三階層犯罪構(gòu)成體系:一個域外經(jīng)驗的反思與質(zhì)疑

摘 要:照搬德日三階層犯罪構(gòu)成體系并非完善我國犯罪構(gòu)成體系完善的正確方向。對比我國傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系，三階層體系所具有的所謂比較“優(yōu)點”屬于主觀臆斷。三階層體系內(nèi)部存在邏輯上的矛盾;在三階層體系下，故意、過失的體系地位無法確定，對客觀違法與主觀責(zé)任無法予以真正區(qū)分。三階層體系的具體構(gòu)造在當(dāng)今德日刑法理論中已開始被展開質(zhì)的改造，其通說理論地位在未來還能否被保持尚存在疑問。

關(guān)鍵詞: 犯罪構(gòu)成體系;四要件;三階層

中圖分類號:DF792.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.18

犯罪構(gòu)成體系是近年來我國刑法學(xué)界熱議的話題，對傳統(tǒng)的平面四要件犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行完善和改造的各種見解層出不窮。其中，最為強(qiáng)勢的理論傾向無疑是主張照搬德日傳統(tǒng)的“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”的三階層體系來重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成體系。

主張照搬德日三階層體系的學(xué)者對我國傳統(tǒng)的平面四要件犯罪構(gòu)成體系展開了諸多批判。存在缺陷即需完善乃當(dāng)然之理，但能否采取“拿來主義”，直接用德日傳統(tǒng)的三階層體系全面取代我國傳統(tǒng)的四要件體系則甚為可疑。其原因在于“犯罪論的體系是作為整理犯罪的思考、把握其判斷的手段而存在的”，因而“并不存在唯一的‘正確’的體系?！盵1]何獨(dú)德日傳統(tǒng)的三階層體系值得我們?nèi)绱顺珦P(yáng)呢?

針對照搬德日三階層體系的理論傾向，已有學(xué)者基于維持我國傳統(tǒng)四要件體系的立場作出有力反駁。(注:諸多批評及反駁意見可詳見:高銘暄:《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持》，載《中國法學(xué)》2009年第2期，第6頁以下;黎宏:《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第39頁以下。)本文無意于“袒護(hù)”我國傳統(tǒng)的平面四要件體系，相反，正如下文所述，筆者并不回避我國現(xiàn)有四要件體系存在的不足與缺陷;但即便如此，本文仍然認(rèn)為，照搬德日傳統(tǒng)的三階層體系絕非完善我國犯罪構(gòu)成體系的正確方向。限于學(xué)識，筆者無力從意識形態(tài)、法律文化、知識儲備以及司法人員能否接受等宏觀層面對三階層體系引入我國的可行性提出質(zhì)疑，不過，僅就三階層體系這一域外經(jīng)驗本身進(jìn)行探討，并不妨礙筆者得出三階層體系不宜為我國所照搬的結(jié)論。雖然三階層犯罪構(gòu)成體系長期以來處于德日刑法理論通說的地位，但德日刑法理論中對犯罪構(gòu)成體系的爭議從來沒有停止過;在三階層體系之外，尚有不同時期的學(xué)者提出過若干種不同的犯罪構(gòu)成體系[2]。這足以說明，傳統(tǒng)的三階層體系本身并非完美，而是存在許多值得反思的地方。實際上，耐心深入三階層體系理論之中我們能夠發(fā)現(xiàn)，為不少學(xué)者所追捧的三階層犯罪構(gòu)成體系對比我國傳統(tǒng)四要件體系所具有的所謂“優(yōu)點”或“意義”實際上并不完全存在;與此同時，三階層犯罪構(gòu)成體系內(nèi)部存在著多個至今仍無法徹底解決的矛盾和問題。而從理論的發(fā)展現(xiàn)狀看，傳統(tǒng)三階層犯罪構(gòu)成體系的具體構(gòu)造在當(dāng)今德日刑法理論中已經(jīng)開始被展開質(zhì)的改造，其通說理論地位在未來還能否保持甚為可疑。總之，在筆者看來，三階層犯罪構(gòu)成體系存在著太多值得反思和檢討之處，殊不值我國直接照搬，以下就上述觀點展開闡述。

一、三階層體系比較優(yōu)點的證偽

不少學(xué)者之所以主張照搬德日三階層體系來重構(gòu)我國犯罪論的構(gòu)成體系，其根本理由在于:相較于我國平面四要件體系，該體系具有諸多“優(yōu)點”。但在筆者看來，為學(xué)者們所鼓倡的三階層體系所謂的比較“優(yōu)點”或意義，多屬抽象的主觀臆斷，實際上并不完全存在，或基本上不存在。

(一)關(guān)于三層階層體系利于貫徹刑法基本原則，實現(xiàn)刑法的機(jī)能問題

長期以來，我國主張三階層體系的論者習(xí)慣于抽象地將采取德日三階層體系與刑法基本原則的貫徹和實現(xiàn)聯(lián)系起來看待，認(rèn)為只有采取德日三階層體系才有利于貫徹刑法基本原則和實現(xiàn)

刑法機(jī)能(尤其是刑法人權(quán)保障機(jī)能)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論體系沒有框定犯罪成立的所謂“構(gòu)成要件”階段，因此也就缺乏構(gòu)成要件所具有的相應(yīng)機(jī)能，特別是罪刑法定主義的機(jī)能;同時，我國犯罪構(gòu)成體系是一攬子的平面判斷，不利于抵御刑法適用中的各種危險，因而不利于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。而三階層體系中的“構(gòu)成要件符合性、違法性及有責(zé)性三個層次的要件，分別針對刑法上的三個危險，基于維護(hù)罪刑法定、法益保護(hù)以及責(zé)任主義三大刑法基本原則而設(shè)計，三階層分工有序，相輔相成，可充分發(fā)揮刑法的法益保護(hù)及自由保障兩大機(jī)能[3]。對此，筆者質(zhì)疑如下:

1.罪刑法定原則與法益保護(hù)原則、責(zé)任原則之間具有相互依存、相互制約的對立統(tǒng)一關(guān)系，前者與后兩者之間并不能被體系性地割裂開來

不可否認(rèn)，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系是伴隨著近代法治國刑法基本原則的確立而逐步確立的;“構(gòu)成要件”的概念更是貝林基于實證主義哲學(xué)和罪刑法定主義的考慮而設(shè)計的。但是，這種精巧的安排更多的只是設(shè)計者的理想，割裂罪刑法定與法益保護(hù)、責(zé)任主義之間相互依存、相互制約關(guān)系并不具有現(xiàn)實性。一方面，罪刑法定原則必須同時體現(xiàn)在三階層體系的各個階層之中，單獨(dú)的構(gòu)成要件本身并不能擔(dān)保罪刑法定原則的實現(xiàn)。因為構(gòu)成要件只是在“法無明文規(guī)定不為罪”這種與存在刑罰法規(guī)的意義上發(fā)揮罪刑法定主義的機(jī)能。事實上，只有同時在違法性、有責(zé)性，甚至是在客觀處罰條件等領(lǐng)域同時貫徹罪刑法定原則，才能保障人權(quán)。例如，無視法律規(guī)定的正當(dāng)化事由而認(rèn)定犯罪的做法，依然違反了罪刑法定原則;再如，當(dāng)責(zé)任年齡以14周歲為起點時，將年僅13周歲的人的危害行為認(rèn)定為犯罪也違反了罪刑法定原則[4]。另一方面，在判斷構(gòu)成要件符合性時并非僅僅體現(xiàn)罪刑法定這一個原則。一是因為構(gòu)成要件符合性的判斷同時體現(xiàn)著法益保護(hù)原則。刑事立法總是將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構(gòu)成要件的規(guī)定;反之，符合構(gòu)成要件就說明了行為具有違法性，因此，構(gòu)成要件不只是單純的法律形式，它對構(gòu)成要件事實的描述不僅僅是價值中立的事實，而且

蘊(yùn)含著構(gòu)成要件行為的實質(zhì)違法性。從法律對構(gòu)成要件規(guī)定的表述來看，除了規(guī)范的構(gòu)成要件要素之外，即使是描述性的法律語言也同時具有價值評價的功能。正如日本學(xué)者碧海純一所說:“成文刑法所使用的文字本身不只是具有記述功能，而且具有情感功能?！盵5]建立構(gòu)成要件以法律中使用的動詞(殺人、強(qiáng)制、偷盜)為基礎(chǔ);不同的動詞會表達(dá)不同的評價，“保管”與“侵占”、“包庇”與“保護(hù)”、“奸淫”與“做愛”等都顯示了對行為是否具有法益侵害的評價[6]。倘若將法益保護(hù)原則單純寄托于三階層體系中的以違法阻卻事由的判斷為中心的違法性階層，最終不但無法確保完整實現(xiàn)法益原則，而且也會導(dǎo)致其他刑法基本原則遭到破壞。比如，如果在構(gòu)成要件符合性中不考慮法益衡量原則，將極為輕微的違法行為也認(rèn)定為具有構(gòu)成要件符合性，并以不存在違法阻卻事由為由將其認(rèn)定為犯罪，結(jié)果只能導(dǎo)致刑法人權(quán)保障機(jī)能的缺位，從而將被告人的人權(quán)排斥在法益概念之外。同時，責(zé)任的非難是以法益侵害行為為基礎(chǔ);將極為輕微的法益危害行為作為犯罪進(jìn)行非難，只能導(dǎo)致近代責(zé)任原則喪失其存在的意義。這就是構(gòu)成要件所具有的違法推定機(jī)能被承認(rèn)的緣由。二是因為構(gòu)成要件符合性的判斷中同樣體現(xiàn)著責(zé)任主義原則。責(zé)任主義是近代刑法的重要原則，但根據(jù)罪刑法定主義的明確性要求，與法益保護(hù)原則一樣，這種原則也不可能直接作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)為司法裁判提供指導(dǎo)，它也必須被法律化、罪刑法定化。責(zé)任主義的罪刑法定化，首先體現(xiàn)在各國刑法總論關(guān)于責(zé)任能力、責(zé)任年齡等這些一般成立條件的規(guī)定上;此外，責(zé)任的非難離不開對行為人主觀內(nèi)心的評價，因此，具體犯罪的構(gòu)成要件中必須有特定的故意、過失或目的等主觀心理要素。這就表明，構(gòu)成要件是無法將責(zé)任原則排除在外的，“構(gòu)成要件責(zé)任推定機(jī)能也是值得期待的”[7]。

總之，試圖在犯罪構(gòu)成體系中將構(gòu)成要件與罪刑法定原則相對應(yīng)，從而割裂它與其他兩大刑法原則及犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系并不可能，三階層體系的設(shè)計與刑法的三大基本原則之間并無必然的對應(yīng)關(guān)系。

2.采取何種犯罪構(gòu)成體系與能否貫徹刑法基本原則和實現(xiàn)刑法機(jī)能并不具有必然聯(lián)系

一方面，在世界范圍內(nèi)，在犯罪構(gòu)成問題上并非三階層體系一家獨(dú)大。在英美國家及法國刑法中，犯罪成立的體系構(gòu)造至今仍是“客觀要件(英語為actus reus，法語為l’élément materiale)”與“主觀要件(英語為mens rea，法語為l’élément morale)”的兩要件體系[8]。在此種兩要件的犯罪構(gòu)成體系下，不可能存在三階層體系下的“構(gòu)成要件”概念，也沒有單獨(dú)的違法性、有責(zé)性階層判斷，(注:眾所周之，我國不少學(xué)者將英美刑法中的抗辯事由(包括正當(dāng)事由與可宥事由)歸于其犯罪構(gòu)成體系之中，從而認(rèn)為與德日犯罪構(gòu)成體系一樣，英美刑法中的犯罪構(gòu)成體系也是一種階層模式的犯罪構(gòu)成體系。但這純屬誤解。正如美國著名刑法學(xué)者弗萊徹教授所揭示的那樣，英美普通法上的犯罪構(gòu)成理論實際上充分展現(xiàn)了英美法傳統(tǒng)的對抗主義訴訟模式，從而將犯罪阻卻事由作為犯罪構(gòu)成之外的內(nèi)容。在實體刑法意義上，它同樣是一種基于實證法律主義的要素集合模式的犯罪構(gòu)成體系。也正因為如此，弗萊徹教授才將普通法上的犯罪構(gòu)成歸為兩要件的體系，并指出它與以前蘇聯(lián)為代表的四要件體系具有相同的問題與缺陷。此外，我國學(xué)者張明楷教授也指出，英美國家刑法與法國刑法的犯罪構(gòu)成體系同我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系一樣，是一種平面體系。參見:弗萊徹:《反思刑法》，鄧子濱，譯，北京:華夏出版社2008年版，第373以下; George P. Fletcher， Criminal Theory in The Twentieth Century. TheoreticalInquiries in Law. January， 2001. p269—272;張明楷:《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號，第263頁。)但任何人都不能由此對英美國家及法國刑法對法治原理的踐行程度和刑法人權(quán)保障機(jī)能的實現(xiàn)程度提出質(zhì)疑。另一方面，在德日三階層犯罪構(gòu)成理論發(fā)展最為繁盛的1940年代，卻是德國、日本法西斯肆虐，刑事法治徹底淪落的時期，三階層體系的發(fā)展與刑法淪為踐踏人權(quán)工具的現(xiàn)實形成鮮明的對比。(注:在1940年代，正是威爾澤爾(Welzel)的“目的行為論”影響漸深的時期。在此時期，德國犯罪構(gòu)成理論完成了由新古典的三階層體系到目的理性的三階層體系的過渡。幾乎與此同時，日本著名刑法學(xué)家小野清一郎提出了著名的違法有責(zé)類型說這種全新的構(gòu)成要件理論。)由此可見，近代刑事法治的基本原則以及刑法兩大機(jī)能被貫徹和實現(xiàn)的程度，與采取何種犯罪構(gòu)成體系并無必然的內(nèi)在聯(lián)系。實際上，刑法的三大基本原則，尤其是法益保護(hù)原則和罪刑法定原則之間，以及刑法的兩大機(jī)能即保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能之間，與生俱來即充滿著緊張與沖突。整個刑法學(xué)的任務(wù)無非是在這些沖突與緊張的命題之間尋求更好的折中與平衡[9]。為獲取這種折衷與平衡效果，更多地要依賴于在對刑法具體問題的解釋上獲取合乎正義的結(jié)論，而絕非僅憑采取某種犯罪構(gòu)成體系就能獲得。

綜上，刑法各基本原則之間以及刑法兩大機(jī)能之間是兩種對立統(tǒng)一的矛盾。如何貫徹

刑法基本原則以及如何實現(xiàn)刑法兩大機(jī)能，實際上是一個復(fù)雜的平衡過程。三階層犯罪構(gòu)成體系的設(shè)計割裂了罪刑法定原則與法益保護(hù)原則、責(zé)任原則之間的密切關(guān)系，很難說這種體系設(shè)計在貫徹刑法基本原則和實現(xiàn)刑法機(jī)能上有什么特殊的優(yōu)點或意義。同時，犯罪構(gòu)成體系與刑法基本原則以及刑法機(jī)能的實現(xiàn)或許存在一定的聯(lián)系，但這種聯(lián)系并不具有必然性，單純的體系性思考并不足以實現(xiàn)刑法各基本原則之間以及刑法兩大機(jī)能的平衡。因此，動輒抽象地以不利于實現(xiàn)人權(quán)保障、不利于實現(xiàn)罪刑法定等為由來批判我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系而鼓倡三階層犯罪構(gòu)成體系實有不妥。

(二)關(guān)于三階層體系利于引導(dǎo)法官的思考，或利于整理法官判斷的問題

三階層體系論者認(rèn)為，我國的四要件體系是由具有等價性的要件組成，各個要件間是一損俱損、一榮俱榮的平面關(guān)系;在這種耦合、糅雜式的犯罪構(gòu)成體系下，四要件之間不存在邏輯上的位階關(guān)系，缺乏判斷上的層次性，各要件之間的順序可以隨意打亂，從而使主觀與客觀、形式與實質(zhì)、事實判斷與價值判斷等關(guān)系混淆，容易導(dǎo)致主觀判斷往往先于客觀判斷、實質(zhì)判斷往往先于形式判斷、個別判斷往往先于類型判斷，從而容易造成定罪的錯誤。相對比而言，在三階層體系之下，各種關(guān)系之間順序清楚、分工明確，這樣一種階層式的體系安排，體現(xiàn)了客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質(zhì)判斷、類型判斷先于個別判斷的定罪思維方法[3]25。對此，筆者的觀點是:我國的犯罪構(gòu)成體系的確是一種要素耦合式的犯罪構(gòu)成體系，但對法官具體認(rèn)定犯罪而言，這種要素耦合式的犯罪判斷模式與三階層判斷模式并無本質(zhì)差異。

1.無論采取何種犯罪構(gòu)成體系，在具體犯罪成立的判斷中都無法區(qū)分形式(事實)與實質(zhì)(價值)判斷德日傳統(tǒng)理論認(rèn)為，三階層體系中的構(gòu)成要件符合性是形式的判斷、事實的判斷，而違法性(違法阻卻事由是否存在)的判斷則是一種實質(zhì)的、價值的判斷。我國的三階層體系論者正是以此為據(jù)批評我國四要件體系混淆了事實與評價、形式與實質(zhì)，將事實與評價、形式與實質(zhì)不作區(qū)分地進(jìn)行一體的判斷。但在筆者看來，這種階層區(qū)分理念與司法實踐并不相符，無論是階層體系還是平面體系，在具體犯罪的認(rèn)定中，形式判斷不能離開實質(zhì)判斷，事實判斷與價值判斷也是合二為一的。

首先，在刑法的適用中，“判斷者的目光應(yīng)不斷地往返于大小前提之間，使刑法規(guī)范與生活事實交互作用，從而發(fā)現(xiàn)法律，作出判決”[10]。將形式與實質(zhì)的判斷、事實與規(guī)范的判斷完全區(qū)分開來，并不符合犯罪成立認(rèn)定的一般規(guī)律。司法人員在處理具體案件時，都是在審查事實的同時進(jìn)行著價值和規(guī)范的判斷。例如，在殺人案件中，司法人員在審查殺人事實的時候，肯定會同時思考這種殺人行為是否是一種正當(dāng)行為。

其次，認(rèn)為形式(事實的)判斷應(yīng)脫離于實質(zhì) (價值的)判斷不符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件本身的性質(zhì)。在貝林的行為構(gòu)成要件理論看來，構(gòu)成要件是脫離價值判斷的純粹客觀的、形式的行為類型。但是，這種觀念很快被否定，因為立法者在規(guī)定一個行為類型之時，本身已經(jīng)考慮到其應(yīng)罰性和可罰性。生活中的利益并非不容許侵犯，生活利益沖突的情形幾乎隨時存在。刑法所要禁止的并非是所有侵犯他人利益的行為，而僅僅是將那些嚴(yán)重侵犯他人法益的行為規(guī)定為犯罪的構(gòu)成要件。正如德國學(xué)者羅克辛(Roxin)所言，所有的刑法規(guī)則都命令公民實施一定行為或者禁止公民實施一定行為;這些規(guī)定同時也對違反規(guī)則的行為進(jìn)行了評價:它們至少在原則上是需要譴責(zé)的。當(dāng)立法者在刑罰法規(guī)中規(guī)定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們并不是這么想的:“我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的;我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的?！笔聦嵣?，立法者在想:“我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進(jìn)行譴責(zé)，所以我要通過構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們。”(注:Claus Roxin ，Strafrecht Allgemeiner Teil ，Band I ，3. Auf .C. H.Beck 1997 ，S. 161ff .轉(zhuǎn)引自張明楷.犯罪構(gòu)成理論的課題[J].環(huán)球法律評論，2003，(秋季號):265.)由此，我們不難理解為何把構(gòu)成要件的實質(zhì)理解為“違法類型說”、“違法有責(zé)類型說”。同時，即使承認(rèn)構(gòu)成要件只是單純形式的行為事實類型，但是其中同樣存在諸如所謂的“猥褻”、“強(qiáng)奸”、“他人財物”等表述一定價值判斷的規(guī)范性要素。這些規(guī)范性要素的存在，決定了構(gòu)成要件本身不可能是價值中立的單純事實的表述。

最后，從違法性判斷的特點來看，形式違法性與實質(zhì)違法性的判斷實際上是無法區(qū)分的。在三階層體系之下，承認(rèn)構(gòu)成要件與違法性的區(qū)分是以區(qū)分形式違法性與實質(zhì)違法性為前提的，也即構(gòu)成要件符合性判斷是一種形式違法性判斷，而以違法阻卻事由為核心內(nèi)容的違法性判斷則是一種實質(zhì)違法性判斷。但是這種區(qū)分并不合理:一方面，形式違法性是指行為違反刑法規(guī)范，或者說行為被刑法所禁止;但是依法執(zhí)行死刑、正當(dāng)防衛(wèi)的殺人雖然符合構(gòu)成要件，但并不具有形式的違法性。如果說依法執(zhí)行死刑也具有形式的違法性，則會導(dǎo)致合法的行為同時違法的矛盾。另一方面，如果說構(gòu)成要件符合性等同于形式的違法性，那么德日的犯罪論體系便演變成形式的違法性、實質(zhì)的違法性與有責(zé)性，可是構(gòu)成要件符合性不可能由形式的違法性取代。概言之，違法性的兩個側(cè)面———形式違法性與實質(zhì)違法性之間只存在理論描述、概括角度上的差異，而實質(zhì)上兩者是無法嚴(yán)格區(qū)分的。以非法侵入住宅罪為例，有的三階層體系論者認(rèn)為，非法侵入住宅罪中的“非法”是相對于合法進(jìn)入他人住宅而言的，因此，有合法根據(jù)進(jìn)入他人住宅或者經(jīng)主人同意進(jìn)入他人住宅，是不具備構(gòu)成要件的行為。只有沒有合法根據(jù)進(jìn)入他人住宅或者未經(jīng)主人同意進(jìn)入他人住宅，才具備構(gòu)成要件該當(dāng)性。接下來再進(jìn)行違法性的判斷，違法性判斷的任務(wù)是對具備構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實質(zhì)違法性的審查，缺乏實質(zhì)違法性的行為被排除在犯罪之外。對于非法侵入住宅行為的實質(zhì)違法性審查主要看是否存在違法阻卻事由。例如，在緊迫情況下因犯罪分子潛逃入民宅，公安人員為抓捕犯罪分子而進(jìn)入他人住宅，或者公民為躲避犯罪分子的不法侵害未經(jīng)主人同意進(jìn)入他人住宅躲藏的。對于這兩種情形，前者是執(zhí)行職務(wù)行為，后者是緊急避險行為，都是違法阻卻事由[11]。一則有無合法根據(jù)進(jìn)入他人住宅的判斷本身就是該行為是否正當(dāng)?shù)呐袛?，有合法根?jù)當(dāng)然可以說這種行為實際上阻卻的不僅是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而且阻卻了其實質(zhì)違法性;二則在公安人員為抓捕犯罪分子而進(jìn)入他人住宅，或公民為躲避犯罪分子的不法侵害未經(jīng)主人同意進(jìn)入他人住宅躲藏等情形下，之所以不具有實質(zhì)違法性，原因在于在這些情形下進(jìn)入他人住宅是有合法根據(jù)的。可見，三階層體系論者所謂的實質(zhì)違法性(職務(wù)行為或緊急避險)的判斷同時又是一種構(gòu)成要件符合性的判斷。

2.在三階層體系下按順序從類型判斷到個別判斷進(jìn)行區(qū)分實際上并不可能

在三階層體系下，構(gòu)成要件符合性被認(rèn)為是對行為的類型的(定型性)判斷。行為不符合構(gòu)成要件，就不是刑罰法規(guī)中預(yù)定的可罰行為，亦即該行為無定型性，就此應(yīng)終止對行為的犯罪評價;而如果行為符合構(gòu)成要件，則僅僅完成了定型的判斷，此時犯罪還沒有真正成立，還要進(jìn)行個別的非定型的(個別的)違法性、有責(zé)性的判斷。在我國的平面結(jié)構(gòu)中，的確不存在像德日刑法中“構(gòu)成要件”這種行為類型的輪廓的概念，無所謂定型到非定型的判斷經(jīng)過，行為是否成立犯罪是整體一次性完成的，定型即等于犯罪成立。但問題在于:德日刑法中的構(gòu)成要件概念本身能否等同于定型判斷存在疑問?，F(xiàn)實中的行為是否屬于刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型，有時單純從構(gòu)成要件本身而不進(jìn)行實質(zhì)的法益侵犯性的判斷，是不能得到答案的。即使是像“殺了人”這樣單純的事實能否就說一定符合刑罰法規(guī)預(yù)定的殺人的行為類型呢?恐怕并不能一下子得出肯定的結(jié)論。構(gòu)成要件本身的內(nèi)容不能脫離實質(zhì)的違法性(法益侵犯性)進(jìn)行解釋和判斷。這實際上還是形式與實質(zhì)、事實與價值不可分離的原因所致。理論上有這樣的認(rèn)識，即構(gòu)成要件中囊括了各個具體犯罪成立的特征，使盜竊成為盜竊而不是搶奪，搶奪不成為搶劫，詐騙不成為訛詐(敲詐勒索)。它由此給每個公民提示了一個具體的應(yīng)受譴責(zé)和禁止行為的圖表，具有一般預(yù)防的功能。因此，構(gòu)成要件是罪刑法定主義原則最嚴(yán)格的體現(xiàn)。而作為下一步在違法評價中應(yīng)當(dāng)考察的正當(dāng)化事由并不是具備構(gòu)成要件的否定物與對立物，這是兩個層次上的東西。不具備犯罪構(gòu)成的行為之所以沒有刑事可罰性，是因為其行為性質(zhì)無需或者不應(yīng)受到刑罰禁止，而具備構(gòu)成要件但又具備正當(dāng)化事由的行為沒有刑事可罰性是因為盡管存在法益的侵害而例外地不構(gòu)成實質(zhì)上的不法[12]。但是，這種認(rèn)識存在論證上的矛盾，既然構(gòu)成要件是可罰的類型，那么為什么還存在例外的符合構(gòu)成要件而又不違法的正當(dāng)行為呢?按照三階層體系的這種原則與例外關(guān)系的邏輯，構(gòu)成要件顯然只能是一種純粹形式的概念，但如前所述，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件本身是有價值評價色彩的，純粹形式而無價值判斷的東西是不可能成為刑事可罰的類型的。

3.三階層體系下客觀判斷與主觀判斷相混淆的問題同樣嚴(yán)重

犯罪的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰的侵害法益的行為。從實質(zhì)的觀點考察，一個行為只有具備以下兩個條件，才能認(rèn)定為犯罪:其一，發(fā)生了值得科處刑罰的法益侵害事實;其二，能夠就法益侵害事實對行為人進(jìn)行非難[13]。在犯罪的認(rèn)定與評價中，所謂客觀與主觀相區(qū)分實質(zhì)是指將行為的法益侵害性(客觀歸責(zé))的判斷同行為人內(nèi)部的可譴責(zé)性(主觀歸責(zé))區(qū)分開來。正因為如此，將客觀的違法判斷與主觀的責(zé)任判斷區(qū)分開來是所有犯罪構(gòu)成體系共同的目標(biāo)。但遺憾的是，無論是我國的平面四要件體系還是德日三階層體系，至今都未能真正將客觀與主觀區(qū)分開來。以至于有學(xué)者發(fā)出感嘆:“刑法理論不過是一連串的主觀與客觀的迷思”[14]。

在我國要素耦合的平面體系中，為了貫徹客觀判斷優(yōu)于主觀判斷的理念，我國理論的通說堅持認(rèn)為，四要件體系必須按照客體、客觀方面、主體、主觀方面的順序進(jìn)行排列。但是，正如多數(shù)學(xué)者所指出的那樣，在平面四要件體系中，無論如何排列，由于這些犯罪成立要素之間屬于一有俱有、一無俱無的共存關(guān)系，因此，平面四要件體系天然地存在著客觀違法與主觀責(zé)任相混淆的問題，而這一問題正是我國犯罪構(gòu)成體系亟須完善之處。

但是，相較于我國的平面四要件體系，在三階層體系下客觀與主觀容易混淆的問題同樣嚴(yán)重。對此，本文第二部分還要詳細(xì)展開，在此先提出問題。三階層體系論者宣稱，在三階層體系下才能真正實現(xiàn)客觀判斷區(qū)別并優(yōu)先于主觀責(zé)任的判斷。但是，客觀違法與主觀責(zé)任的區(qū)分并非僅僅是形式上將犯罪成立的客觀要素排列在主觀責(zé)任要素之前的問題。更關(guān)鍵的問題在于:在犯罪成立的判斷中，對客觀法益侵害性(違法)的判斷不能混入主觀責(zé)任的要素。按德日刑法理論的通說，構(gòu)成要件是違法的實質(zhì)根據(jù)，構(gòu)成要件具有違法的推定機(jī)能，同時，構(gòu)成要件中又必須包含主觀的要素，因此，作為構(gòu)成要件內(nèi)容的違法要素便自然而然地成為違法的根據(jù)，因此，三階層體系是無法徹底擺脫主觀的違法性理論的。但如后所述，所謂的主觀違法性理論正是將客觀違法判斷混入了主觀責(zé)任要素。

(三)關(guān)于三階層體系利于解決某些重大問題的分析

三階層體系論者指出，由于我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系缺乏“違法性”和“責(zé)任”的區(qū)分，因而也就缺乏發(fā)達(dá)的違法性理論和責(zé)任理論，因而在一些重大問題上無法得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論來;而三階層體系正好彌補(bǔ)了這方面的缺陷。對此，他們認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾點:一是由于三階層體系具有實質(zhì)違法性判斷的獨(dú)立的違法階層，因此，這一結(jié)構(gòu)和技術(shù)創(chuàng)制了一種彈性的刑事法上的利益沖突解決機(jī)制，從而有利于矯正刑法過于實證化的傾向，對立法權(quán)進(jìn)行隨社會變遷而不斷涌現(xiàn)的沖突構(gòu)造了制度化的解決機(jī)制，從而發(fā)揮了犯罪構(gòu)成應(yīng)有的去罪化功能。具體而言，在“安樂死”等超法規(guī)違法阻卻事由的場合下，三階層體系即可以通過實質(zhì)違法性的判斷而否定其犯罪性[15];相反，由于在我國的犯罪構(gòu)成體系之下缺乏獨(dú)立的違法性判斷階層，因此，很難發(fā)展出超法規(guī)的違法阻卻事由，碰到與“安樂死”相類似的問題時即無法解決。也即“對于一些符合了刑罰法規(guī)的條文規(guī)定、也具有一定的所謂社會危害性的行為，只要不是正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險，則很難按照違法性阻卻(超法規(guī)的違法阻卻)的理論予以出罪”[3]25。二是由于缺乏三階層體系中相對獨(dú)立的責(zé)任理論，因此，四要件體系不但無法容納期待可能性理論，還容易導(dǎo)致一些不切實際的團(tuán)體責(zé)任特別是客觀責(zé)任(嚴(yán)格責(zé)任)[3]25。三是在共犯問題上的處理上，三階層體系同樣具有優(yōu)越性。有論者舉例說，按照我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論和相應(yīng)的共同犯罪理論(或者是在大陸法系犯罪論體系中采納“極端從屬性”的場合)來處理，教唆小于14周歲的人犯罪的行為，可能就無法定罪。而這樣一種“處罰間隙”在三階層的犯罪論體系之中，在具備了采納“限制從屬性”等的可能性的情況下，則可以有效避免。但筆者認(rèn)為，三階層體系論者的上述論斷不盡合理[3]26。

1.在所謂超法規(guī)違法阻卻事由的問題上，三階層體系的解決方式并不優(yōu)于我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系

第一，三階層體系用脫離于構(gòu)成要件的獨(dú)立違法性判斷來解決所謂的超法規(guī)的違法阻卻事由，這容易違背罪刑法定原則。正如前文三階層體系論者所指出的那樣，三階層體系之所以能夠發(fā)展出豐富的超法規(guī)違法阻卻事由，其重要原因在于:它利用所謂的(實質(zhì))違法性判斷階層賦予犯罪構(gòu)成一種超越實定法之外的解決刑法上利益沖突的功能。但如前所述，法益保護(hù)原則與罪刑法定是對立統(tǒng)一的矛盾體，二者相輔相成、不可分離;即使在三階層體系下，罪刑法定原則也不僅僅體現(xiàn)在構(gòu)成要件符合性階層之中，它同樣會體現(xiàn)在違法性判斷階層之中。因此，在對正當(dāng)化行為的去罪化過程中，并不能因為要解決某些利益沖突及利益衡量的問題而超越實定法的規(guī)定。這就意味著，對于正當(dāng)化行為的認(rèn)定，首先要盡量依據(jù)刑法總則條文關(guān)于正當(dāng)化事由的明確規(guī)定;在沒有刑法明確規(guī)定時，對于某些行為的正當(dāng)化或去罪化應(yīng)盡量在作為違法實在根據(jù)的構(gòu)成要件符合性的范圍內(nèi)解決，而不宜完全脫離具體犯罪的構(gòu)成要件，單獨(dú)地利用所謂的社會相當(dāng)性理論、實質(zhì)的違法性理論等來解決。總之，在三階層體系下，脫離刑法條文關(guān)于正當(dāng)化事由的明確規(guī)定，利用所謂的實質(zhì)違法性判斷來發(fā)展所謂的超法規(guī)違法阻卻事由，本身即有違反罪刑法定原則之嫌。正因為如此，在德日刑法中，所謂的違法阻卻事由判斷理論并未為司法實踐所真正接受。以三階層體系論者所舉的“安樂死”問題為例，“安樂死”問題是德日刑法理論中重點探討的超法規(guī)違法阻卻事由，但是，從筆者所掌握的資料看，除了荷蘭通過明確的立法使其合法化之外，包括德日刑法在內(nèi)的世界刑法尚未見通過司法裁判使其正當(dāng)化的例子。雖然日本名古屋高等法院在一起“安樂死”的判例中列舉了其正當(dāng)化的六大要件，(注:詳見:名古屋高判1962年12月22日《高刑集》第15卷第9號，第674頁。)但是，這種判決意見并未發(fā)揮任何實際作用，包括該案在內(nèi)，對于“安樂死”問題，日本尚未有一起使“安樂死”行為無罪化的先例。

第二，對比三階層體系而言，在某種意義上可以說，我國平面四要件犯罪構(gòu)成體系對所謂的超法規(guī)違法阻卻事由問題的處理反而更為妥當(dāng)。我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是決定了行為社會危害性及其成立犯罪的全部條件;與此同時，卻又將正當(dāng)化事由作為排除犯罪性的事由放在犯罪構(gòu)成之后進(jìn)行探討。因此，從論理上來講，傳統(tǒng)理論的確有自相矛盾之嫌。但從實質(zhì)的立場看，傳統(tǒng)理論將違法阻卻事由放在犯罪構(gòu)成之外，意味著它并不承認(rèn)有所謂的獨(dú)立于犯罪構(gòu)成之外的實質(zhì)違法性判斷，也即無論是何種行為，對其去罪化必須在犯罪構(gòu)成的認(rèn)定中完成。而作為“刑法規(guī)定的犯罪成立條件綜合體”的犯罪構(gòu)成是罪刑法定原則的嚴(yán)格體現(xiàn)，這樣看來，傳統(tǒng)理論的這種處理正好彌補(bǔ)了三階層體系

下獨(dú)立違法性判斷的缺陷。據(jù)此，在我國刑法中，無論是對于《刑法》明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這兩個正當(dāng)化行為，還是對德日刑法中所謂的超法規(guī)違法阻卻事由(在我國包括正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依法令的行為、職務(wù)行為等)，都可以通過認(rèn)定這些情形不具有實質(zhì)上危害社會的實行行為以及以犯罪的故意達(dá)到去罪化的結(jié)論。這樣說來，三階層體系論者指責(zé)我國犯罪構(gòu)成體系無法解決超法規(guī)的違法阻卻事由是毫無根據(jù)的。恰恰相反，在平面四要件體系下，不承認(rèn)脫離刑法規(guī)定的獨(dú)立的違法性判斷為合理地解決所謂的超法規(guī)違法阻卻事由問題提供了可能。

2.從德日責(zé)任理論出發(fā)來指責(zé)我國犯罪構(gòu)成體系無法體現(xiàn)責(zé)任主義其實并無根據(jù)

我國當(dāng)前的刑法理論中雖沒有在犯罪成立意義上，而主要是在犯罪的法律后果這一意義上來理解刑事責(zé)任的概念，但是，這并不代表我國的犯罪構(gòu)成體系完全拋棄了近代刑法中的責(zé)任主義。我國《刑法》總則明確規(guī)定了故意犯罪、過失犯罪以及意外事件的定義。故意、過失歷來是我國犯罪構(gòu)成中必須具備的兩種主觀心理要素。如后所述，雖然現(xiàn)代責(zé)任主義理論已經(jīng)超越了單純的心理責(zé)任論而進(jìn)入了規(guī)范責(zé)任論時代，但是故意、過失這兩個主要罪過作為責(zé)任概念的事實基礎(chǔ)地位則是不可動搖的。換言之，即使采取規(guī)范責(zé)任論，故意、過失等心理事實要素也是責(zé)任非難的根本基礎(chǔ)，否則，責(zé)任概念將變得空洞無物。由此可見，我國犯罪構(gòu)成體系雖然沒有德日刑法中所謂的期待可能性等理論，但也不至于像三階層體系論者指責(zé)的那樣，完全無視責(zé)任主義，從而導(dǎo)致團(tuán)體責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。恰恰相反，如果像三階層體系論者那樣，將犯罪故意、過失排除在責(zé)任概念之外，才真正容易導(dǎo)致客觀責(zé)任即結(jié)果責(zé)任。在這個意義上說，目前流行于德日刑法，尤其是在德國刑法理論中，將故意、過失等主觀心理要素徹底清除在責(zé)任內(nèi)容之外的目的責(zé)任理論反而是不宜被認(rèn)同的。

同時，德日三階層體系下的單一的責(zé)任理論并不值得借鑒。三階層體系下的責(zé)任理論，將責(zé)任作為犯罪構(gòu)成體系下的一個獨(dú)立要件，也即僅在犯罪成立意義上來理解責(zé)任的概念。但是，刑法上責(zé)任概念的功能包括3個方面:一是科處刑罰的根據(jù);二是犯罪成立要件;三是量定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)[16]。第一種功能意義的責(zé)任概念實際上是一種責(zé)任的理念，因此，刑法上具有實際適用意義的刑事責(zé)任概念應(yīng)當(dāng)包括兩種:一是犯罪成立意義的責(zé)任;二是作為刑罰裁量基準(zhǔn)或者說“犯罪法律后果”意義上的責(zé)任。兩種責(zé)任概念雖然存在著緊密聯(lián)系，但畢竟在性質(zhì)上存在差異。在三階層體系下，將兩種不同性質(zhì)的責(zé)任概念混同起來作為犯罪成立的一個要件，其背后的正當(dāng)理由何在并不明確。(注:在德日單一責(zé)任理論中，學(xué)者們雖然將責(zé)任理解為犯罪成立的條件，但又不得不在責(zé)任論或有責(zé)性中探討刑罰的裁量和科處，這顯然已經(jīng)涉及到作為犯罪法律后果的刑事責(zé)任概念了。例如，2007年9月在日本東京舉行的中日刑事法學(xué)術(shù)研討會上，日本著名刑法學(xué)家西田典之教授提交了題為《日本刑法中的責(zé)任概念》的論文。該文的前半部分主要講的便是作為犯罪的法律后果，也即量刑基準(zhǔn)的責(zé)任概念;而后半部分則闡述的是作為犯罪要件的責(zé)任概念。但當(dāng)在被問及如何將兩種不同意義的責(zé)任概念統(tǒng)一起來時，西田教授似乎答非所問。(西田典.日本刑法中的責(zé)任概念[C].金光旭，譯//馮軍.比較刑法研究.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:3-13、487.))由此說明，在三階層體系下的單一責(zé)任理論下，雖然責(zé)任概念的內(nèi)容顯得較為充實和全面，但是它對責(zé)任體系地位的處理上卻存在瑕疵。相反，在我國刑法理論中，僅將故意、過失等主觀責(zé)任要素以及犯罪主體的責(zé)任能力作為犯罪成立意義上的責(zé)任要素，而將《刑法》第5條明確規(guī)定的作為犯罪法律后果的責(zé)任概念排除在犯罪成立條件之外，作為獨(dú)立的刑事責(zé)任理論進(jìn)行探討，這就在實際上明確區(qū)分了兩種不同的責(zé)任概念。由此可見，雖然在兩種責(zé)任概念的內(nèi)容上皆有待理論的完善和充實，但我國刑法理論對責(zé)任概念地位的處理，區(qū)分了兩種不同意義的責(zé)任概念，更符合刑法上責(zé)任主義或責(zé)任概念的本來面貌。因此，我國完全沒有必要直接引進(jìn)三階層體系下的單一有責(zé)性理論。(注:有學(xué)者雖然認(rèn)識到刑事責(zé)任概念具有兩種不同的意義，且反對引進(jìn)三階層體系下的有責(zé)性理論，但卻主張我國刑法應(yīng)取消通說的“犯罪論——刑事責(zé)任論——刑罰論”這一總論體系中的刑事責(zé)任論，從而將責(zé)任概念全面納入到犯罪構(gòu)成體系中去，(詳見:黎宏.關(guān)于“刑事責(zé)任”的另一種理解[J].清華法學(xué)，2009，(2).)該論者意圖強(qiáng)調(diào)和充實我國現(xiàn)有責(zé)任理論的愿望應(yīng)當(dāng)肯定，但是這種主張實際上并不合理。其一，如前所述，我國刑法并非在犯罪構(gòu)成體系中完全忽視責(zé)任主義，并且未來可以繼續(xù)在犯罪構(gòu)成體系下充實作為犯罪成立條件的責(zé)任概念;其二，主張僅將刑事責(zé)任理解為犯罪成立意義上的責(zé)任，這和三階層體系下的有責(zé)性理論實際上并無實質(zhì)區(qū)別?？傊m然我國現(xiàn)有的刑事責(zé)任理論的確較為空虛，但不宜貿(mào)然拋棄原有理論架構(gòu)而陷入混淆兩種責(zé)任概念的窠臼之中，否則無異于“削足適履”。)

至于期待可能性問題，則更非我國引進(jìn)德日三階層體系單一責(zé)任理論的理由。期待可能性實際上具有多種不同的意義。(注:關(guān)于期待可能性的多重意義，詳見:張明楷. 期待可能性理論的梳理[J]. 法學(xué)研究， 2009，(1):62—67.)但是，在德日刑法理論中，作為單一責(zé)任主義內(nèi)容需要探討的期待可能性主要有兩種:一種是作為整個責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性，這種期待可能性與規(guī)范責(zé)任論中的非難可能性(他行為可能性)具有同等意義;另一種是狹義的期待可能性，也即作為責(zé)任要素的期待可能性或者說作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的期待可能性。顯然，具有現(xiàn)實適用意義的只能是后者也即狹義期待可能性。我國刑法理論目前所討論的期待可能性則大體上即是此種期待可能性[17]。狹義的期待可能性是作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性(他行為可能性)的具體化，而作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性則是具有程度之分的，(注:明顯的證據(jù)是，作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性不但可以具體化為各種明文化的免責(zé)事由，同時也能具體化為各種明文化的責(zé)任減輕事由。(張明楷. 期待可能性理論的梳理[J]. 法學(xué)研究， 2009，(1):71.))因此，作為其具體化的狹義的期待可能性在理論上也理應(yīng)有程度之分，也即完全可能存在一種僅體現(xiàn)責(zé)任的減少但并不阻卻責(zé)任(犯罪)的成立的狹義期待可能性。實際上，從狹義期待可能性在德日司法實踐中被運(yùn)用的狀況看，同樣也可以證明這一點。由于德日刑法典已將大量缺乏期待可能性的情形類型化為各種免責(zé)事由，因此，幾乎沒有狹義的期待可能性作為超法規(guī)的事由而阻卻責(zé)任并最終否定犯罪成立的事例;但它被作為超法規(guī)的責(zé)任減輕事由而減輕行為人刑罰處罰的事例倒是存在的。(注:比如，在日本著名的“第五柏島丸事件”中，當(dāng)時的大審院即根據(jù)期待可能性的減少而減輕了對行為人的刑罰處罰。(黎宏. 日本刑法精義[M]. 北京:中國檢察出版社， 2004:183.))總之，狹義的期待可能性實際上又可分為兩種:一種是阻卻責(zé)任(犯罪)成立意義上的期待可能性;另一種則是僅體現(xiàn)責(zé)任程度減輕而不阻卻責(zé)任成立的期待可能性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由于長期以來缺乏對責(zé)任主義的應(yīng)有重視，致使狹義的期待可能性這一責(zé)任要素在我國刑法理論中并未受到重視。但是，這并不意味著期待可能性理論無法在我國現(xiàn)有責(zé)任理論中找到其地位。相反，正因為我國刑法理論體系將犯罪成立意義上的責(zé)任概念與作為量刑基準(zhǔn)的犯罪法律后果意義上的責(zé)任概念區(qū)分開來，未來我國刑法完全可以通過理論的完善，將作為阻卻責(zé)任的期待可能性理論納入到犯罪成立條件之中，而將不能阻卻責(zé)任但體現(xiàn)責(zé)任減輕的期待可能性納入到作為量刑基礎(chǔ)的刑事責(zé)任理論中去。反倒是在德日三刑法理論中，由于采取單一有責(zé)性理論，因而它不得不將所有的狹義期待可能性都?xì)w結(jié)為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而這種理論的混亂必然妨礙到期待可能性理論在司法實踐中的運(yùn)用和發(fā)展。(注:在德日刑法中，一方面由于刑法典中業(yè)已存在大量類型化的責(zé)任減免事由，幾乎不存在狹義期待性可能性被作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由從而否定犯罪成立的適用余地;另一方面，由于將所有的狹義期待可能性歸結(jié)為責(zé)任(犯罪)成立的要素，因此又大大限制了將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任減輕事由從而減輕刑罰處罰的適用余地。綜上兩點，期待可能性理論在當(dāng)代德日刑事司法實踐中實際被明確適用的場合極少，甚至可以說它在德日刑法中正面臨著嚴(yán)重的危機(jī)。)

3.三階層體系能解決共犯問題的“優(yōu)點”難說能為我國刑法所借鑒。

首先，正如威爾澤爾所說:“共犯是體系論的試金石”。從理論的實際看，共犯問題至今是德日刑法理論上“最為黑暗的一章”，三階層體系對德日刑法共犯問題的解決實益到底多大值得拷問。以三階層體系論者經(jīng)常列舉的共犯處罰間隙問題為例，根據(jù)論者的看法，在三階層體系下，有助于適用共犯(狹義共犯，主要指教唆犯和幫助犯)從屬于正犯的處罰原理。但是，這種從屬應(yīng)達(dá)到何種程度呢?對此，至今仍然存在“極端從屬性說”、“完整從屬性說”、“限制從屬性說”以及“最小從屬性說”的爭論。另外，依據(jù)德日共犯立法，狹義共犯與正犯的處罰并不相同。因此，即便承認(rèn)作為德日刑法通說的限制從屬性原理，廣泛肯定共同犯罪的成立范圍，但在一方教唆或幫助另一方犯罪的場合下，實施教唆或幫助的人是成立間接正犯還是狹義的共犯，三階層體系并不能給予合理的回答。質(zhì)言之，在正犯(尤其是間接正犯)與狹義共犯的區(qū)分上，三階層體系并不能提供任何幫助。即便采取了限制從屬性說，由于三階層體系本身無法確定故意的內(nèi)容及其體系地位，使得共犯的認(rèn)定和處罰范圍仍具有不確定性。例如，《德國刑法典》第26條規(guī)定，教唆犯是對于他人的故意的違法的(不一定是有責(zé)的)行為的故意教唆;幫助犯是對于他人的故意的違法的(但不一定是有責(zé)的)行為的故意幫助。因此，在教唆或幫助一個因欠缺不法認(rèn)識而欠缺故意的人去實施違法行為的場合下，如果對于故意的內(nèi)容及體系地位采取“責(zé)任說”或“限制責(zé)任說”，那么由于正犯欠缺不法認(rèn)識(或其可能)只影響責(zé)任而不影響故意，所以正犯的行為還是故意的違法行為，從而教唆者或幫助者還是構(gòu)成教唆犯或幫助犯。但是，如果對故意的內(nèi)容及體系地位采取“故意說”或“限制故意說”，那么正犯由于欠缺不法認(rèn)識而欠缺故意，所以教唆者或幫助者并非對他人的故意的違法行為進(jìn)行教唆或幫助，從而無法成立教唆犯或幫助犯[18]。

其次，即使承認(rèn)三階層體系對解決共犯問題具有一定的實益，那么，這種實益也只能針對德日刑法而言，并不具有普適性。犯罪構(gòu)成理論的建立與創(chuàng)新，不能違反刑法的規(guī)定，完全脫離本國的刑法規(guī)定建立所謂犯罪構(gòu)成理論與體系是會誤入歧途的[6]273。德日犯罪論體系是以其刑法規(guī)定為依據(jù)的，而不是脫離刑法規(guī)定的純理論學(xué)說，因此，我們不能按照德日刑法的規(guī)定來批評我國的犯罪構(gòu)成體系或理論。眾所周知，我國關(guān)于共犯的立法與德日關(guān)于共犯的立法并不相同。我國刑法按作用對共犯進(jìn)行分類和處罰，而德日刑法則按分工對共犯進(jìn)行分類和處罰。這種立法的差異決定了我國與德日刑法所面臨的共犯難題并不相同，進(jìn)而對犯罪構(gòu)成體系的理論訴求也就不盡相同。例如，在德日刑法中，必須盡可能區(qū)分正犯與狹義的共犯，因此必須盡可能地采取共犯從屬于正犯的理論，而三階層體系正好為共犯從屬性理論提供了基礎(chǔ)。但我國刑法則不同，它只需要區(qū)分主犯與從犯，并不需要區(qū)分正犯與狹義共犯以及所謂的共犯從屬性理論，因此我國刑法在解決共犯問題上，對三階層體系的理論訴求當(dāng)然也就沒有德日刑法那么強(qiáng)烈。(注:以成年人教唆未滿14周歲的人殺人為例，在我國刑法中，首先應(yīng)看兩人能否成立共同犯罪(共同故意犯罪)，如果不能成立共同犯罪，則還要評價被教唆的人是否具有故意殺人罪的實行行為以及是否具有殺人的故意等問題，因此我國刑法不采取三階層體系并不代表一定會造成處罰上的漏洞。)

二、三階層體系的內(nèi)在缺陷

對三階層體系論者而言，需要面對的一個問題是:如果引進(jìn)德日的三階層體系，那么三階層體系(內(nèi)部各階層)的具體構(gòu)造該如何安排?例如，應(yīng)如何理解構(gòu)成要件的內(nèi)容，故意、過失的體系地位如何等。顯然，如果不能明確回答這些問題，那么引進(jìn)三階層體系的意義便值得懷疑。但遺憾的是，我國三階層體系論者只是空泛地、抽象地鼓唱三階層體系的種種“益處”，卻并未對三階層體系應(yīng)如何具體構(gòu)造給予詳細(xì)解答。

實際上，在筆者看來，我國三階層體系論者之所以鮮有論及三階層體系內(nèi)部的具體構(gòu)造，并非不愿解答，而是因為三階層體系存在太多至今無法徹底解決的矛盾與問題，從而使得確定其具體構(gòu)造幾乎成為不可能。

(一)三階層體系存在邏輯上的矛盾

在三階層體系下，構(gòu)成要件符合性階層之后，是以判斷不存在違法阻卻事由(正當(dāng)化事由)為中心的違法性階層。這樣，構(gòu)成要件與違法的關(guān)系到底如何便成為問題。

按照構(gòu)成要件理論的開創(chuàng)者貝林的看法，構(gòu)成要件是純粹客觀的價值中立的行為類型，也即構(gòu)成要件與違法性之間沒有任何關(guān)系。所謂價值中立，意指構(gòu)成要件是與違法的價值判斷相互分離的、記述性的行為類型，是單純記述性的犯罪類型的輪廓;它僅僅是違法性判斷(容許命題的判斷)的對象，本身沒有任何價值色彩。顯然，貝林的構(gòu)成要件論是一種純粹形式的構(gòu)成要件論。但是，這種理論旋即招致強(qiáng)烈批判。第一，既然構(gòu)成要件與違法性之間并非沒有任何關(guān)系，又如何能夠成為違法性判斷的對象呢?對此，貝林解釋說構(gòu)成要件僅僅指示了違法，是違法性的征表。但是，倘若如此，構(gòu)成要件就并不是完全沒有價值的。第二，如果構(gòu)成要件與違法性沒有任何關(guān)系，那么違法性的判斷應(yīng)該是與構(gòu)成要件符合性判斷相分離的單獨(dú)積極判斷，可是違法性判斷歷來都是一種否定容許性命題存在的消極判斷。

依據(jù)德日刑法理論的通說，構(gòu)成要件是違法的實在根據(jù)，構(gòu)成要件具有違法的推定機(jī)能。詳言之，構(gòu)成要件就是從眾多的行為中，將值得作為犯罪處罰的類型性的法益侵害與威脅以法的形式記述下來，因此，構(gòu)成要件是違法行為的類型，是違法的實在根據(jù)。據(jù)此，原則上只要行為符合構(gòu)成要件，就具有違法性;但如果例外地存在違法阻卻事由，則破壞了上述推定，也即構(gòu)成要件具有違法的推定機(jī)能。

顯然，承認(rèn)構(gòu)成要件具有實質(zhì)的違法性判斷功能

符合刑事立法的特性，能夠避免貝林純粹形式構(gòu)成要件論所具有的上述缺陷。但是，這種“原則——例外”的關(guān)系的正當(dāng)性依然存在疑問。第一，這種原則與例外的關(guān)系只是一種單純的說明形式，并不具有實體性的意義。第二，既然構(gòu)成要件是違法的存在根據(jù)，是值得處罰的行為的類型化，說明其實際上已經(jīng)同時考慮了例外的情況。換言之，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件自始就受到了違法阻卻事由的限制，又何來一個脫離于構(gòu)成要件符合性之外的例外的違法性判斷呢?第三，既然構(gòu)成要件是違法的根據(jù)，那么刑法規(guī)定的構(gòu)成要件要素與正當(dāng)化事由在本質(zhì)上是相同的，它們

共同服務(wù)于實質(zhì)的法益侵害性的判斷。因此，在構(gòu)成要件之外另外設(shè)置一個以正當(dāng)化事由為判斷中心的獨(dú)立的違法性階層也就沒有任何意義。換言之，“在三階層判斷架構(gòu)下，既然將構(gòu)成要件視為不法的‘本質(zhì)要素’，則不應(yīng)該對構(gòu)成要件中部分確立不法的重要因素加以剝奪，而另置于違法性之中”[19]。第四，所謂“阻卻違法性”意指“不具有違法性”或者“不違法”，并不是說原本就具有違法性，僅因刑法存在正當(dāng)化事由的規(guī)定而不再具有違法性。這就意味著符合構(gòu)成要件的行為也可能不是違法性的存在根據(jù)。于是，構(gòu)成要件只具有形式的性格[6]270。第五，如果承認(rèn)所謂原則與例外的關(guān)系的話，也意味著大部分符合構(gòu)成要件的行為都具有違法性，而少部分符合構(gòu)成要件的行為卻不具有違法性，于是構(gòu)成要件有時具有實質(zhì)意義，能夠推定違法;而有時則不具有實質(zhì)意義，不能推定違法，這種結(jié)論顯然無法令人接受。

綜上可見，在三階層體系下，為了使構(gòu)成要件符合性成為違法性判斷的對象，不得不將構(gòu)成要件理解為違法的類型，承認(rèn)構(gòu)成要件是違法的存在根據(jù);另一方面，又以“原則——例外”關(guān)系為名，在構(gòu)成要件符合性之外例外地設(shè)置了一個獨(dú)立的違法性判斷階層，這顯然在邏輯上自相矛盾。

(二)三階層體系下故意(過失)的體系地位無法明確

在三階層體系的架構(gòu)下，迄今為止一直尚未解決的一個重大問題便是故意(過失)的體系地位問題。從理論展開的縱向看，在三階層體系

的架構(gòu)下，德日刑法理論在關(guān)于犯罪構(gòu)成的具體體系構(gòu)造順次上出現(xiàn)了古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論結(jié)合的體系以及目的理性體系五種體系。歸納起來，對于故意(過失)的體系地位問題，五種體系共提出了三種不同的處理方案，但無論哪一種解決方案都存在嚴(yán)重的缺陷。

第一種方案是僅僅承認(rèn)故意、過失是責(zé)任的要素。這種方案認(rèn)為，故意、過失是與構(gòu)成要件及違法無關(guān)的單純的責(zé)任要素。古典體系以及新古典體系主張此種方案。構(gòu)成要件理論的開創(chuàng)者以及古典體系的代表人物貝林將構(gòu)成要件理解為純粹客觀的與主觀責(zé)任完全無關(guān)的概念，也即在貝林看來，構(gòu)成要件只包括純粹客觀的要素，對于深入到行為人主觀、內(nèi)心的要素則只屬于責(zé)任的要素或內(nèi)容。之后，隨著違法類型的構(gòu)成要件理論的興起，新古典體系得以建立。新古典體系論者以主觀的違法要素被發(fā)現(xiàn)為契機(jī)，否定了構(gòu)成要件為純粹客觀的概念，認(rèn)為構(gòu)成要件中同樣存在著為違法性提供根據(jù)的主觀要素。不過，在新古典體系中，所謂主觀的構(gòu)成要件要素也僅僅限于麥茲格提出的一些特殊的主觀超過要素(即目的犯的目的、表現(xiàn)犯的心理過程以及傾向犯的內(nèi)心傾向)，而并不包括故意與過失，換言之，在新古典體系看來，故意與過失仍屬于責(zé)任的要素或內(nèi)容。

但是，將故意、過失排除在構(gòu)成要件概念之外并不妥當(dāng)。首先，既然認(rèn)為構(gòu)成要件是犯罪的類型，那么犯罪的類型就不可能僅僅是客觀要素所能夠完全表述的，而犯罪是故意還是過失實施的，對構(gòu)成要件的類型性具有重要意義。例如，故意實施了剝奪他人生命的行為時符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，而過失導(dǎo)致這一結(jié)果

時則只能符合過失致死罪的構(gòu)成要件。這說明主觀的故意、過失乃是區(qū)分故意殺人罪與過失致死罪構(gòu)成要件的重要因素。其次，未遂犯的成立的判定必須以故意的認(rèn)定作為前提。如后所述，筆者并不贊同主觀的違法要素理論，因此，對于未遂犯可罰的原理應(yīng)理解為其造成了法益侵害的客觀危險;而行為是否具有值得處罰的法益侵害危險以及危險的大小等絕不會因為行為人的想法不同而有差別。但是，在認(rèn)定是什么樣的未遂罪的著手時，不得不考慮行為人的主觀要素。例如，在摳動扳機(jī)，子彈從人體和狗的軀體

穿過的場合，對于行為人的行為定性，離開了行為人的主觀意圖就沒有辦法認(rèn)定。在考慮行為人構(gòu)成何種犯罪，即確定構(gòu)成要件的符合性時必須考慮行為人的主觀意圖，行為人如果意圖殺人，那么首先可以確定其行為可能符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，行為人最終能否成立故意殺人未遂罪，還必須脫離行為人主觀意圖而進(jìn)行是否有造成他人死亡危險的客觀判斷[20]。最后，在刑法規(guī)定的目的犯、表現(xiàn)犯等場合，目的犯的主觀目的、表現(xiàn)犯的心理過程等這些特殊的主觀要素是認(rèn)定這些犯罪構(gòu)成要件符合性的重要因素。比如在偽造貨幣罪中，其可罰的違法要素仍然

是客觀上“具有行使危險的偽造”，“行使的目的”本身并非違法的要素;但是，如果行為人沒有以行使為目的的偽造行為，即便是造成了對偽造貨幣罪保護(hù)法益侵害的客觀危險，也不能認(rèn)為行為人的偽造行為符合偽造貨幣罪的構(gòu)成要件。正是基于以上緣故，就連在違法本質(zhì)問題上持結(jié)果無價值論立場，并認(rèn)同貝林的行為構(gòu)成要件理論的曾根威嚴(yán)教授也承認(rèn)，構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包括故意、過失[21]。

第二種方案直接否定責(zé)任故意、過失的概念。它是目的論體系所采取的方案。繼以貝林——李斯特為代表的古典體系以及以麥茲格為代表的新古典體系之后而發(fā)展起來的目的論體系，是以威爾澤爾的目的行為論為基礎(chǔ)建立起來的。目的行為論從存在論的哲學(xué)認(rèn)識出發(fā)，認(rèn)為人的行為不僅僅是因果關(guān)系的整個過程，而且是目的活動的整個過程，因此目的性是構(gòu)成行為的核心要素。據(jù)此，目的論體系認(rèn)為，傳統(tǒng)上一直作為責(zé)任要素的故意實際上已經(jīng)作為行為的構(gòu)成部分在構(gòu)成要件中被體系性地體現(xiàn)出來了。換言之，作為心理事實的故意、過失是與罪責(zé)無關(guān)，只影響違法的構(gòu)成要件要素。它應(yīng)當(dāng)從責(zé)任階層中排除，而影響責(zé)任的內(nèi)容則包括違法性的認(rèn)識(或可能性)、責(zé)任能力與期待可能性等。

但是，目的論體系這種處理方式并不合理。誠然，將責(zé)任的內(nèi)容直接理解為犯罪時的故意、過失的心理態(tài)度的心理責(zé)任論早已被理論所拋棄，必須從規(guī)范的非難可能性來理解責(zé)任的本質(zhì)，這是多數(shù)人的共識。但直接拋開故意、過失等心理態(tài)度而將責(zé)任能力、違法性意識、非難可能性作為責(zé)任的內(nèi)容，從而僅僅將責(zé)任看作一個價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這同樣存在問題。作為犯罪成立條件的責(zé)任是評價對象與評價標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合，換言之，被評價的客體與對客體的評價必須相互結(jié)合，而不應(yīng)將其割裂。對此，有學(xué)者打比方說，“A考了59分，因而不及格，要重修”。在此事件中，我們提到“59”這個數(shù)字所表示的意義時，是不可能將它和“60分以下為不及格”這個判斷標(biāo)準(zhǔn)的評價分裂后，再來談它。很明顯，單單“59”這個數(shù)字并不具有什么意義。正因為有了“60分及格”這個評價標(biāo)準(zhǔn)后，我們才能得出“不及格”的結(jié)論，從而對A施以重修的后果。另一方面，A畢竟仍得考出某個分?jǐn)?shù)來，“60分以下不及格”這個評價標(biāo)準(zhǔn)才有運(yùn)作的余地，如果根本不存在60分以下的分?jǐn)?shù)，何來不及格的結(jié)論呢?又如何對A施以重修的后果呢?責(zé)任也一樣，如果僅僅有非難可能性這一評價標(biāo)準(zhǔn)的存在，并不具有什么實質(zhì)意義，雖然非難可能性是責(zé)任的本質(zhì)，但是，必須以行為人的故意、過失這種心理事實為前提。因此，關(guān)于責(zé)任的概念，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，它是指依照某個價值判斷標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以形成犯罪行為之心理關(guān)系的因素，并以此作出評價而得出的非難的結(jié)論，故意、過失是責(zé)任概念的本來內(nèi)容[22]。將構(gòu)成要件與責(zé)任截然分離開來的代價是錯誤地理解責(zé)任、瓦解本來的責(zé)任概念，這當(dāng)然不能讓人接受。

此外，倘若將故意、過失看成是與責(zé)任無關(guān)的構(gòu)成要件要素，在某些問題上將難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，在精神病人實施法益侵害行為的問題上，按照目的論體系的理解，精神病人因為沒有責(zé)任能力，所以他的行為不具備有責(zé)性而不可罰，但仍然可能存在有構(gòu)成要件的故意或者過失。但是，如前所述，構(gòu)成要件符合性事實是具有違法性評價功能的，所以這里的故意當(dāng)然必須具有實質(zhì)違法性的認(rèn)識，甚至在違法阻卻事由發(fā)生認(rèn)識錯誤時也應(yīng)該作為構(gòu)成要件的錯誤而阻卻故意的成立。對于精神病人而言，由于其不可能對實質(zhì)的違法性具有認(rèn)識，所以，也就不可能成立故意。再如，按照目的論體系的見解，在正當(dāng)防衛(wèi)致死的案件中，正當(dāng)防衛(wèi)人也可能具有殺人故意。但是，一方面，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)人客觀上并無法益侵害性的行為(社會危害性)，卻存在殺人的故意，這無論如何無法令人接受的;另一方面，如果承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)中存在殺人故意，那么按照三階層體系的遞進(jìn)順序，則意味著在正當(dāng)防衛(wèi)之前首先要認(rèn)定殺人的故意的符合性，但司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)屬于客觀的違法判斷，不可能在認(rèn)定行為人具有殺人的故意之后，再認(rèn)定行為人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。

第三種方案是承認(rèn)故意、過失的雙重地位。正因為目的論體系在處理故意、過失體系地位問題上存在上述缺陷，它在德日刑法理論中也沒有得到廣泛認(rèn)同。最終取代目的論體系而成為今天德日犯罪構(gòu)成理論通說的是新古典與目的論結(jié)合的體系。這種體系認(rèn)為故意、過失是規(guī)范責(zé)任論的心理學(xué)基礎(chǔ)，

屬于責(zé)任的要素或內(nèi)容;但與此同時，這種體系也繼承和借鑒了威爾澤爾的目的行為理論，認(rèn)為故意、過失畢竟是判斷有無違法性以及程度的重要內(nèi)容，是構(gòu)成要件這種定型性判斷中的重要內(nèi)容，這便是處于通說地位的“故意(過失)的雙重地位理論”。 另外，德國學(xué)者羅克辛以客觀歸責(zé)理論為中心構(gòu)建的目的理性體系實際上也采取了同樣的處理方案，承認(rèn)了故意、過失的雙重地位[23]。但是，所謂的故意、過失的雙重地位理論也存在以下嚴(yán)重的缺陷:

1.構(gòu)成要件的故意、過失與責(zé)任故意、過失并不能被很好地區(qū)分開來

同時，承認(rèn)構(gòu)成要件的故意、過失與責(zé)任的故意、過失就應(yīng)將二者清晰地區(qū)分開來。但根據(jù)違法有責(zé)類型說很難將兩者

區(qū)分開來。以故意為例，一種觀點認(rèn)為，構(gòu)成要件的故意、過失是對構(gòu)成要件事實的認(rèn)識，而責(zé)任的故意是對違法性事實的認(rèn)識。但是，根據(jù)違法有責(zé)類型說，構(gòu)成要件是違法的實在根據(jù)，構(gòu)成要件事實本身是違法性存在的根據(jù)，構(gòu)成要件故意的認(rèn)識內(nèi)容與責(zé)任故意的認(rèn)識內(nèi)容是一樣的，又何來區(qū)分呢?由此可見，區(qū)分構(gòu)成要件的故意與責(zé)任故意是以構(gòu)成要件與違法性完全無關(guān)的形式構(gòu)成要件論為前提的，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法性存在根據(jù)的違法有責(zé)類型說，想要將二者區(qū)分開來，顯然困難極大。

對此，有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成要件是責(zé)任的類型化，因此，構(gòu)成要件中當(dāng)然存在主觀要素，但是要求所有犯罪都以構(gòu)成要件中的故意、過失等主觀要素作為一般責(zé)任要素，因而并不需要在構(gòu)成要件中專門論及涉及具體行為人內(nèi)心的故意、過失[4]78。這種觀點實際上并不能為區(qū)別構(gòu)成要件的故意與責(zé)任故意提供任何標(biāo)準(zhǔn)。按照該觀點，正當(dāng)防衛(wèi)殺人行為不但具有了殺人罪的構(gòu)成要件故意，也有責(zé)任的故意，因為正當(dāng)防衛(wèi)的殺人不但具有對殺人行為的認(rèn)識，也具有對殺死不法侵害人的意圖。同時，認(rèn)為對構(gòu)成要件的客觀化事實的認(rèn)識直接等同于構(gòu)成要件的故意，結(jié)果又使構(gòu)成要件陷入了客觀化、形式化的巢臼之中。另外，這種觀點一方面認(rèn)為故意、過失只屬于責(zé)任類型上的區(qū)別，但在并不處罰過失犯的場合，這種觀點又不得不承認(rèn)，過失有成為可罰行為的類型性要素，這顯然在理論上自相矛盾[24]。

2.既承認(rèn)構(gòu)成要件的故意又承認(rèn)責(zé)任的故意在理論上造成了混亂

按照雙重地位理論，在行為人對構(gòu)成要件發(fā)生認(rèn)識錯誤時，是阻卻故意，而對違法性認(rèn)識發(fā)生錯誤時并不阻卻故意只阻卻責(zé)任。但是，對構(gòu)成要件發(fā)生認(rèn)識錯誤時，到底是阻卻構(gòu)成要件還是阻卻責(zé)任故意并不清楚。如果認(rèn)為此時只阻卻構(gòu)成要件的故意，只有當(dāng)對違法性發(fā)生認(rèn)識錯誤時才阻卻責(zé)任故意，這顯然屬于將構(gòu)成要件和違法性相分離的形式構(gòu)成要件論的觀點，當(dāng)然不能得到認(rèn)同。而如果認(rèn)為對構(gòu)成要件的錯誤認(rèn)識，既阻卻構(gòu)成要件故意的成立，又阻卻責(zé)任故意的成立，就等于沒有區(qū)分構(gòu)成要件的錯誤與禁止的錯誤。

另外，在違法阻卻事由的前提事實發(fā)生認(rèn)識錯誤時，用“雙重地位理論”也無法合理解決問題。比如在假想防衛(wèi)的場合，按照“雙重地位理論”，由于行為人不存在對違法性的認(rèn)識，因而盡管具有構(gòu)成要件的故意，但沒有責(zé)任的故意。但是，由于責(zé)任中還存在所謂責(zé)任的過失——“由于不注意而沒有認(rèn)識到違法性事實，既有對積極事實沒有認(rèn)識的場合，也有對消極事實誤認(rèn)的場合?！薄蚨诩傧敕佬l(wèi)的情況下，由于消極地對違法提供基礎(chǔ)的事實(緊急不法的侵害)發(fā)生認(rèn)識錯誤，因而仍然有成立責(zé)任過失的可能。例如，認(rèn)定了殺人罪的構(gòu)成要件故意之后，又否定責(zé)任故意，然后再探討是否成立過失致死罪。雖然從判斷的結(jié)果來說，雙重故意理論否認(rèn)假想防衛(wèi)下成立故意犯罪的可能，并且承認(rèn)了構(gòu)成過失犯的可能，這與判例和通說的主張沒有區(qū)別。但是，其中卻存在著解釋上的困難，因為既然具有殺人罪的認(rèn)識故意，卻怎么能夠最終被認(rèn)定為過失致死罪呢?(注:這就是雙重地位理論在對假想防衛(wèi)處理上所導(dǎo)致了所謂“飛鏢現(xiàn)象”。飛鏢(boomerang)，是澳大利亞原住民的一種狩獵工具，用曲形堅木制成，投出后可飛回原處。(西田典之.日本刑法總論[M]. 劉明祥， 等， 譯. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:54.))這樣的話，構(gòu)成要件所具有的類型化機(jī)能和個別化機(jī)能當(dāng)然就消失殆盡。另外，通過認(rèn)定構(gòu)成要件故意，否定責(zé)任故意，再認(rèn)定過失，顯然會導(dǎo)致司法檢驗上的復(fù)雜和困難。而正確的做應(yīng)該是:因為構(gòu)成要件的事實是具有實質(zhì)內(nèi)容的事實，它與違法阻卻事由在認(rèn)定行為的最終實質(zhì)違法性上具有共通的功能與目標(biāo)，因此，即使不承認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素理論，也能認(rèn)為故意認(rèn)識的事實就必須包含某種實質(zhì)的法益侵害事實的認(rèn)識;在假想防衛(wèi)的情況下，由于沒有對實質(zhì)違法性的認(rèn)識，當(dāng)然就直接阻卻了故意的成立。在此前提下，再探討這種誤認(rèn)有無過失，從而探討有無過失犯罪的成立余地。

(三)無法區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任

在犯罪認(rèn)定中，將客觀要件與主觀要件相區(qū)分進(jìn)行判斷具有重要意義，各國犯罪構(gòu)成體系實際上都試圖實現(xiàn)這一點。而客觀與主觀區(qū)分的關(guān)鍵在于將違法(法益侵害性)與責(zé)任(非難可能性)區(qū)分開來。區(qū)分違法與責(zé)任，在犯罪構(gòu)成體系的建構(gòu)上，甚至在整個刑法理論中都具有非比尋常的意義。誠如德國學(xué)者Kueper所說:“違法性與罪責(zé)的區(qū)分是刑法理論上的最大成就”[2]57。正是因為將客觀的違法和主觀的責(zé)任作了有前后順序的區(qū)分，所以，不管對構(gòu)成要件論如何展開爭論和階層體系的具體構(gòu)造如何演變，德日刑法中的犯罪構(gòu)成體系都被稱為階層模式的構(gòu)成體系。正如西原春夫教授在評價日本的犯罪構(gòu)成評價體系時所說:“雖然關(guān)于構(gòu)成要件的定位還存在爭論，但是，關(guān)于區(qū)分違法性與責(zé)任來加以說明的方法則幾乎沒有異議?！逼渲?，“所謂違法性，被認(rèn)為是形式上違反了‘做什么’、‘不得做什么’這種作為命令、禁止的整體‘規(guī)范’，實質(zhì)上則是侵害了法益或者使法益處于危險之中。與之相對，‘責(zé)任’的實質(zhì)被理解為能夠施加‘不像話’這種非難，即所謂‘非難可能性’”[25]。

但需明確的是，西原春夫教授之所以提出上述論斷，其原因在于他將構(gòu)成要件符合性盡可能地與違法性作了一體化的理解。實際上，如果徹底堅持三階層體系，根本不可能得以真正區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任，而這一問題也是三階層體系的前述邏輯缺陷以及故意、過失地位無法確定的根本原因。

如前所述，構(gòu)成要件不可能是純粹客觀的概念，作為犯罪定型的輪廓，構(gòu)成要件不僅可能包含所謂的特殊的主觀超過要素，更是必須包括犯罪的故意與過失。但根據(jù)三階層體系下構(gòu)成要件是違法的存在根據(jù)這一理論，主觀的構(gòu)成要件要素自然而然地成為違法的要素，這就必然導(dǎo)致主觀的違法性理論。根據(jù)主觀的違法性理論，目的犯的目的等主觀的超過要素之所以是違法的要素，其原因在于:有時離開對這些特殊的主觀要素的認(rèn)定，實際上就無法認(rèn)定行為的法益侵害性。例如，老師毆打?qū)W生，如果是出于教育學(xué)生的目的而為之，則該行為不具有法益侵害性;相反，如果是出于報復(fù)學(xué)生家長的目的而為之，則該行為便具有傷害罪的法益侵害性。而故意、過失這兩個主觀心理罪過之所以是違法的要素，其根本原因在于:刑法上要禁止一個人的不法行為，不可能禁止一個純粹的外表的肉體動作，而是禁止一個意志的躍動，也就是禁止一種表態(tài)。刑法不可能禁止一個抽離故意與過失之后的動作，亦即不法沒有辦法抽離掉故意與過失[26]。

但是，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益是否被侵犯應(yīng)當(dāng)脫離于行為內(nèi)心的實在意思和心理態(tài)度來進(jìn)行客觀的觀察;而一旦承認(rèn)行為人的主觀態(tài)度對法益侵犯的影響，就會由客觀的違法性論向主觀的違法性論轉(zhuǎn)變。按照主觀違法性理論的邏輯，行為造成危害結(jié)果，完全可能因為行為人的內(nèi)心態(tài)度不同，而得出法益侵犯的程度也不相同的結(jié)論，但這顯然是與實際不符的。例如，在老師違反規(guī)定毆打?qū)W生的場合，無論出于何種目的，對學(xué)生健康法益造成的傷害是相同的，因此其客觀上的法益侵害性不可能存在差異，而目的僅僅是刑法能否以及在多大程度上對老師進(jìn)行主觀歸責(zé)的問題。再如，就殺人而言，行為人如果對結(jié)果持希望或者放任的心理態(tài)度，那么，按照這種觀點，此時的殺人行為其社會危害性大，違法性的程度就高;相反，如果行為人是出于疏忽大意而導(dǎo)致他人死亡，那么，按這種觀點

這種行為的社會危害性就小，違法的程度就低，這顯然是不合理的。無論是故意殺死他人還是過失致人死亡，兩種行為在造成他人生命被剝奪這一實害結(jié)果上是一樣的，在對他人生命權(quán)這一法益的侵害程度上沒有任何差別。兩者之所以成立不同的犯罪和被科以不同的刑罰，并不在于兩者的法益侵害性存在什么區(qū)別，而在于可非難的程度或者說責(zé)任上有差異。

由此可見，主觀違法性理論顛覆了“違法是客觀的”這一傳統(tǒng)認(rèn)識，實際上混淆了客觀違法(法益侵害性)與主觀責(zé)任(非難可能性)的區(qū)別。而正是因為無法擺脫主觀的違法性理論，在三階層體系下，客觀違法與主觀責(zé)任的混淆實際上是無法避免的。

以提出違法有責(zé)類型的構(gòu)成要件論的小野清一郎的看法為例，一方面，他承認(rèn)主觀構(gòu)成要件要素是責(zé)任主義在構(gòu)成要件中的體現(xiàn);但另一方面他又認(rèn)為，違法性被行為的客觀外部形態(tài)所決定，這是客觀違法性論的立場;只要認(rèn)為法秩序是人倫的、社會的秩序，就只好進(jìn)行客觀的外部評價，從法的機(jī)能上看這應(yīng)當(dāng)說是完全正確的;但是，法并不單純地是外部的秩序，它也是期待人們的活動實踐能遵守人倫和社會秩序的倫理道義秩序，它不得不進(jìn)入人們的主觀世界。對行為合法或者違法的判斷是客觀的、外部的，但是，在認(rèn)為對違法有必要施以某種制裁，特別是在判斷為應(yīng)予刑事處分時，必須考慮到能否對其進(jìn)行倫理的道義非難的主觀理由。所以，代表道義非難的主觀構(gòu)成要件要素是必要的。這樣，只要是道義上有責(zé)任的，同時即可認(rèn)為行為的違法性也被提高了。例如，故意殺傷比過失殺傷要嚴(yán)重;偽造文書本身是違法的，但如果存在使用的目的，其違法性又被提高了[27]。

從小野清一郎的論述中可以看出，他雖然從責(zé)任主義中推導(dǎo)出存在主觀的構(gòu)成要件要素，但又認(rèn)為這種主觀的道義的責(zé)任要素是對客觀的違法性判斷產(chǎn)生影響的要素。這只能說明，小野清一郎所說的客觀違法性論中的“客觀性”，僅僅指一般社會的倫理秩序價值觀念的這種極為抽象和脫離法益概念的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而在違法性判斷的具體內(nèi)容中，還是沒有把主觀要素排除在外?？梢?，主觀要素的地位在小野清一郎的眼中，就不僅僅具有雙重地位，而實際上是“三重地位”，即故意、過失等主觀要素既是構(gòu)成要件的要素，也是責(zé)任的要素，還是違法性的要素。難怪繼承小野清一郎觀點的大塚仁教授說:“在犯罪論的體系上，必須分別在構(gòu)成要件符合性、違法性及責(zé)任的各階段來考察故意”[28]。而這種觀點將從責(zé)任主義推導(dǎo)出來的主觀構(gòu)成要件要素當(dāng)作違法性的要素，認(rèn)為這種主觀的責(zé)任要素對違法性產(chǎn)生影響，實際上將責(zé)任與違法性相混淆了。如果徹底貫徹這種見解，毋寧說實際上否定了將違法、責(zé)任予以區(qū)分的可能性。

三、三階層體系構(gòu)造的當(dāng)代質(zhì)變

正因為存在著上述矛盾和問題，在德日刑法理論中，三階層犯罪構(gòu)成理論變得越來越混亂、復(fù)雜。其結(jié)局是不僅使得德日等國的法科學(xué)生在把握犯罪論體系時倍感困惑，也使得犯罪論體系因過于繁雜而喪失了其經(jīng)濟(jì)性和實用性，以至于有人絕望地提出體系無用的論調(diào)。(注:如德國學(xué)者雅各布斯、Kueper等都對犯罪論體系的意義持悲觀態(tài)度。參見:許玉秀.犯罪階層體系及其方法論[M].臺北:作者發(fā)行，2000:1.)實際上，在今天的德日刑法理論中，“構(gòu)成要件——違法性——責(zé)任”這種犯罪論構(gòu)成體系的原形和框架僅僅作為教科書的論述方便而保留下來，而為徹底解決三階層體系下的一系列問題與矛盾，已經(jīng)有學(xué)者開始對三階層犯罪構(gòu)成的體系進(jìn)行質(zhì)的改造。

例如，為避免三階層體系下的矛盾和問題，西田典之教授認(rèn)為，構(gòu)成要件這一犯罪成立條件是基于罪刑法定原則的要求提出的。其最重要的機(jī)能是“沒有構(gòu)成要件符合性就沒有犯罪”。既然犯罪是可罰的違法、有責(zé)行為的類型，那么構(gòu)成要件當(dāng)然也必須是由違法構(gòu)成要件、責(zé)任構(gòu)成要件組合而成的違法、有責(zé)行為類型。在這種場合下，由于客觀的責(zé)任當(dāng)然也包含在故意的認(rèn)識對象之中，即便從故意規(guī)制機(jī)能來看，將構(gòu)成要件限定為違法構(gòu)成要件也是錯誤的。而且由于故意、過失是將可罰的責(zé)任類型化的東西，所以，應(yīng)當(dāng)將其作為責(zé)任構(gòu)成要件。于是，作為一種意識性判斷，犯罪的成立應(yīng)該按照違法構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法阻卻——責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性——責(zé)任阻卻這一順序來判斷[24]53。

前田雅英教授也認(rèn)為，判斷行為是否構(gòu)成犯罪，首要的任務(wù)是檢驗行為是否符合構(gòu)成要件。對于構(gòu)成要件，如果從違法的角度

看，是將值得處罰的危害行為類型化(客觀的構(gòu)成要件);如果從責(zé)任的角度

看，是將像故意、過失、特定的目的等具有非難可能性的主觀事情的類型化(主觀的構(gòu)成要件)。該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，原則上存在值得處罰的違法性以及責(zé)任非難可能性。對構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷一旦完成，甄別犯罪行為的工作就可以說完成了一大半。但是，符合客觀構(gòu)成要件的行為可能例外地沒有違法性，符合主觀構(gòu)成要件的行為可能例外地沒有責(zé)任。從客觀的角度看，違法阻卻事由的存在，可以否定違法性;從主觀的角度看，欠缺期待可能性以及責(zé)任能力的等都可能阻卻責(zé)任。從實際的刑事裁判看，對犯罪的判斷就需要首先討論行為是否違法(客觀構(gòu)成要件)，包括實行行為、構(gòu)成要件結(jié)果、因果關(guān)系等;然后討論責(zé)任(主觀構(gòu)成要件)，包括故意、過失、目的等。在此基礎(chǔ)上，才能

分別說明行為雖然符合犯罪客觀構(gòu)成要件但不具有違法性的事由(違法阻卻事由)，以及雖然符合犯罪主觀構(gòu)成要件但不具有責(zé)任的情形(責(zé)任阻卻事由)[29]。這樣，按照前田雅英的觀點，犯罪構(gòu)成體系就應(yīng)當(dāng)是“客觀違法構(gòu)成要件符合性——主觀責(zé)任構(gòu)成要件符合性——犯罪阻卻事由”的體系。

上述兩位學(xué)者都是在充分借鑒三階層體系的話語體系前提下，對三階層犯罪構(gòu)成體系下的各犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行了重新組合。兩者對三階層體系改造的各自具體方案雖然存在較大差異，但卻有一個共同之處，即三階層體系下的構(gòu)成要件符合性是以違法、責(zé)任為中心而階層性地區(qū)分為客觀違法構(gòu)成要件符合性以及主觀責(zé)任構(gòu)成要件符合性。根據(jù)哲學(xué)系統(tǒng)論的原理，改變要素的排列結(jié)合方式將直接改變事物的性質(zhì)，上述兩位學(xué)者對構(gòu)成要件這一三階層體系架構(gòu)下的核心概念進(jìn)行的拆解與重新排列，實際上也就在根本改變了三階層犯罪構(gòu)成體系的性質(zhì)。

第一，上述兩位學(xué)者的新體系改變了三階層體系下所謂從類型判斷到非類型判斷的特點。也即這兩種犯罪構(gòu)成體系首先認(rèn)定的是行為在客觀方面的特征，而并未首先認(rèn)定行為符合何種犯罪整體輪廓。換言之，在上述兩種犯罪構(gòu)成體系下，犯罪成立的認(rèn)定與犯罪屬于何種犯罪的輪廓最終是同時實現(xiàn)的。

第二，上述兩位學(xué)者的新體系改變了三階層體系下所謂從形式到實質(zhì)、從事實判斷到價值判斷的特點。即兩種犯罪構(gòu)成體系都將客觀構(gòu)成要件與實質(zhì)的違法性(法益侵害性)、將主觀構(gòu)成要件與責(zé)任的非難可能性聯(lián)系起來，從而使形式判斷與實質(zhì)判斷、事實判斷與價值判斷成為緊密結(jié)合和不可分割的整體。

第三，上述兩位學(xué)者的新體系嚴(yán)格貫徹了從客觀到主觀的犯罪認(rèn)定順序，改變了三階層體系下客觀與主觀無法區(qū)分的問題。(注:當(dāng)然，前田雅英教授實際上是將客觀違法阻卻事由與主觀違法阻卻事由合并為一個犯罪判斷階層，即犯罪阻卻事由階層。但是，雖然違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由最后都阻卻犯罪的成立，但兩者在刑事政策結(jié)論上仍存在極大差異。例如，對于正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為，在法律上是被鼓勵的;而對于無責(zé)任能力的未成年人殺人，則可能被施以收容教養(yǎng)的保安處分。在此意義上說，前田教授的體系仍存在違法與責(zé)任相混同的問題。)

總之，古典犯罪論者分別針對刑法的三大原則而分別設(shè)計了三個層次的要件，開創(chuàng)了構(gòu)成要件符合性這一定型性判斷階層，意圖使三個要件分工協(xié)作，其初衷是好的。但這種設(shè)計毋寧說是一種立法論理想。圍繞著刑法三大基本原則的均等踐行以及刑法兩大機(jī)能的均衡實現(xiàn)這兩個問題，最完美的犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)⒖陀^的違法與主觀的責(zé)任明確區(qū)分開來的體系。但是，將構(gòu)成要件概念獨(dú)立于違法性與有責(zé)性之外的三階層體系不僅存在邏輯上的缺陷和故意、過失體系地位不清等問題，更為重要的是它根本不可能真正區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任。換言之，三階層體系論者重點強(qiáng)調(diào)的構(gòu)成要件概念實際上不僅不能說是三階層體系的優(yōu)點，反而是其最大的缺陷所在。正因為如此，作為日本兩位具有相當(dāng)影響力的學(xué)者，前田雅英教授和西田典之教授都不約而同地向構(gòu)成要件概念開刀，由此對三階層體系進(jìn)行了質(zhì)的改造。而這也印證西原春夫教授的如下判斷，即“如果構(gòu)成要件論可以取得更大的發(fā)展，那么，在此我看到的或許是由于內(nèi)容過于豐富并且承載了過多價值，因此反而淹沒在價值之中，變得空洞無物并且喪失了其固有機(jī)能的構(gòu)成要件論。而且，如果構(gòu)成要件的概念本來就背負(fù)著這種發(fā)展的宿命，那么，構(gòu)成要件的概念只不過就成了德國和日本刑法學(xué)的‘悲哀的玩具’”[30]。如此看來，將構(gòu)成要件的定型性判斷以及三階層分工協(xié)作的邏輯思維評價為“明日黃花，不復(fù)存在”并不為過[31]。在未來，三階層體系在德日刑法中的通說理論地位還能否維持實有疑問。

四、結(jié)語

我國刑法理論近年來熱衷于對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行完善，這體現(xiàn)了人們對傳統(tǒng)平面四要件犯罪構(gòu)成體系在理論上，尤其是實踐中所突顯出的問題的關(guān)切與反思。但是，追根溯源，所有這些問題的禍根則在于50多年前我們對前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系不加思索地盲目照搬。前車之鑒，后事之師，又一次處于完善犯罪構(gòu)成體系思潮中的我國刑法學(xué)，在面對德日犯罪構(gòu)成理論時，實應(yīng)保持足夠的謹(jǐn)慎，以防“歷史重演”。

本文無意于對德日刑法盛行百余年的三階層犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行顛覆性的批判，而是試圖表明，三階層犯罪構(gòu)成體系本身并非完美無缺和絕對正確。通過本文的研究，可以得出這樣的結(jié)論:即使拋開法律文化的差異、法律移植的困難，司法實踐難以接受等問題不論，僅就三階層體系本身而論，它亦實不足以優(yōu)越到為我國直接照搬或引進(jìn)。

總而言之，我國傳統(tǒng)的平面四要件犯罪構(gòu)成體系的確存在若干缺陷或不足，但要彌補(bǔ)這些缺陷或不足絕非直接照搬德日三階層體系所能輕松解決，而是需要我國理論界繼續(xù)展開耐心而深入的探討。至于未來理論探討應(yīng)當(dāng)如何

努力，結(jié)合本文的上述研究，筆者提出如下意見:一方面，應(yīng)在立足于我國立法實際，并適當(dāng)在汲取德日刑法有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡可能地對我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行一定的內(nèi)部改造或完善;另一方面，刑法理論不應(yīng)當(dāng)完全陷入抽象的體系思考本身，這樣會忽視具體刑法問題對刑法理論體系完善和建構(gòu)所具有的重要意義，畢竟完善犯罪構(gòu)成體系最終還是為了解決刑法中的具體問題，單純抽象的體系性思考因其離開了對刑法具體問題的解決將無任何實質(zhì)意義。

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Three-tier Doctrine of Crime Constitution: Review of and Doubt about a Foreign Experience

GOU Ze-kun

(Law School of Tsinghua University， Beijing 100084)

Abstract:To copy German and Japanese “three-tier doctrine of crime constitution” may not be proved a right way to improve China’s theory of crime constitution. In comparison with China’s traditional “four-element regime，” the three-tier doctrine does not demonstrate its so-called merits. Rather， some inherent logical defects can be found from the three-tier system， such as failure to determine the position of intent and negligence， and failure to distinguish objective illegality with subjective liability. Indeed， in Germany and Japan， the essence of the specific conformation of the three-tier doctrine is under improvement， which will inevitably arouse suspicion of its theoretical status in future.

Key Words:system of constitution of crimes; four elements; three-tier

本文責(zé)任編輯:梅傳強(qiáng)