益，被告言論并非故意背俗侵害原告利益。

我國《憲法》第36條規定公民有宗教信仰自由，第40條規定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護，第41條規定公民有申訴、控告或者檢舉權。如前所述，在此3條規定皆明確:“任何個人不得……”，即是憲法規定之基本權利適用于私人關系之明證。但須再三肯認，在此種情況下，第三人效力問題沒有討論的必要，因為第三人效力問題的前提是基本權利是公民對抗國家的權利。

但是，這些自由權并非在任何情況下都可以適用于私人關系，如不問案情強行適用，可能適得其反。比如，臺灣地區司法院“大法官”《解釋第490號》解釋其“憲法”第13條之信教自由時謂:“現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，應受憲法之保障。所謂宗教信仰之自由，系指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由;國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰給予優待或不利益，其保障范圍包含內在信仰之自由、宗教行為之自由與宗教結社之自由。”

如果在此種意義上理解宗教自由，并將其適用于私法關系之中，則會出現有違常理之處。如某企業贊助某宗教，扶持該宗教發展，是不是會構成對其他不信仰此宗教人士之宗教自由的侵害?在我國，很多信佛人士捐資修筑寺廟，動輒千金，是不是會因此而侵害了信奉道教或其他宗教人士的基于憲法而享有的信教自由?對此，人們大概都是持否定答案的。另外，假使此種捐資行為構成侵害其他信仰者的宗教自由，并被課予損害賠償之責，那么這恰恰又侵犯了捐資者的宗教自由。因為，人們憑什么自己信仰此宗教就要反對他人信仰彼宗教?

再比如契約自由，根據我國臺灣地區“大法官”《釋憲第576號》規定，亦系基本權利，理由為:“契約自由，依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，例如涉及財產處分之契約內容，應受‘憲法’第15條所保障，又涉及人民組織結社之契約內容，則為‘憲法’第14條所保障;除此之外，契約自由亦屬‘憲法’第22條所保障其它自由權利之一種。”之所以將契約自由上升為基本權利，意在對抗各種管制或干預私人交易的公權力。如地方政府基于地方保護，強制本地消費者購買本地企業之產品，限制外地產品進入本地市場等。

但如司法者不善加體察此意，而將其擅用于私法關系之中，反而會限制契約自由。假如祖國大陸亦將契約自由規定為一種基本權利，那么《合同法》第215條規定:“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”是否會違憲?即，如果當事人主張該條規定違反了其基于憲法上契約自由可自由選擇以何種形式締結契約，法院該做何判斷?循此條之立法目的不難發現，其目的在于保障長期租賃合同的交易安全，對雙方當事人皆有利，且易于維護社會交易安全。因此，本條對締約形式之限制，系對基本權利意義上之契約自由為法令范圍之合理限制，本不違憲。此外，對于定型化契約或其他限制后手之契約，如果皆以其違反憲法上之契約自由而予以否認的話，實際上將會在契約自由之旗號下大大限縮交易形式，反而使得契約自由成為自由交易之限制。

2.平等權

平等權是為反對等級、種姓、特權而設之基本權利。如以法條規定的順序作為基本權利重要性排序標準的話，則平等權在基本權利體系中位階是很高的，其在各國憲法基本權利清單中大都是規定在靠前的位置，如德國《基本法》第3條，日本《憲法》第14條，我國臺灣地區“憲法”第7條，祖國大陸《憲法》第33條。平等權一般包括男女、民族(種族)、信仰平等，等等。從比較法上來看，平等權適用于私法關系較多發生在勞工保護領域，典型的如勞動法上的“單身條款”及其他就業限制條款等。在我國法制上之操作，可舉如下兩例說明。

“村規民約”中的男女不平等案(注:四川新津縣人民法院《(1995)新民初字第118號民事判決》，引自喻敏:《論男女平等的憲法原則在“民事領域”內的直接效力》，《中國法學》，1995年第6期。)。涉案“村規民約”規定:“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準予上戶口，但不得享受一切待遇”。法院認為，“村規民約”在性質上屬民事協議，而民事協議亦應符合憲法，涉訟條款要求婦女結婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效。法院此項認定是男女平等基本權利適用于私法關系之體現。但此案與“工傷概不負責”案原理一樣，將憲法條文作為否定法律行為的依據，即將憲法作為規范使用，采直接效力說，是為不當。

侵害生命權的賠償案。2004年《人身損害賠償司法解釋》第29條規定:“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按20年計算。”但2006年3月28日實施的《國內航空運輸承運人賠償責任限額規定》第2條第1款不區分農村還是城市戶口，規定對每名旅客的賠償責任限額皆為人民幣40萬元。此外，早在1995年的《國家賠償法》第27條第3款就不區分農村或城市戶口，規定死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。由于上述規定的矛盾，實踐中對于生命權被侵害，有的“同命同價”，有的則“同命不同價”。堅持前者判法最強有力依據是“法律面前人人平等”的憲法基本權利。但是，此類案件援用此項基本權利實為不妥。因為，死亡賠償金并非生命之價格，生命是無價的。死亡賠償金主要是對死者利益相關者的補償，而生活在城市與農村的死者利益相關者的撫養等成本是不同的。并且，如果一味堅持“同命同價”，則農村戶口人撞死了城市戶口人，被告往往無法賠償如此“巨額”的死亡賠償金。因此，有學者主張平等權在死亡賠償金判決中是不能適用的[62]，值得贊同。由此可見，平等權也并非可以毫無限制地進入私法領域，法律面前人人平等應具體情況具體應用。

(三)基本權利與民事權利內涵相同的情形

1.人格權

憲法上的人格權是各國立憲以后的新型基本權利，因各國憲法鮮有明文將人格權列為基本權利清單的做法[63]。德國《基本法》第1條第1款之人格尊嚴和第2條第1款之人格自由雖然被解釋上稱為憲法上一般人格權，但這也是立憲之初所未能料及的。此外，德國《基本法》第2條第1款中的生命權和身體，只是具體人格權中的兩種，并不具有一般意義上人格權的表征和適用功能。我國臺灣地區“憲法”上沒有人格權的規定，釋憲實務上之各種具體人格權，如隱私權、姓名權、子女知悉自身血統的權利等被視為‘憲法’第22條中的其他自由權利得以保護。祖國大陸《憲法》第37條規定人身自由與第38條規定人格尊嚴，在立憲之初并未將其當作一般意義上的人格權。2004年修正增加了第33條第3款:“國家尊重和保障人權”，亦未明確人格權為人權之一種。但解釋上可認為此即我國《憲法》中一般人格權的依據。由此可見，憲法上的人格權確屬各國立憲之初未曾料及的新型基本權利，不管是先民法后憲法(如德國和我國臺灣地區)，還是先憲法后民法(如祖國大陸)的情況，皆是如此。

人格權是由實證民法而發展出來的一項民事權利。《德國民法典》囿于傳統學說原因未規定一般意義上的人格權，后經實務創設而不斷完善。《瑞士民法典》第28條規定了一般“人格”的保護，但未規定人格權。我國臺灣地區“民法”第18條明文規定人格權。《民法通則》專設民事權利一節，規定了姓名、名譽、身體、健康、肖像等具體人格權，但卻未見人格權之明文，甚為遺憾。一言以蔽之，人格權源于民法，受民法規范。

但誠如學者所言，人格權的當代發展要求突破狹隘實證民法的空間，以期在廣闊的憲法秩序下尋找規范基礎[64]。在現代法制的整體圖景下，人格權已經不僅僅是傳統民法的固有領地，人格權應該在憲法的基本權利清單上占有一席之地。德國實務上由民法上一般人格權發展到憲法上一般人格權，我國臺灣地區擴大解釋其“憲法”第22條將人格權納入其中，(注:如《釋字576號》契約自由、《釋字372號》、《釋字580號》人格尊嚴與人格自由、《釋字399號》、《釋字486號》姓名權、《釋字587號》子女知悉自身血統的權利、《釋字293號》、《釋字603號》隱私權。)祖國大陸相關人格權的憲法訴訟(注:參見上海市第二中級人民法院《(1998)滬二中民終字第2300號民事判決書》。)也證明了這一點。由此可見，人格權是由民法創設規范，而后上升為憲法上基本權利的，二者的內涵應無本質區別。在解釋適用憲法上人格權之時，我們必不能忽視民法上對人格權的“前理解”或“前見”(Vorstndnis)。

2.財產權與繼承權

財產權是另一種典型的民事權利與基本權利內涵相同的權利。從比較法上看，無論是英、美還是德、法，都是首先在民法上發展出成熟的財產權理論和規范之后，才有憲法上的財產權立法，故憲法上的財產權概念也自然地就吸收了傳統民法上的財產權的概念體系和構造方法。并且，當民事財產權成為憲法上財產權的“前理解”，民法變成財產權的制度性保障時，憲法財產權的解釋就再也難以擺脫民法解釋的限制[21]。

從比較法上看，各民法對于財產權的規定自無須多言。就憲法規定而言，德國《基本法》第14條、我國臺灣地區“憲法”第15條都是憲法上財產權規定。祖國大陸《憲法》上的第13條的財產權規定經歷了一次變革，1982年《憲法》第13條規定:“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。”此條中只有所有權和繼承權規定，并無明確的財產權保障明文規定。2004年通過的《憲法修正案》將此條改為:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。新修后的條文第一次明確了我國人民享有憲法的私有財產權和繼承權，是立憲史上的重大進步。

無論是人格權還是財產權抑或繼承權，都是先經由民法發展逐漸成熟而后才上升為憲法基本權利的，此種上升路徑一方面催生或強化了人格權與財產權對抗國家權力的功能;他方面亦加長了基本權利清單，完善了基本權利體系，顯示出一國法制的成熟度。基于此兩點，在解釋適用時，如果此種權利遭遇到公權力侵害時，應賦予其對抗國家權力的防御功能。如當國家不當征地時，得以土地使用權系《憲法》明文之基本權利而對抗之，再如當國家立法侵害人民隱私權時，人民得請求釋憲機關宣布此項規定無效。因為，此時如果僅僅援引民法上的隱私權保護條款，是無法否定國家立法的。(注:參見我國臺灣地區“司法院”《釋字第603號關于須按耐指紋方得領取“國民”身份證侵害隱私權事件》。)

而對于純粹私人民事權利糾紛，自無須引用《憲法》基本權利條款以為蛇足之舉。一言以蔽之，將內涵與基本權利相同的民事權利當作基本權利適用的情況一般是為了借助基本權利的防御功能來對抗國家權力。對于此二者之適用關系，蘇永欽曾有精辟論述:“公私權利內涵相同而并存，當然不意味其功能也相同，由于一對抗國家，一對抗世人，其侵害方式有其本質的不同，國家的侵害往往是以制度化的方式為之，由專責違憲審查的大法官就此抗起較多的責任，自較妥當，民事財產權(民事權利)的侵害通常是零星的行為，現行體制則是交給普通法院來負起防杜之責。”[21]

(四)小結

有些基本權利根本沒有適用于私人關系之可能，是純粹的以國家為對象的，如參政權、訴訟權、集會、游行示威權等等。有些基本權利，在其適用于私法關系時，就須視不同情況加以區分適用，如自由權、平等權。還有一些基本權利其來源于私法，一般是先在民法典中規定，然后再由私權利上升為基本權利的，其內涵與民事權利并無區別，當然可以適用于私法關系，而且作為私權使用是其常態，但應注意這些權利在作為基本權利使用以對抗國家權力與作為私權利處理私人關系之間的區別。從這個角度來看“基本權利第三人效力理論”，我們就可以肯認，所謂的“直接效力說”認為所有基本權利都可以直接適用于私法關系，以及“間接效力說”認為所有的基本權利都可以透過民法中的概括條款而在私法關系中得到適用的理論都犯了以偏概全的錯誤[55]。由此亦可見，在當代公、私法交融態勢下，法律關系之復雜程度已經使得任何一種理論或學說都將面臨不斷出現的考驗和風險，我們需要做的毋寧是將各種個殊的基本權利結合相應的民事權利和民事規范機制，在個案裁判中，運用適當的方法，做妥切的價值考慮和利益判斷。簡言之，對于基本權利的私法適用，應采“基本權利第三人效力”間接效力說為主要方法，根據不同的基本權利分別在不同的私法機制中依托不同的請求權規范來進行。

六、結論

基本權利民法適用為現代法制重要課題，但其不宜流于諸如“憲法司法化”之類法政策宣示之流弊，也不宜徘徊于“直接說”或“間接說”非此即彼的二元抉擇之中，而應在準確梳理其理論脈絡的基礎上，參酌比較法實務經驗，建立妥善規范機制，使憲法與私法協力，確保未被法律具體化的基本權利通過民事裁判得以實現。從形式上看，基本權利民法適用主要體現在憲法如何規制私人之間的適法行為——法律行為與違法行為——侵權行為。因此，在裁判上需要考量的就是如何運用基本權利規范來判斷侵害基本權利的法律行為是否有效，以及侵害基本權利的侵權行為是否成立。

本文認為，對于法律行為效力之判斷，宜將基本權利視為公序良俗，透過《民法通則》第58條第1款第5項之公序良俗規定否定侵害基本權利的法律行為之效力，以達到在法律行為領域保護基本權利的目的;而不宜將基本權利規范作為禁止或強制性法律而適用《民法通則》第58條第1款第5項來否定侵害基本權利的法律行為之效力。與此同理，最高人民法院1988年針對“工傷概不負責”一案的《批復》將《憲法》第42條視為《民法通則》第58條第1款第5項中的禁止或強制性法律的做法，亦應當與“齊玉苓案”《批復》一道被廢除。對于侵權行為是否成立，應否定“齊玉苓案”中最高法院的思路，不宜將基本權利規范作為保護性法律，對于侵害基本權利的行為適用違反保護性法律的這類侵權行為;而應將侵害基本權利解釋為侵害一般人格權或者以故意違背善良風俗的方式加害他人的侵權行為，對前者適用《民法通則》第106條第2款，對后者適用《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款[65]。通過這種憲法基本權利與民法具體規范相結合的解釋適用，使得在我國現有法制體系中，基本權利既能通過民法中的概括條款在私人合法與不法兩大領域都能周全保護，而又走出了“泛憲法訴訟”的窘境。ML

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Method and Purpose: Considerations ofFundamental Rights Exercised under Civil LawZHANG Hong

(Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China)

Abstract:

Fundamental rights are deemed subjective rights as well as objective norms， having third party effect (Drittwrirkung). To exercise fundamental rights under civil law is to protect some fundamental rights that have not yet been expressly ascertained by civil law. Such a protection is called the doctrine of third party indirect effect of fundamental rights. Fundamental rights norms seem unfit to be directly invoked as authorities in civil proceedings， but can be applied indirectly as a sort of persuasive authorities through public order and good morals， and general provisions such as general personality right. The fundamental rights that can be held as persuasive authorities in civil proceedings through protection of civil law include equality， liberty， personality and some social fundamental rights.

Key Words:fundamental rights; civil law; third party effect of fundamental rights; civil rights

本文責任編輯:汪太賢