對民法始于古羅馬的質疑

摘 要:學術界提及古代民法，一般都會談到古代西方，或者是希臘，或者是羅馬，而對古代東方的民事規范卻很少關注，甚至認為在古代東方社會，根本就沒有民法，或者說不存在比較系統、成熟的民法。針對學術界的這一傾向，本文以古代西亞地區的民事規范為切入點，聯系古羅馬民法進行一些比較分析，力圖說明在古代東方(西亞地區)，不僅存在著比較系統和成熟的民事規范，而且它比人類的任何一個文明社會的民法都要早，民法起源于古代東方，起源于古代西亞(兩河流域)地區。

關鍵詞: 民法的起源;古羅馬;古代西亞地區;民事規范

中圖分類號:DF09

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.14

在我國民法學界，一般認為，民法起源于古代西方，是古代羅馬法律文化的遺產。比如，張俊浩主編的《民法學原理》一書明確指出:“民法作為法律文化現象，導源于羅馬私法。”[1]國內其他民法學著作和教材，大體上也都持同樣的觀點。如梁慧星教授著的《民法總論》和王利明教授、楊立新教授等著《民法學》，雖然沒有明確說“民法起源于古代羅馬”，但在其導論和第一章中，在闡述近代民法的歷史淵源時，也都各自從古代羅馬說起[2]。即使有些學者不同意這一主流觀點，認為民法的起源還要更早，那也只是將時間前至古代希臘，如易繼明教授就在其一些論著中認為，近代西方民法應該更早地追溯到古代希臘。

應該說，從狹義民法或形式民法(即將民法視為是調整社會平等主體如自然人、法人等之間財產關系和人身關系的法律規范的總稱)上來說，近代民法，包括“民法”一語，確實是來自羅馬，來自羅馬法上的Jus civile一語。然而，“從民法發展沿革上講，是先有習慣民法，后有成文民法”[2]。同時，只要有民事交換活動，就產生了規范和調整這些活動的規則體系，這種規則體系，就是廣義民法或實質民法。如果我們對此理解形成共識，那么在距今4 000多年前的古代西亞地區，就已經產生了民法——當時該地區就先后頒行了諸多楔形文字成文法典，其中所規定的條文絕大多數是著重于調整這類關系的民事規范。而這些民事規范盡管刑、民不分，諸法合體，但始終調整著人們之間如買賣、租賃、借貸、承攬等各類民商事交往關系，保護著人們對土地、房屋、果園、牲畜等的各種財產權利，規范著人類兩性之間的關系以及由這種關系衍生出來的婚姻家庭關系。

本文針對學術界的上述主流觀點，通過對古代西亞地區民事規范的詳細解讀，試圖說明:古代東方(西亞地區)，是人類文明的發源地，它凝聚了相當的人力、物力，創造出諸多賴以生存的財富，也促使文字、宗教、王權、法律等得以形成。其中以楔形文字寫就的大量法律文集或法典，即所謂“楔形文字法典”最為耀眼。而在這些法律文集或法典中，就包含著大量的民事法律規范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人類的任何一個文明社會的民法都要早，民法起源于古代東方，起源于古代西亞(兩河流域)地區。

一、在古代西亞地區，存在著大量的民事活動和民事法典

學術界提及古代羅馬法是近代民法的淵源，一個很重要的原因，就是認為在古代羅馬，出現了比較發達的民商事活動以及因此活動產生了成文民事規范乃至民法典。一方面，羅馬在比較早的時候(公元前3世紀前后)，就存在著大量的民事活動，商品生產、商品交換異常活躍。當時，羅馬的國土迅速擴大。農業、牧業、手工業以及隨之而來的商品經濟也得到發展。土地迅速集中，形成了大土地所有制;輪耕制的實行，經濟作物(葡萄、橄欖等)的大量種植，牧場的擴大，奴隸勞動從家庭轉入生產領域，新的生產工具(寬鏵帶輪的犁、割谷器、水磨)的出現，提高了生產力水平;各種礦山的開發，眾多手工業部門的形成(僅羅馬城內，就達80多種)，促進了商品生產的發展;各種金屬、紡織、陶器、玻璃和香料制品行銷西歐各地，四通八達的海陸交通將帝國各部聯結成一個緊密相連的整體。商品交換在西面達到英國，東部達到印度和中國，南至非洲，北到北歐。各大城市的崛起，又進一步刺激了消費，反過來促進了商品生產。所有這一切，至公元3世紀達到鼎盛階段。而在這種活躍的商品交換活動的刺激下，調整、規范這種活動的民事規范乃至民法典就產生了。

公元前451-450年，羅馬制定了《十二表法》(Lex Duodecim Tabularum)。該法分12表，共105條。內容涉及傳喚、審理、索債、家長權、繼承與監護、所有權、房屋土地和私犯、公法問題等，雖然是一部諸法合體的法典，但主要內容是民事規范。《十二表法》以后，羅馬又制定了一系列成文的民事法律，諸如:公元前367年的李錫尼烏斯——賽克斯提烏斯法案(Lex Licinia Sextia)，內容為取消平民不能和貴族通婚的限制;公元前326年的波提利阿法案(Lex Poetetia de nexis)，主要內容為廢除債務奴役制;公元前3世紀初，頒布《阿奎利亞法》(Lex Aquilia);對不法侵害進行損害賠償的訴權作了規定;公元前2世紀初，制定《阿提里法》(Lex Atilia)，規定最高裁判官和過半數的平民護民官可以為無監護人的當事人指定監護人;公元前2世紀中葉，制定《亞提尼法》(Lex Atinia)，補充了《十二表法》的規定，承認竊盜物重新回到所有人手中以后，可以成為取得時效的對象;公元前81年，制定《考爾乃里法》(Lex Comelia)，規定訂立遺囑能力的喪失，不影響在有能力時訂立的遺囑，同時，還規定了侵害之訴;公元前40年，頒布《發爾企弟法》(Lex Falcidia)，規定繼承人的特留份為全部遺產的1/4，這樣，遺囑人所為遺贈，其總數不得超過全部遺產的3/4，等等。至公元6世紀，在查士丁尼皇帝的領導下，終于實現了民事規范全部成文化的理想，制定頒布了《查士丁尼法典》、《學說匯纂》、《法學階梯》和《查士丁尼新律》，雖然這4部法典(至12世紀被稱為《民法大全》)中也有一些行政法、刑法的內容，但主體內容是民事規范。

現在的問題是，與羅馬一樣，古代西亞地區，也曾經出現了大量的民商事活動，也出現了一批成文的民事規范乃至法典，而且其頒行的時間更早。據史料記載，古代西亞地區是人類最早從事商業貿易活動的場所。早在公元前2200年前后，蘇美爾社會就已經允許農村土地的買賣了。在拉伽什王國時期，已經有了比較發達的手工業和商業，其對外貿易也很活躍。出土文獻表明，進入烏爾第三王朝之后，房屋、果園、奴隸以及牲畜的買賣就已經十分發達，雖然沒有直接的考古資料證明此時確有土地買賣，但土地出租的現象已經十分普遍。進入巴比倫王國時期，祭司和商人的份地已經可以公開出賣，至于動產包括奴隸的買賣更是十分盛行。古亞述王國從亞述古城到安納托利亞地區的貿易往來關系曾持續并繁榮了5個多世紀之久，土地、房屋、果園、牲畜以及奴隸都是這一時期商業貿易的重要物品。

與民商事活動相聯系，在古代西亞地區，也很早就出現了成文的民事規范，以及比較成熟的民事法典。如公元前18世紀中葉面世的《漢穆拉比法典》(全文共282條，1901年出土)，80%的內容是民事規范，條理比較清晰、用語比較規范，表述比較成熟，其立法技術令人嘆為觀止——直至它消亡之時，在其他古代文明社會也還沒有編纂出類似的成文法典;在古代西亞地區的其他法典，如公元前22世紀的《烏爾納姆法典》、前21世紀的《X法典》、前20世紀的《李必特#8226;伊絲達法典》、前19世紀的《租牛法典》、前18世紀的《俾拉拉馬法典》、前17世紀的《赫梯法典》、前11世紀的《中亞述法典》、前7世紀的《新巴比倫法典》[3]以及前6世紀的《摩西律法》、公元5世紀末的《塔木德》，也都是比較成熟的民事法典。在這些法典中，都已經大量地存在著關于民事主體的主張;在保護財產所有權、契約、婚姻家庭關系等方面，已經形成了一整套的制度;在穩定社會經濟秩序、保障商品交易正常進行方面，已經形成了比較完整的原則體系，在民事交往中，也已經提出了為大家所普遍接受的民事概念用語體系。

(注:此外，古代西亞地區還存在著大量的民事文獻(民事法律文書、信件、教本等)，諸如《蘇美爾法律研習本》、《蘇美爾親屬法律研習本》、《蘇美爾法律樣式冊》，以及古亞述、新亞述的民事文獻，希伯來律法典籍中的民事規約，等等。這些文獻，均反映出當時的許多民事規則，這些規則混纏在具體的農耕、商旅、家事以及宗教信仰、日常操行等民眾生活之中，它們經歷了戰爭與時間的洗禮，在數千年的發展中均未發生太大的變化，在古代西亞社會的同一運行中基本發揮著規范人們民商事行為的功能，足以成為民法起源的又一個重要標志。)

因此，判斷民法誕生的標志性要素:活躍的民商事活動和比較發達成熟的民事規范(成文法典)，在古代西亞地區都已出現，說民法產生于古代西亞，應該是可以成立的。(注:迄今考古出土文獻業已證明，在這些古代西亞地區的文獻中，屬于民法范疇的內容特別多。可以說，是蘇美爾人、巴比倫人、亞述人、赫梯人以及希伯來人共同締造了古代西亞地區的民事規范。它對后世的影響力在《圣經》中還可以找尋得到。時至今日，古代西亞地區民事規范甚至借助于希臘法、羅馬法以及教會法等，仍間接地影響著西方社會。)

二、在古代西亞地區，存在著孕育民法的各種社會歷史條件

考察民法的起源，除了證明民事活動的活躍、民事規范(法典)的存在之外，還要參照其他要素，特別是當時的各種社會歷史條件。如我們在談到古代羅馬之所以能產生發達的私法(民法)時，就是根據它比較早地出現了財產私有制度、比較成熟的政權組織、比較進步的語言文字以及法律與宗教分離而成為一個獨立的領域等等歷史條件。這些社會歷史條件，在古代西亞地區，也已經同樣存在。比如，與上述發達的商品貿易活動相聯系，古代西亞地區各民族國家中，居民個人的私有財產形態已經比較充分和完善。

正如當代學者E#8226;A#8226;斯派瑟(E. A.Spelser)在《上古法律和文明》(Early Law and Civilization)一書中所指出的，美索不達米亞文明以“普遍承認私有財產”和重視“在與社會和宇宙的關系中的個人權利”為其特征[4]。

由于古代西亞地區農業不發達，早期居民多以游牧方式為主要生存模式，人們的生活居住地變動性比較大，加上長年征戰，王的地位的不確定性，因此，并無古代中國那種“溥天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的強烈意識。社會上的財富可以化為各個等級、各個階層所私人占有或所有。比如，在古巴比倫時期，王室土地和公社所有土地之間的界限是比較清晰的。王室土地，就是王室的私有財產，它不是那種比較模糊的國家財產。而王室財產之外，就是自由民等級(如公社全權自由民阿維魯、為王室服役的非全權自由民穆什根奴等)所擁有的財產。又如，在猶太人從巴比倫返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”時期(公元前538年-公元135年)，先知們開始致力于宗教和社會改革，消除不同階層之間的財產貧富不均現象，創建民族自治共同體。幾個世紀以來，通過拉比們的判例及其詮釋，不斷強化了希伯來律法典籍所宣揚的平等觀念。故希伯來社會十分強調平等保護本族人的私有財產，私權觀念相當明確。

這樣，古代西亞地區社會的私有財產狀態，為民事規范在古代西亞地區的誕生、成長與發達提供了堅實的經濟基礎。需要指出的是，在人類最初的法律文明階段，與刑法產生的情形相似，民法并不產生于人類自覺的制度創造，而是人類自發的習慣發現，是源于生活的法、被發現的法。古代西亞地區的民事規范就是這樣而成為古代社會人類活動的最早制度規則之一。

又如，在古代羅馬，誕生了比較成熟的政權組織形態和公民等級。早在王政時期，就有了立法的機構、行政的官員體系以及各種司法組織，羅馬特殊的階層平民(plebeians，源自plebs“普通民眾”一詞)參與政治活動比較踴躍。至共和國時代，政權組織形態更加完善，當時的民眾大會、元老院、陪審法庭以及內事裁判官、外事裁判官等的政權組織異常活躍，羅馬公民享受著高度的民主和自由。到帝國時代，雖然皇帝的統治日益專制，但其發達的政權組織和公民所享受的基本權利，與共和國相比沒有實質性的差別。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(Caracalla，211-217年在位)頒布著名的《安敦尼努敕令》(Constitutio Antoniniana)，把羅馬公民權授予帝國境內所有的居民。這一切，對保障以私有財產制為基礎的民事交往活動的順利展開，以及民事立法的活躍創造了很好的前提條件。

有趣的是，在古代西亞地區，也擁有比較特殊的政治文明形態。古代西亞地區各個民族，基本上都是游牧民族，以部落遷徙、軍事征戰為其生存特征。在這種生活模式之下，政權組成形式與傳統中國、古埃及等以農業為生活背景的國家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不達米亞平原上作戰勝利的部落首領，往往就是新建立的國家或王朝的統治者。為了維護其統治的秩序，滿足其官僚政治和行政管理之需，他們必須用各種利益來籠絡住手下的親信和骨干，迅速擴張所占領土，并在這種基礎上建立起來的一個人口稠密的城市化國家。由此日益成熟的政權，其專制程度都要大大低于中國、埃及等其他東方國家。可以說，古代西亞地區的諸城邦和各民族政權，其專制(或民主)程度大體介于傳統中國、古埃及等東方專制國家和古希臘、羅馬等西方民主共和國之間。

這一政治狀態，在政治文明(或政治生活)上的最重要表現就是在社會上也有一個比較獨立的自由民等級。這個自由民等級除了從事國家的行政管理活動以外，還構成了社會上相對自由的、能夠進行繁復的經濟活動的民事主體。這一主體，其等級色彩不如傳統中國、古埃及那么嚴重，其行為能力的獨立性也比古代東方專制國家中的臣民要強得多。希伯來人的自由、平等、獨立之情況就不用說了，即使是在蘇美爾、巴比倫社會中的自由民各等級的阿維魯和穆什根奴，其區別也不是絕對的，在一定的條件之下可以相互轉換，而此后盛行黷武主義的亞述帝國甚至不存在這種等級劃分。這樣一種政治狀態，無疑也是民法產生和發達的重要社會條件。

再如，發達的語言文字也是民法產生的重要條件。在羅馬社會，早期的歷史就是一部移民史，意大利的地理環境決定了，它易于受到外族的入侵。從公元前2000年至前1000年，原居住于歐洲大陸中部的印歐語系的居民，以及小亞細亞的伊達拉里亞人、希臘人等一股又一股地進入羅馬地區，從而帶來了語言的交流和豐富、成熟。至公元前6世紀，作為印歐語系的一支拉丁文就成為羅馬地區的通用文字，并廣泛用于各種正式的場合，如抄寫法律、協約和墓志銘等[5]。至公元前5世紀中葉，在制定著名的《十二表法》時，簡明扼要、措詞明確、優美流暢的拉丁文就幫助法典更加容易地成為人人遵守的規范。至前2世紀共和國末期，發達成熟的拉丁語言，終于幫助羅馬法學家創造出了一系列簡練、精確的法律概念、原則和制度，并得以傳至后世。

據考古學家考證，古代西亞地區最早出現的楔形文字，本來就是和印歐語系屬于一個大系統的[6]。這種楔形文字最初是由象形符號演變而來的。早在公元前5000年時，在西亞地區就已經有300多個記號，它們不斷地被使用在貿易上，經過了一千多年的打磨，約公元前3500年，楔形文字終于由蘇美爾人所創造，并最終定型。隨著楔形文字的產生，蘇美爾人的心靈也因此變得愈加開豁，民事交往以及商業活動中法律制度的創設也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趨成熟，它是由用蘆葦做成的帶有三角形筆尖的筆在濕泥板上刻畫而成的楔形符號組成。這些楔形符號的意義在于使真實的生活和固定的制度(如圣書、法典和詩歌)永久流傳，也使各種獨特的民事規范和商業慣例變得更加鮮明。楔形文字，成了古代西亞地區人們物質交往和精神交流的主要手段，也成為記載古代西亞各種民事規范的惟一工具，并推動了民事規范的法典化。

最后，宗教的狀況對民法的起源也有影響。在古代羅馬，雖然早期的法律受到宗教的影響，但后來就與宗教分開了，成為一個世俗的社會領域和完整的體系。其表現為:公元前5世紀中葉制定的《十二表法》，雖有關于宗教的一些規定(如第十表)，但整個法典，已是一個比較徹底的世俗性法典，基本上擺脫了宗教的影響;公元前4世紀后，平民出身的人也開始能夠擔任神官。這樣，就沖破了貴族——神官——神法與人法的媒介者這種傳統體系。公元前198年，執政官阿埃利烏斯進一步以世俗官吏的身份，對法律進行解釋、論述，并著書立說，從而，使羅馬法最終成為一門世俗的學問而擺脫了神學體系。這反過來又促進了法律包括民法成為一個獨立的領域。

與羅馬的情況相似，在古代西亞地區，雖然宗教在人們的生活中也有很大影響，立法者(如漢穆拉比國王等)在法典的序言中，也都宣稱自己是神的代理人，受神的委托頒布法律，統治人民。但我們研讀古代西亞地區留下來的各大法典，從最早的公元前2100年前后的《烏爾納姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特#8226;伊絲達法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉馬法典》、公元前1750年的《漢穆拉比法典》等，幾乎無一例外地都是世俗法典。雖然，我們不能說法律與宗教的分離是民法起源的必須條件，但至少是一個重要的條件――我們看古代希臘和羅馬，看近代各個民族和國家的民法發達史，應該清楚這一點。因為民商事活動擺脫宗教的束縛，民事規范(法典)成為一個獨立的社會領域和成果，有利于民法的進步和發達，已經為世界各個國家、地區和民族法律發展的歷史所證明。(注:至于古代西亞地區的最后一個法律體系希伯來法，雖然是宗教法，但它對該地區民法規范的貢獻，主要是繼承，而非具體條文和制度的創造。如果說它有一點創造，則主要是在民法(契約)理念方面，而這又對希臘和羅馬的民法觀念的形成和發展產生了影響。因此，說法律與宗教的分離有助于民法的起源和發展，在總體上是說得通的。)

三、古代西亞地區民事規范是古代羅馬民法的淵源之一

古代西亞地區，不僅有著活躍的民商事活動，制定頒布了一批成文民法典，是人類最早誕生民法的地區，而且，該地區與古代羅馬的民法還有著密切的淵源關系——古代西亞地區的民事規范是古代羅馬民法的來源之一。那么，古代西亞地區誕生的民事規范以及民法典，是通過什么途徑或橋梁，傳入古代羅馬，并對其民法產生影響的呢?國外學者的研究表明，這一途徑或橋梁，就是古代希臘，是古代希臘的民事立法。(注:而古希臘民法對古羅馬民法的影響則早已為學術界所公認。譬如，古希臘法對民事主體的規定奠定了后來羅馬法的人法制度，有關質押及抵押的應用也為后來的羅馬法所吸收。“迄今為止發現的最古老的羅馬法淵源——《十二表法》表明，古希臘對于羅馬文化和文明的影響是不可否認的。西塞羅和蓋尤斯的著述都暗示:他們確信，羅馬法起草之時，一個立法委員會曾被派往雅典學習希臘法和法律制度，這是一段不爭的歷史。”(參見Peter de Cruz， Comparative law: in a changing world， 2nd ed.， Cavendish Publishing Limited， 1999， p.11)。古羅馬私法的發達應該有著古希臘民法的貢獻。)

據考證，公元前6500年，就有來自古代西亞地區的居民大量遷移到愛琴海諸島和希臘大陸，帶來了發達的西亞農業文化，這些移民仍積極地保持著家鄉習俗[7]。至蘇美爾人初創文明時期，古代西亞居民已經開始與希臘人建立起了進一步的聯系。譬如，克里特島出土了古巴比倫漢穆拉比時代的赤鐵礦圓筒印章表明:古代西亞地區的蘇美爾人、古巴比倫人在民事交往中契約訂立、財產轉讓等法律效力的重要憑證之一——印章，其具體的效用已為古希臘人所認識，并有可能已適用于當時希臘社會商業貿易活動之中。

除了蘇美爾、古巴比倫文明的影響之外，古亞述王國在安納托利亞建立了商業殖民點，擁有完善的組織網絡和完備的民事習慣法。古亞述發達的民事規則同樣適用于其商業殖民地。而且，大批希臘人很早即從半島來到西亞，或者定居做工，或者從軍，譬如，新亞述帝國軍隊中就有不少希臘人。正是兩地邊貿和戰爭加強了古代西亞法律文明對外傳播的力度，因此波及到了稍遠的古希臘。這個離歐洲本土最近的東方國家，其法律文明直接影響了古希臘民族。公元前15世紀前后，赫梯王國頒行的《赫梯法典》是這一時期楔形文字成文法典的代表，該法典中的婚姻及家庭、財產及繼承、經商及契約等規則，對古希臘的通商、文字以及法律等產生了間接的影響，一定程度上也影響了古希臘早期文明。

另一方面，通商是古代西亞地區和古希臘文明的共同特征之一，與兩河流域楔形文字的產生相仿，作為希臘字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商業。而腓尼基文字和楔形文字同屬于蘇美爾人的祖先閃米特民族的語言。公元前1000年，腓尼基字母傳入希臘后，希臘人借此創造了希臘字母，因此成為希臘、羅馬(拉丁)以及后世西方文字的淵源。有了文字才有了西方歷史的黎明曙光。從此，西方文明開始學習并趕超了古老的東方文明。

與此同時，約公元前5世紀左右，希伯來的重要典籍《圣經》被譯為希臘文，預示著一神教在地中海世界的興起，也意味著古代西亞法的集大成者希伯來法有了一個傳入希臘社會的直通橋梁。公元前4世紀中葉，馬其頓王國征服古希臘后，又將古老的巴比倫作為帝國的首都，使得巴比倫城成為東西文明融合的中心，由此拉開了古代西亞地區“希臘化時代”的序幕。在社會生活和民事交往中，亞歷山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均專門采取措施獎勵征服者們與當地人的通婚及其他交往，長久以來根植于古代西亞民眾生活之中的民事規范也因此愈加融入到異族征服者的社會生活。可以說，希臘化時代是架接起古代西亞地區和古希臘、古羅馬等西歐國家的法律文明重要樞紐[8]。古希臘法、古羅馬法中包含的不少東方法元素大多來自這一希臘化時代的文明碰撞。

這一重要的時期，盡管外來征服者的戰爭不斷蹂躪著西亞地區和古希臘的民眾，但地區間抑或民眾中的商業往來始終未曾中斷。(注:早在1930年代初，美國學者約翰#8226;弗雷德里克#8226;劉易斯(John Frederick Lewis， 1885-1932)夫婦就整理和破譯了大量出土于這一時期西亞地區的楔形文字商業文獻，它們多是古波斯統治時期的民商事文獻，其中波斯阿契美尼德王朝開國之君居魯士大帝統治時期的文獻最多，涵蓋的范圍十分廣泛，具體包括有關某房屋所有權的、某交易中個人義務的、20只小羊羔買賣事宜的、有關某債務奴隸買賣價格條款、在某阿卡德人法庭上所發生的一次寄存關系、某一項個人的委托、某一房屋的買賣、20名奴隸的租借，等等。其他波斯國王，如岡比西斯(Cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位)、薛西斯一世(Xerxes，公元前519-前465年，公元前485-前465年在位)、阿塔澤克西茲一世(Artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位)等統治時期的民商事文獻也有不少。See Harold G. Stigers， Neo-and Late Babylonian Business Documents from the John Frederick Lewis Collection， Journal of Cuneiform Studies，Vol.28，No.1.(Jan.，1976)， pp.3-59.)古代西亞地區楔形文字法典所遺存的民商事規范汲取了楔形文字法文明成就的希伯來法等開始為西方世界所認知與踐行。這可以從一些記載有契約、申請書、訴訟案件記錄的羊皮紙和碑文中窺見一斑。諸多的希臘化國家(如埃及的托勒密王朝、敘利亞的塞琉古王朝、小亞細亞的帕拉馬王國等)私法方面均適用當地居民的成文法和習慣法。在一定程度上，這也促進了古希臘與古代西亞地區法律制度更實質性地融合。

公元前266年，羅馬對居住有部分希臘人的泛希臘地區的征服，使羅馬同希臘文化發生了更為密切的接觸，為此后西方民法在古羅馬的興盛奠定了文明基礎。尤其是至公元前30年共和國時期，羅馬人不僅逐一征服了迦太基、馬其頓、希臘半島和西班牙的大部分地區，而且還迫使古代西亞地區、安納托利亞等地實際上淪為羅馬的附庸。羅馬進入帝國時代后，在帝國疆域東部，淪為行省的各地區其法律文明的交流有了更為具體的載體——用東方文字(敘利亞文、阿拉伯文和亞美尼亞文)編輯而成的法學典籍，在帝國東部廣泛地流傳。這些教科書不僅“注意到一些最新諭令所做的修改，有時還考慮到行省法中的規范”[9]，并在公元6世紀發展為查士丁尼《民法大全》。

為此，當代美國學者博厄茲#8226;科恩(Boaz Cohen)將這一時期形成的古希伯來口傳律法與古希臘—羅馬法(Graeco-Roman legal )進行比較研究，發現了在各自的民法中有許多對應的術語和相似的法律制度[10]。要言之，古羅馬法與希伯來法發生密切聯系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在這一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷猶太教圣經注釋家們對《圣經法典》的編輯與校正而形成的《密西拿》，反映了在古羅馬人統治下，兩地法律之間的直接交流[11]。諸如，古羅馬法中的特有產(peculium)、抵押(hypotheca)、動產遺囑(will/testament)、買賣文契或賬單(bill/bill of sale)等，在希伯來口傳律法中均可一一找到。而“庭審備忘錄”(bench)、“裁決文書”( table)、“換幣官”(money changer)、“銀行業者”(banker)等古代西亞地區民事規范中常見的稱謂則出現在古羅馬民法之中[12]。

通過以上的論述，筆者認為，古代西亞地區的民事規范，不僅是先于古代羅馬的人類最早的民法淵源，而且也同時是(希臘)羅馬民法的歷史淵源之一。我們開展對這一地區民事規范的研究，并質疑古代羅馬民法的最早淵源地位，并不是為了標新立異，而是要進一步深入地探討世界民法之起源、發展、演變的線索和途徑，并探索其發展的內在的規律，以更好地理解和把握現代民法的內涵與本質。但這一宏大的工作，僅靠少數學者是無法勝任的，需要我們更多的民法學者和法律史學者的共同努力。本文僅僅是一塊引玉之磚，拋出來是為了引起學術界的重視，以便大家一起來開墾這塊處女地。ML

參考文獻:

[1] 張俊浩. 民法學原理[M]. 北京:中國政法大學出版社，1991:2.

[2] 梁慧星. 民法總論[M]. 北京:法律出版社，2007:1-3.

[3] Martha T. Roth. Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor[M]. Scholars Press.1995.

[4] E.A.Spelser. Early Law and Civilization[J]. Canadian Bar Review， Oct.1953: 873-875.

[5] 菲利普#8226;李#8226;拉爾夫，等. 世界文明史(上卷)[M].趙豐，等，譯.北京:商務印書館，2006:319.

[6] F.J.M.Feldbrugge ed. The Law’s Beginnings. Martinus Nijhoff Publishers， 2003: 116.

[7] 黃民興. 試論古代兩河流域文明對古希臘文化的影響[J]. 西北大學學報(哲學社會科學版)，1999(4).

[8] E.A.Speiser. Cuneiform Law and the History of Civilization[J]. Proceedings of the American Philosophical Society. Vol.107. No.6， Cuneiform Studies and the History of Civilization. (Dec. 20， 1963): 540-541.

[9]朱塞佩#8226;格羅索. 羅馬法史[M]. 黃風，譯. 北京:中國政法大學出版社，1994:408-409.

[10] Boaz Cohen. The Relationship of Jewish to Roman Law[J]. The Jewish Quarterly Review. New Ser. Vol.34. No.4. (Apr.， 1944): 267-280/409-424.

[11] Boaz Cohen. Peculium in Jewish and Roman Law[J]. Proceedings of the American Academy for Jewish Research. Vol.20. (1951). pp.135-234.

[12] H.S.Linfield. The Relation of Jewish to Babylonian Law[J]. The American Journal of Semitic Languages and Literatures. Vol.36， No.1.(Oct.，1919): 61.

Civil Law Really Originated in Ancient Rome?

WEI Qiong

(Law School of East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China)

Abstract:Whenever ancient civil law is observed in academic circles， the Ancient West， i.e.， Greece or Rome rather than the civil norms in the Ancient East is regularly concerned. Some scholars even maintain the position that in the Ancient Eastern societies， no civil law， or comparatively systematic and mature civil law existed. Against this position this paper tends， with consideration of the civil norms in West Asia and a comparative analysis of Ancient Roman civil law， to attest the fact that in the Ancient Near East (West Asia)， there did exist comparatively systematic and mature civil norms and they preceded any civil law of civilized human societies. One cannot avoid maintaining that civil law originated from Ancient East， originated from the Old Near East.

Key Words:origin of civil law; ancient Rome; Ancient Near East; civil norms

本文責任編輯:張永和