論量刑合法

摘 要:量刑合法是罪刑法定原則在量刑上的要求和表現，意即量刑符合刑法規定，但這并不意味著只符合刑法分則的規定，而應是綜合地符合刑法總則與分則的所有相關規定。就法定刑而言，量刑合法并不只是靜態地符合法定刑的規定，而是還動態地符合法定刑的司法變型即處斷刑、宣告刑、執行刑或免刑的要求。量刑合法與量刑合理并不是彼此分離的兩個獨立之物，而是同時實現和互為表里的有機統一體，其中，量刑合法以量刑合理為實質內容，并表現為形式合理與實質合理的有機統一。

關鍵詞: 量刑合法;司法變型;量刑合理;有機統一

中圖分類號:DF613

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.08

一、引 論

舉世矚目的廣東“許霆惡意取款案”

(注:據報道，2006年4月21日，廣東省高級人民法院保安許霆，在廣州某銀行ATM取款機取款，因ATM機出故障而先后惡意取款17萬多元，后被廣州市中級人民法院一審以盜竊罪判處無期徒刑，并處沒收全部個人財產;2008年3月31日，廣州市中級人民法院重審此案，以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，并處罰金2萬元。)已漸從人們視野中淡去，但其原一審量刑(無期徒刑)的社會反響卻永留刑法史冊，并有諸多需要刑法人檢討之處。其中，刑法理論界和實務界對本案量刑的共識性表現應是我們重點檢討的問題之一。

對于許霆“盜竊金融機構，數額特別巨大”，因其無任何法定減輕處罰情節，原一審法院以盜竊罪的加重犯及其相應法定刑的最低刑，(注:該加重犯及其法定刑分別是:“盜竊金融機構，數額特別巨大”和“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”。)判其無期徒刑，并處沒收財產?？蛇@一量刑判決一經作出，即在社會上引起了強烈反響，并普遍認為量刑過重，是一個“不合理”的量刑。而刑法理論界和實務界的不少人雖然贊同如此量刑的“不合理”，但肯定其“合法”，認為按照當代普適的刑罰理念，各種罪名的量刑幅度是由法律規定的，法官必須援引其規定將定罪者處罰，在刑種、刑期等方面都不能超過該規定;既然我國《刑法》第3條對罪刑法定原則有明確規定，則量刑部分縱是權力機關也不能隨便改動。于是，為使本案量刑能夠“合法又合理”，京城8名律師聯合向全國人大常委會和最高法院提交《建議書》，請求修改刑法相關規定及相關司法解釋的規定[1]。

然而，本案重審量刑后，使刑法人的以上“共識”被置疑。本案重審過程及結果表明，在并沒有修改相關立法和司法解釋的規定，并以原一審同樣定性(罪名、金融機構)的情況下，因依法提取和適用了酌定量刑情節，而成功地作出了相對“合法又合理” (注:即既與犯罪的社會危害性及犯罪人的人身危險性相適應，又與刑法的所有相關規定(《刑法》總則與分則)相符合。)的量刑判決(5年有期徒刑)。而且與原一審量刑判決相比，這個量刑判決因受到刑法理論界、實務界及民眾較為普遍的贊同，而在一定程度上維護了量刑權威和司法權威。基于以上事實，起碼有兩個值得思考的疑問:一是本案既然客觀存在酌定減輕處罰情節，可法院為什么不依罪責刑相適應原則以及《刑法》第63條第2款的規定進行提取和適用?二是對法院沒有依法提取和適用酌定減輕處罰情節的量刑結果，刑法理論界和實務界為什么還普遍稱其“合法”?基于以上疑問，可進一步推導出如下幾個邏輯結論:第一，因本該適用的法律規定沒有適用，而原一審量刑并非“合法”;第二，因把本不合法的量刑共識性地評定為合法，而刑法人并非正視了何為“量刑合法”;第三，“不合理但合法”意味著:在司法上，“講法可以不講理”，“講法”與“講理”可以分離。對于以上幾個邏輯結論，雖然我們既不愿意看到，也不能接受，但已是存在于我們思想認識與實踐行動中的客觀事實。因此，對于到底什么是“量刑合法”尚需進一步澄清;對于到底何為“量刑合法”與“量刑合理”的內在關系，也需要進一步梳理。

二、對量刑合法的界定

對于什么是量刑合法，從字面上看，量刑合法就是量刑符合法律的規定?？煞闲谭ǖ氖裁椿蚰男┮幎ú潘懔啃毯戏?，應是真正把握和正確適用量刑合法的關鍵。按我國臺灣地區刑法學家高仰止教授的界定，所謂量刑合法(量刑適法)，是指“科處之刑罰完全符合刑法上一切法定要件，不僅合于分則中對某一犯罪所規定之刑種與刑度，并應合于總則中對于刑種與刑度之修正，依法予以加重或減輕也”[2]。根據祖國大陸學者的相關界定，所謂量刑合法(依照刑法規定量刑的原則)，是指“在對犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性作出評斷之后，究竟適用何種刑罰，適用多重的刑罰，要在法律規定的刑罰幅度內選擇，并與刑法規定的一系列原則、制度相一致”[3]。根據以上界定，所謂量刑合法，就是量刑要適用刑法分則和刑法總則的所有相關規定。這意味著，量刑合法的界定和把握，進一步有賴于刑法分則與刑法總則的關系原理。

對于刑法分則與刑法總則的關系原理，傳統刑法理論一般闡述為:刑法分則是關于具體犯罪和具體法定刑的規范體系;在刑法分則中，列舉了各種具體犯罪的罪狀和相應的法定刑，它們是解決具體定罪量刑問題的標準;它與刑法總則相互為用、相互依存、密不可分，是特殊與一般、具體與抽象的關系，沒有總則的原則規定，分則所規定的罪狀和法定刑就難于理解和適用;人民法院在處理每個刑事案件的時候，不僅直接涉及分則的有關條文，而且必須遵守總則所規定的各項原則[4]。如此闡述，深入揭示了刑法分則與刑法總則的內在關系。這個關系決定了，“對犯罪人量刑時僅僅根據刑法分則規定的法定刑還是不夠的，還必須在此基礎上，考慮刑法總則的有關規定。只有這樣，對犯罪人確定的刑罰才真正具有合法性”[3]243。但如此闡述，也缺乏對刑法分則在立法和司法上的規范性質的準確定位。特別是對“人民法院確定對犯罪人適用的刑罰之前，都有一個根據犯罪的社會危害性大小和犯罪人的人身危險性大小進行選擇的過程，但無論怎樣選擇，都必須在刑法條文規定的法定刑的幅度內，不能超越”[3]242的量刑合法的理解，并不符合立法和司法實際。事實上，從立法和司法來看，刑法分則的規定并不是一個完整的刑法規范。在立法上，它只是關于具體犯罪的特別犯罪構成要件和一般刑罰處罰的規定而已，并沒有對具體犯罪構成的全部要件和可能適用的全部處罰方法(刑罰、非刑罰、不給任何刑罰或非刑罰處罰)作出規定;在司法上，對這些不完整的規定，需結合刑法總則的相關規定，才能予以正確和準確地適用。僅就量刑而言，刑法分則關于抽象個罪的法定刑規定(立法)，只是為具體犯罪的量刑(司法)提供一個起始標準即量刑基準，(注:本文所稱量刑基準，與眾多學者所界定的量刑基準不同，是基于刑法分則的司法實質及刑法分則與刑法總則的關系等所作出的界定，即所謂量刑基準是指在定罪活動中確定的，由定罪情節(而不是量刑情節)所決定的具體法定刑。當然，這只是第一個層級的量刑基準。從司法適用上看，以上量刑基準僅是定罪(據基本的犯罪構成事實)相應帶來的東西?；诹啃桃幏痘男枰?，還應根據案件的具體犯罪構成事實確定相應的量刑起點和基準刑。在通常情況下，這個量刑起點和基準刑仍屬于量刑基準之列，具體為第二乃至第三層級的量刑基準。)至于具體如何量刑和量什么刑，還需結合刑法總則的相關規定(注:就定罪基準而言，這意味著刑法分則關于抽象個罪罪狀的規定(立法)，只是為具體犯罪的定罪(司法)提供一個起始標準，至于具體如何定罪和定什么罪，還需按定罪情節和刑法總則的相關規定決定。)予以驗證、補充、修正[5]，并表現為給予刑罰處罰、給予非刑罰處罰或單純宣告有罪的處罰等3種情形。對于后兩種情形，因刑法分則沒有規定，而只能由總則性規定予以補充。這個“補充”實際上是對刑法分則關于法定刑規定的修正。同時，即使是給予刑罰處罰(第一種情形)，也應按罪責刑相適應原則的要求，并按照總則性的法定或酌定減輕處罰規定，對刑法分則關于法定刑的規定予以補充、修正。

因此，基于刑法分則與刑法總則的關系原理及刑法分則的規范性質，量刑合法與否，并非孤立地取決于刑法分則關于法定刑的規定，而是綜合地取決于刑法總則和刑法分則的所有相關規定。“許霆案”原一審量刑之所以“不合法”，就是因為在適用刑法分則關于“盜竊金融機構，數額特別巨大”的法定刑規定(處無期徒刑、死刑)時，在罪責刑不相適應的情況下，沒有同時適用刑法總則的相關規定。(注:根據本案犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性，還應依罪責刑相適應等刑法基本原則，以及寬嚴相濟刑事政策和刑法的時代精神，而適用《刑法》總則關于免刑及非刑罰處罰措施(第37條)、酌定減輕處罰(第63條第2款)等規定量刑。)同時，本案重審基于“許霆的盜竊犯意和取款行為與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小”和“許霆利用自動柜員機出現異常竊取款項，與采取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節相對較輕”兩方面的事實，依照《刑法》總則第63條第2款關于酌定減輕處罰的規定，作出了相對“合法又合理”的量刑(5年有期徒刑)。由此，基于刑法分則與刑法總則的關系原理及刑法分則的規范性質，本案在量刑上并不具有特別性，更不是“當下中國司法界的一道難題”[6]，而只是一個普通和常規的量刑。

在司法上，刑法分則的規范性質及其與刑法總則的關系決定了量刑合法并非只是表現為靜態地符合法定刑的規定，而還表現為動態地符合經刑法相關綜合性規定及相應量刑情節、量刑制度調整，而使法定刑發生的司法變型，即處斷刑、宣告刑、執行刑或免刑的要求。

首先，在案件存在加重或減輕的法定或酌定情節時，量刑合法就表現為符合處斷刑的要求。所謂處斷刑，是指審判機關對于具有加重或減輕處罰情節的被告人，在變更法定刑范圍之后以判決的形式所確定的刑罰[7]。雖然處斷刑以法定刑為基礎，但它不等同于法定刑，是對法定刑范圍的突破。事實上，基于罪刑法定原則的人權保障原理，這個突破只能是基于減輕處罰情節而對法定刑下限的突破。(注:我國現行立法已經取消了“加重處罰”的規定。)所謂減輕處罰，是指在法定刑幅度以下判處刑罰。從立法來看，這種量刑情節有法定和酌定之分。前者是法律明確規定需減輕處罰的情形，這不僅在我國現行《刑法》第63條第1款作了概括的指導性規定，而且還有很多具體規定，如現行刑法關于防衛過當、避險過當、脅從犯、從犯、預備犯、犯罪未遂、教唆未遂等，都明確規定可以甚至應當減輕處罰;后者指不是法律明確規定但根據案件的特殊情況而需減輕處罰的情形，對此，我國現行《刑法》第63條第2款作了明確規定:“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”綜上，處斷刑雖然是對法定刑范圍的突破，但并沒有違背罪刑法定原則，而相反，它還是罪刑法定原則在司法上的要求和表現，是量刑合法的司法表現形式。

其次，在案件存在從重或從輕的法定或酌定情節時，量刑合法就表現為符合宣告刑的要求。所謂宣告刑，按照高仰止教授的表述，是指裁判上實際量定宣示之刑罰，是裁判官就特定犯罪，在法定刑或處斷刑范圍內，量定一定之刑罰而為科處之宣示刑罰的情形[2]483-484。確實，宣告刑是審判機關對犯罪人以判決形式宣告的刑罰，這個刑罰可能是一個刑期幅度(不定期刑)，也可能是一個具體確定的刑種和刑期(確定期刑)。從我國現行《刑法》的規定來看，宣告刑只能是一個具體確定的刑種和刑期(確定期刑)，不能是不定刑期。(注:當然，宣告刑也不限于自由刑之刑期之宣告，它可以是指任何類型刑罰的刑期或刑量之宣告。)在性質上，宣告刑只不過是一種裁判上的刑罰，一方面它以法定刑或處斷刑為基礎，在法定刑或處斷刑范圍內作出;另一方面它并非就是行刑的直接依據，在存在數罪并罰或刑期折抵等情況下，宣告刑還要形成執行刑才能交付執行。因此，宣告刑也是罪刑法定原則在司法上的要求和體現，也是量刑合法的司法表現形式。

再次，在法定刑變型為宣告刑后，在案件還存在刑期折抵、數罪并罰等情形時，量刑合法就表現為符合執行刑的要求。所謂執行刑，是指在宣告刑基礎上作出的或對原執行刑修正的(注:主要表現在減刑、假釋中。)、擬移交執行階段執行的刑罰。在執行刑問題上，理論上存在諸多認識誤區，如認為量刑只是作出宣告刑的活動;執行刑是執行機關對刑罰的執行等。事實上，量刑并非只是作出宣告刑的活動，它還應包括作出執行刑;執行刑不是執行機關對刑罰的執行，而是審判機關在宣告刑的基礎上根據數罪并罰、刑期折抵等制度作出的擬移交執行的刑罰。執行刑與刑罰執行的關系，猶如醫療活動中醫生開具的處方與護士執行處方的關系，也即如果說執行刑是醫生開具的“處方”的話，則執行機關對刑罰的執行是護士按“處方”給病人打針、吃藥乃至監護等執行處方的活動。(注:在這個意義上，緩刑、減刑、假釋也都是量刑制度，具體為執行刑裁量制度。)理論上所言“折抵刑期，僅系折抵刑之執行，而非抵消刑之宣告”[2]539-542，實際上是指刑期折抵抵扣的是執行刑的刑期，而非宣告刑的刑期;宣告刑作為刑期折抵前就已存在的客觀物，只能是刑期折抵的對象，本身不會因刑期折抵而發生數量減少的變化;在刑期折抵后數量減少，就由宣告刑變型成了執行刑。同時，宣告刑因刑期折抵而變型為執行刑，不是執行機關直接抵扣的結果，而是審判機關依法作出的裁量;猶如護士不能直接變更處方一樣，未經審判機關裁量，執行機關無權直接抵扣刑期。同時，根據立法上的數罪并罰制度，對某個犯罪人適用的數罪并罰，實際上就是由宣告刑(包括某些情況下的處斷刑)到執行刑的方法:先對每個個罪分別宣告刑罰(宣告刑)，然后根據數罪并罰的原則和計算方法合并決定執行的刑罰(執行刑)。理論上認為，執行刑僅存在于“為數罪并罰之場合”，雖然這有失片面，(注:實際上，有研究表明，執行刑還存在于刑期折抵、緩刑、減刑、假釋場合。)但認為在數罪并罰中“最終定其應執行之刑，即所謂‘執行刑’”[2]483，這一理解是正確的界定。既然執行刑是依法定的刑期折抵、數罪并罰等制度作出的，則由宣告刑變型為執行刑。這也是罪刑法定原則在司法上的要求和表現，也是量刑合法的司法表現形式。

最后，在案件存在免予刑事處罰情節時，量刑合法就表現為符合免刑的要求。免刑即免予刑罰處罰，是指定罪但不給予刑罰處罰。根據案件情節，可能給予非刑罰處罰，也可能只單純宣告有罪而不給予任何處罰。確定免刑與否的根據，不是罪名本身的輕重，(注:實踐中，有一些法院把《刑法》第13條的但書規定、第37條的免刑規定、第63條的法定和酌定減刑規定的適用限定在輕罪名上，認為重罪名如故意殺人、放火等不能適用這些規定。筆者認為，這是對這些基于規定適用的誤解，這些規定的適用與否不在于罪名本身的輕重，而在于案件本身的社會危害性和人身危險性等事實，是否屬于情節輕微而應當免予刑事處罰。)而是因“犯罪情節(實為量刑情節，下同)輕微不需要判處刑罰”(《刑法》第37條)。就非刑罰處罰而言，在犯罪情節輕微不需要判處刑罰的情況下，可以免予刑事處罰;但在這類案件中，免予刑事處罰不是不給以任何處罰，而是還需要根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分(《刑法》第37條)。就單純宣告有罪而言，在犯罪情節輕微不需要判處刑罰的情況下，免予刑事處罰并不給以任何處罰。從我國現行刑法立法來看，這個“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，具體表現在諸多法定量刑情節上，如防衛過當、避險過當、脅從犯、從犯、預備犯、非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除、沒有造成損害的中止犯、又聾又啞的人或者盲人犯罪、犯罪較輕而且自首、自首后又有重大立功、行賄人在被追訴前主動交代行賄行為、介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為等，都明確規定了可以甚至應當免除處罰。然而，《刑法》第37條關于“免除處罰”的規定并非只限于法定量刑情節，對于有些酌定情節如初犯、偶犯、激情犯等，在犯罪情節輕微的情況下，基于寬嚴相濟的刑事政策和非刑罰化的時代精神，因而酌定免除刑罰處罰，不僅符合《刑法》第37條關于“免除處罰”的立法精神，而且也是實質性的罪刑法定原則的具體體現和要求，因此，無論是法定的還是酌定的免刑，都是量刑合法的司法表現形式。

綜上，所謂量刑合法，是指量刑綜合地、動態地符合刑法分則和刑法總則的所有相關規定。其中，這里的“綜合地”，意味著它不是只符合刑法分則的規定，而是需要符合刑法的所有相關規定。特別是當直接適用刑法分則規定而明顯導致罪責刑不相適應時，需要依據刑法的基本原則及其他總則性規范和內化于這些規范中的刑事政策和刑法的時代精神等，對刑法分則的刑罰規定進行調整和校正。這里的“動態地”，意味著在刑事司法上，量刑合法并不只是表現為靜態地符合法定刑的規定，而且還動態地符合經刑法相關規定及相應量刑情節、量刑制度的綜合調整，而使法定刑發生的司法變型即處斷刑、宣告刑、執行刑或免刑的要求。

三、量刑合法與量刑合理的內在關系

如前所述，刑法理論界和實務界對“許霆案”的原一審量刑，共識性地評價為“不合理但合法”。這個評價意味著我們是在承認:在司法上，“講法可以不講理”，“講法”與“講理”可以分離，“量刑合法”與“量刑合理”可以分離。實際上，如此共識性的評價是有理論淵源的。綜觀理論上關于合法與合理關系的闡述，一般認為，“合理性是合法性的前提，法治中首先要講合法性，還要講合理性”[8]，“適用刑罰之最高準則，首為合法，次為適當”，“刑罰之適用，雖屬合法，但未必皆為適當，故兩者應分別言之”[2]483。如此種種關于合理性與合法性關系的闡述，實際上是把合理性與合法性在形式上視為兩個獨立的東西。具體就量刑合法與量刑合理的關系而言，以上觀點意味著量刑合法與量刑合理的追求和實現是分開進行的，即先追求和實現量刑合法，在符合量刑合法性的前提下，再進一步追求和實現量刑合理(量刑適當，下同)。

本文認為，以上對量刑合法與量刑合理關系的認識是片面的?！霸S霆案”原一審量刑之所以“不合理”，就主要是源于這個“片面”認識，而不是主要源自立法及司法解釋規定的缺陷。(注:雖然這個立法及其司法解釋的規定確實存在缺陷。)從表面上看，量刑公正源自量刑合理，量刑權威來自量刑合法;但實際上，基于諸如“許霆案”原一審與重審量刑的根本不同及其效果來分析，量刑公正與量刑權威及量刑合理與量刑合法，都并非是兩個可以分離的獨立體。一方面，在量刑中，不僅要“講法”而且還要“講理”，只有既合法又合理，該量刑才符合量刑目的，才能與刑法現代化的發展相一致;另一方面，在法律規范層面上，量刑合理(量刑適當)不僅要求

“科處之刑罰合乎法條所規定之精神，亦即將抽象之法律規定，適用于具體之犯罪事實，其量刑之是否妥當也”[2]483，而且還要求

量刑符合所有相關法律的規定，并達到這些規定在實質內容上的統一。有論者指出，“只有不講理的人，沒有不講理的法”;“不管是從技術上來看，還是從道理上來看，法律只有合乎情理，才能是符合人民意志的”[9]?！傲啃毯戏ā敝挥泻虾跚槔?，只有合乎人民的意志，只有合乎民眾普遍認可和遵循的“常理、常情、常識”[10] ，(注: 按陳興良教授的解釋，所謂常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。按陳忠林教授的解釋，所謂常理，是指那些經過幾千年還能得到民眾普遍認同的人與人相處、人與自然相處的基本道理(如不害人)，是經過人類社會實踐檢驗的社會或自然規律，即“天理”;所謂常情，是指為一個社會民眾所普遍共享的感情(如愛英雄、恨壞人)，是一個社會普遍認同的價值觀、善惡觀、是非觀在一個人心目中的反映，即“良心”。因此，所謂的“常識、常理、常情”實際上是現代法治社會中法律的基礎，是天理良心的統一及其在個人身上的體現。若把法律與天理對立起來，就是把法律擺在社會自然規律的對立面;若把法律與常情對立起來，就是把法律擺在了人民的對立面。以民眾都懂的“常識、常理、常情”來釋法，既有利于民眾守法，也有利于克服少數人的“暴政”和“精英專制”。) 才能真正稱得上“量刑合法”，才能達到量刑的目的，才能受到民眾的擁護，才能樹立量刑權威。顯然，“量刑合法”不可能是形式上的，而是實質上的，(注:這也是罪刑法定原則實質化的表現和要求。)即根據案件的具體事實，綜合適用刑法的所有相關規定，包括刑法的基本原則及內化于刑法規定中的刑法時代精神、基本刑事政策等量刑。正是在這個意義上，合法與合理不可割裂，“合理”是“合法”的實質內容，“合理”必然蘊含于“合法”之中，并表現為互為表里的統一體。“許霆案”原一審與重審量刑表明，原一審量刑的問題，并不是真正由于“合法的前提”(現行立法和司法解釋)存在的問題，(注:不可否認，這些立法和司法解釋確實存在問題。但該案重審的量刑表明，基于實質性罪刑法定原則，在綜合適用所有相關刑法規定中，根據那些相關現行立法和司法解釋是可以作出合法又合理的量刑的。)而是由于沒有正確地適用法律，(注:沒有綜合適用刑法的所有相關規定，實際上是只追求量刑的形式化合法，沒有從“合理性”這個實質內容上考察所適用的法律。)從而使量刑既不合理也不合法。

同時，量刑合法與量刑合理的司法實現，并不存在先后之分，而是同時進行的，它表現為罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的有機統一和在量刑問題上同時得到貫徹。罪刑法定原則和罪責刑相適應原則作為刑法的基本原則，在司法上不是彼此孤立而是有機統一的。一方面，《刑法》關于符合犯罪構成但因情節顯著輕微而不認為是犯罪(第13條)、關于免除刑事處罰(第37條)和關于法定或酌定減輕刑事處罰(第63條)的規定，就意味著我國立法上的罪刑法定原則不是形式上的而是實質上的。這個實質上的罪刑法定原則的“實質”性表現及其實現標準，在一定意義上就是罪責刑相適應原則的內容和要求。具體就量刑而言，《刑法》的以上關于免除刑事處罰和關于法定或酌定減輕刑事處罰的規定，就意味著罪刑法定原則下的量刑合法，不只是在形式上符合刑法分則的規定，它還需依罪責刑相適應原則，對依刑法分則規定所作的量刑進行考察、驗證、補充甚至調整，以做到量刑合理和真正意義上的量刑合法。在這個意義上，量刑合法與否，取決于罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的有機統一與同時得到貫徹。另一方面，罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的內在關系決定了，罪責刑相適應意義上的量刑合理，只能在刑法(注:這里指廣義的刑法，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法等關于犯罪和刑事責任的規范。)框架內予以追求和實現。“不合法”的量刑，縱使與其犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度相一致，也不能是“合理”的量刑。例如，未成年人或孕婦以極其殘忍手段、極其惡劣情節實施了殺人犯罪，對其判處死刑，似乎并不違背罪責刑相適應原則，但因違背罪刑法定原則即不合法，因而是不合理的量刑。因此，對于刑法分則的刑罰規定，經罪責刑相適應原則等刑法總則性規范的檢驗，而表現為量刑合理時，在該刑法分則的刑罰規定內所作的量刑，就是合法性量刑;而相反，經罪責刑相適應原則等刑法總則性規范的檢驗，量刑結論明顯不合理時，就應啟動刑法總則關于酌定減輕乃至免除處罰的規定，依刑法分則的刑罰規定進行調整和校正，使量刑結論實現罪責刑相適應。這樣，縱使某個法律規范是完備的，但靜態地適用該規定而不一定有合法、合理的量刑;而相反，縱使法律的某個規定有很大缺憾，但因綜合適用刑法總則和刑法分則的所有相關規定，而使該規定得到調整和校正，從而也能作出相對“合法又合理”的量刑。正是基于如此機理，雖然《刑法》關于盜竊罪的加重犯的“盜竊金融機構，數額特別巨大”及其“處無期徒刑或死刑，并處沒收財產”的規定存在嚴重缺憾，但法院在“許霆案”重審中，通過綜合適用刑法的其他規定，還是作出了相對“合法又合理”的量刑。

在方法論上，處理好量刑合法與量刑合理關系，有賴定量與定性相結合。定量與定性本是測定物質的不同方法，前者是測定物質所含各種成分的數量;后者是測定物質包含哪些成分及性質。在功能上，定量只是一種數量上的客觀事實，本身不具有價值論上的判斷取向;而定性則剛好相反，它本身不是一種客觀事實，而是一種帶有價值取向的主觀判斷。定量與定性的功能決定了它們需相互依存、相互結合才具有現實意義。若定量不與定性相結合，就因沒有融入行為目的及價值取向，而沒有行為目標;反之，若定性不與定量相結合，就因定性缺乏客觀事實的素材和根據，而往往只是一種缺乏現實性的主觀臆斷(“巧婦難為無米之炊”)，其結果同樣難以達到行為之目標。就量刑而言，只有定量沒有定性，量刑結果就無法將刑罰的目的、刑法的精神、政策的取向等量刑之目標融入其中，就難以真正實現應有的法律效果與社會效果的統一;反之，只有定性沒有定量，量刑結果就難以全面、客觀地建立在事實的基礎上，其量刑要么有違刑法公正，要么不可能實現法律效果與社會效果的統一。定量與定性相結合，就是在定量之中有定性。在定性之中有定量，在定量之后必然有定性。在定性之時必定以全面客觀的定量事實為根據，并依定性要素在寬嚴相濟的刑事政策和刑法規定的指導下，對量化結果進行平衡與定性取向。例如，通過定量，發現量刑情節對基準刑的調節結果高于法定最高刑，此時就應根據刑法的精神(無加重處罰)，至多只能把法定最高刑作為宣告刑。又如，通過定量，發現量刑情節對基準刑的調節結果低于法定最低刑，可案件又沒有法定減輕處罰情節，此時，依罪責刑相適應原則所作出的定性取向，要么啟動酌定減輕處罰程序給予減輕處罰，要么至多把法定最低刑作為宣告刑。又比如，通過定量，某類量刑情節對基準刑的調節幅度為10%-30%，此時的宣告刑到底應確定為10%還是20%或30%等，同樣需要要依據罪責刑相適應原則所作出的定性取向，即對某個具體量刑情節進行定性分析而確定一個具體比例。

四、量刑合法下量刑合理的表現方式

實質性罪刑法定原則下的量刑合法，因以量刑合理為實質內容而與量刑合理融為一體。然而，按照德國學者韋伯的理解，合理性有形式合理性與實質合理性之分[11]，那么，作為量刑合法實質內容的量刑合理，到底是形式合理還是實質合理，又是深入認識和踐行量刑合法的關鍵。

量刑合法是刑事法治的必然體現和具體要求。我們贊同“刑事法治的首要之義，在于實質理性的建構與形式理性的堅守”，“形式合理性與實質合理性就是形式理性與實質理性”[12]。但如何堅守形式合理性(形式理性)與如何建構實質合理性(實質理性)，自然需要基于形式合理性與實質合理性的內在關系進行。所謂形式合理性，是指關于不同事實之間的因果關系判斷;所謂實質合理性，是指關于不同價值之間的邏輯關系判斷[11]290。前者主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀合理性;后者則基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性[12]3。這樣，形式合理性與實質合理性的關系，實際上就是手段與目的的關系?；谑侄闻c目的的內在關系原理，即手段是為達到某種目的而采取的方法和措施，而目的是人在行動之前根據需要在觀念上為自己設計的要達到的目標或結果，它貫穿于實踐過程的始終，并通過主體運用手段改造客體的活動來實現[13]，形式合理性的堅守與實質合理性的建構實際上是有機統一的。

這個有機統一表現在兩個方面:一方面，量刑的形式合理性作為實現合法性的一個手段，其價值在于它是適用法律統一性的需要，表現為所有的相同或相類似案件都應在統一法律框架下進行處理。因此，量刑的實質合理性離不開其形式合理性;另一方面，量刑的形式合理性也離不開其實質合理性。這主要是因為，沒有與實質合理性相結合的形式合理性，必然導致量刑價值取向的形式化。當前關于“量刑合法與量刑合理可以分離”的理論主張和實踐做法，實際上只是主張量刑的形式合理性。這不僅不符合實質性罪刑法定原則[14](注:對罪刑法定原則的實質意義，周少華先生在《刑法理性與規范技術》一書中進行了深入剖析。另外，從立法上看，它也既表現在刑法分則中大量“其他”彈性罪狀和相對確定法定刑上，又表現在刑法總則中的出罪(第13條關于犯罪定義的但書規定)、免刑(第37條)和酌定減輕處罰(第63條第2款)等特別規定上。)，而且還必然使量刑法律適用陷入困境并使量刑的司法權威受到挑戰。例如，在某個(些)法律規定與其他所有相關規定(如刑法的基本原則和內化于某些規定中的刑法時代精神、基本刑事政策等)不相一致時，其量刑就必定會受到普遍質疑。(注:在這個(些)規定與刑法的其他相關規定相一致時，其量刑一般不會出現問題。)這主要是因為，在法的“理”不是浮于法的表面時，在只“講法”不“講理”受到質疑，而需“既講法又講理”(既合法又合理)時，就不會綜合該法的所有相關規定“釋其理、用其法”，而把“指望”放在批判或試圖修改立法或有權解釋的某個具體規定上，從而必然會演繹出對諸如“許霆案”原一審“不合理”量刑的茫然不知所措，必然會在本應作出類似本案重審的“常規性量刑”時作出類似本案原審一審的“嘩然量刑”。有鑒于此，我們確實應當實質性地解釋刑法，而不應當簡單地批判刑法;否則，即使在批判刑法的基礎上，提出了良好的立法建議，也不能及時解決司法實踐中面臨的現實問題[15]。

理論上有人認為，對于那些符合有效事實要件的行為、利益、主張和期待，在用法律上的既定標準加以衡量時，只要它們具有相同或相似的法律性質，具有相等或近似的法律上的重要性，就不管這些行為、利益、主張和期待來自于什么樣的人，也不管由什么樣的人來扮演“主持正義”的司法者角色，案件的處理結果都應當是相同或相似的[16]。顯然，這種只要“形式”不要“實質”的價值追求是片面的。第一，司法過程并不是一個把形式化的普遍性概念和范疇適用于案件事實的過程，而是一個由司法決策者把他對實質正義的理解適用于待決爭議的過程[17]。以上量刑的形式化追求，雖然有利于實現基于社會平均主義的“均衡報應”及試圖由此實現的一般預防，但忽視了犯罪人的個性差別，因而必然走向極端。第二，形式上的平等往往掩蓋了實質上的不平等，這不僅是因為經濟發達地區和落后地區對諸如財產犯罪使用同樣的刑罰便暗示著量刑在實質上不公正，而且在同一地區對諸如饑寒交迫的少年與富家公子盜竊同樣的財物而給予同樣的處罰，也是以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等，甚至在這種意義上，形式越公正，實質上就越不公正。因此，從量刑公正來看，形式合理性只是實現實質合理性的手段;量刑合理性終將是通過形式合理性去實現實質合理性。這是形式合理性與實質合理性的統一性所在。

當然，形式合理性和實質合理性也可能存在對立的情況。在范疇學上，概念和范疇之間的對立有兩種情況:具有相容性的分立關系和互不相容的排斥關系。形式合理性與實質合理性的對立，屬于前一種情況。在理性化的法律制度中，在多數情況下，它們是相容的，即形式合理性是形式化了的實質合理性。在這種情況下，只要采用形式合理性優先原則，就可實現二者的融合;既然形式合理性和實質合理性是手段與目的的關系，則二者不存在矛盾沖突和相互排斥的關系，只存在手段能否體現和實現目的的關系。然而，雖然形式合理性與實質合理性間不存在矛盾沖突和互相排斥問題，但在實踐中，手段并非都能恰當地切合目的(形式合理性并非都能恰當地切合實質合理性)。從現實情況來看，這個“不切合”主要有與法律的確定性相聯系和與法律的不確定性相聯系兩種情況。對于前者，因法律上的規定過于明確，若按照形式合理性的要求來處理案件，就可能導致個案結果的實質合理性被過度犧牲的嚴重結果，如“許霆案”原一審量刑所適用的法律;對于后者，因法律上有不確定設置(如自由裁量)，若按形式合理性的要求處理案件，就無法得出確定性的結論。對于這兩種情況，因“手段”都失去了其作用的意義，而都應回到“目的”即實質合理性這個“基點”，按實質合理性的要求及法律賦予的量刑裁量權去實現量刑的目標。顯然，這種做法是罪刑法定原則實質化的要求和表現。因此，那種理論上認為“與其說形式合理性是一種與實質合理性不同的合理性，毋寧說它是實質合理性的一種特殊存在形態”[16]28的觀點

并非正確;那種試圖“通過形式合理性而追求與實現實質合理性”[18]的做法也并不總是可行的。

基于以上形式合理性與實質合理性的互補關系，在實現量刑規范化過程中，在實質性罪刑法定原則下對量刑合法的追求就不應只是形式合理，而應是形式合理與實質合理相融合與互補。在形式合理性能恰當地切合實質合理性時，只要踐行形式合理性就實現了實質合理性;在形式合理性不能恰當地切合實質合理性時，就應拋開形式合理性，而按刑法基本原則、內化于法律中的基本刑事政策和刑罰輕緩化、非刑罰化等刑法時代精神及法律賦予的量刑裁量權等，去實現量刑的實質合理性。

需要指出的是，本文贊同基于手段和目的的關系，形式合理性作為實現實質合理性的手段具有優先性;但是這并不意味著形式合理性的判斷就先于實質合理性的判斷。在司法上，形式合理性與實質合理性的實現也不存在先后之分，而是同時實現的。理論上有論者認為，“形式判斷先于實質判斷”，“如果先作實質判斷則不可能后作形式判斷”，“只有先做形式判斷，其后的實質判斷才是可能的”[19]。筆者不同意這種認識。確實，“如果先作實質判斷則不可能后作形式判斷”，但這并不能得出“形式判斷先于實質判斷”和“只有先做形式判斷，其后的實質判斷才是可能的”的結論。因為形式判斷與實質判斷是完全可以同時做出的。事實上，依“判斷”的思維規律，“形式”與“實質”作為互為表里的“判斷”對象，在實踐中應是同時作為綜合判斷的對象，否則就會因判斷對象不全，而得出片面的判斷結論。在實踐中，由于認識手段和能力的局限性，認識中的判斷會有一個漸進過程，但這并不意味著判斷有先后之分。ML

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On Legality of Sentencing

SHI Jing-hai

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

Abstract:Legality of sentencing is the appeal and embodiment of 1um crimen sine lege in the process of sentencing， i.e.， to make the punishment fit the crime. Such fitness， however， should no be construed only in accordance with the provisions of some specific parts of the criminal law but should be determined comprehensively under all relevant provisions of the general as well as special parts of the criminal law. In terms of the punishment legally prescribed， legality of sentencing does not merely mean statically complying with legal rules， but also indicates dynamically responding to judicial modifications， that is， conforming to the requirement of the punishment preliminarily supposed by judges， the punishment finally pronounced， the punishment really enforced or exemption from punishment. Legality of sentencing and rationality of sentencing are two independent but cannot be separated concepts that are realized simultaneously and connected organically， in respect of which， legality of sentencing takes rationality of sentencing as its essential contents while revealing an organic uniformity of rationality both in formality and in essence.

Key Words:legality of sentencing; juridical modification; rationality of sentencing; organic unification

本文責任編輯:梅傳強