政府采購法制之發展路徑:補正還是重構

摘 要:國務院《2009年立法工作規劃》明確將《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》列為重點立法項目，期冀以此完善實施不盡理想且近年來多為理論界批評與詰難的政府采購法制。借助具體化技術制定實施條例以解決法制不明確、不具體、缺乏操作性等問題是一種立法技巧與智慧;但希求其消彌政府采購法內在矛盾與沖突，則既基于錯誤的認識前提，也是對法制變遷傳統路徑之依賴。它不僅不能真正走出政府采購法制實施不理想之困境，反而進一步突出和固化了政府采購法制的內在不協調，增加了必須加以治理的新問題。現代制度變遷“硬核”理論和功能主義立場則昭示:重構才是政府采購法制變遷的應有路徑。

關鍵詞: 政府采購法制;發展路徑;實施條例;沖突 ;重構

中圖分類號:DF41

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.02

一、問題的提出

2009年國務院立法工作規劃明確將2006年以來一直作為待條件成熟時提出的立法項目《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》同時列為年內出臺的重點立法項目。2009月30日國務院法制辦通過網站公布了《中華人民共和國招標投標法實施條例(征求意見稿)》(注:參見國辦發[2009]2號文件。(此外，在發稿時，我們查閱到2010年1月11日國務院法制辦全文公布了《中華人民共和國政府采購法實施條例(征求意見稿)》，征求社會各界意見http://www.sina.com.cn/c/2010-01-11//593919444.shtmal)編者注。)，公開向社會征求意見，立法計劃演變為實踐開端。這傳遞了立法者借助于具體的、明確的、細化的規則以補正方式(注:制定實施條例只能是對法律的抽象性、原則性規定具體化，技術性和程序性規定周詳化，必須尊重和恪守依據法(需制定實施條例之法律)，其對依據法具有實施性和從屬性，因而其對法律的完善應視為一種補正方式。)解決政府采購法制抽象性和乏操作性等問題，以回應實踐界近年來對政府采購法制的批評和詰難。在法制實踐中這是一種基本的細化技術，也是我國“宜粗不宜細”立法政策下溝通抽象的法律與具體事實之間的必要媒介，構成我國立法體制的一部分。然進一步解讀制定兩實施條例的相關背景材料，則察覺到立法者似乎走得遠了點，對兩實施條例制定設定了更高的目標期待。

此種更高的目標期待潛隱于實施條例起草部門的有關講話和規范性文件中。財政部有關人士將《政府采購法實施條例》的功能定位于解決《政府采購法》與《招標投標法》之間的不協調及其前法中規定不明確、不具體、不好操作等問題，進而促使政府采購在各環節上形成完整的制度管理體系和操作執行鏈條(注:財政部國庫司司長詹靜濤在2009年全國政府采購工作會上的總結講話。參見http://www.mof.gov.cn/guokusi/zhengfuxinxi/lingdaojianghua/200905/t20090505_139867.html訪問時間:2009年8月15日。)。《招標投標法實施條例》的功能同樣定位于統一規則和增加操作性。“有必要制定《條例》，在總結實踐證明行之有效做法的基礎上，在行政法規層面對招投標配套規則進行整合提煉，促進招投標規則統一”(注:參見國務院法制辦《關于〈中華人民共和國招標投標法實施條例〉(征求意見稿)的說明》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/200909/20090900140675.shtml，訪問時間:2009年10月1日。)。客觀地說，政府采購法制的不明確、不具體、不好操作等問題屬于理論界經常批評的政府采購法制之細節缺陷，也是立法本身難以解決的問題。“任何國家的立法機關都不可能制定百分之百周詳的、覆蓋所有問題的、緊跟時勢變化的、在實務中只需法官照搬適用的法律”[1]。對此類問題，世界各國通常通過授權立法，以制訂法令的方式予以解決。而不協調等則是政府采購法制的根本缺陷和癥結核心，也是理論界近年來一直尖銳批評和期冀解決的問題;“規則統一”則是從正面對不協調的政府采購法制提出的完善要求，是對政府采購法制根本缺陷的隱含表達。將此類問題也納入制定實施條例解決之范疇，立法者顯然已沒有將制定實施條例的作用局限于其應有的增強法律操作性和具體性的范圍，而將其拓展到了解決政府采購法制當前存在的核心問題層面，這實際上涉及到政府采購法制發展及其路徑。

政府采購法制如何發展，其實也是理論界近年來關注和探討的話題，且大多數主張運用統一立法模式對其進行重構(注:在政府采購法理論界和實務界主張統一立法的學者占多數，他們的代表有曹富國、肖北庚、何紅鋒、徐煥東等教授及谷遼海律師。分別參見何紅鋒:《〈招標投標法〉的內容應當納入〈政府采購法〉》，《中國政府采購》2007年第10期;肖北庚:《論法治進程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢》，《湖南師范大學社會科學學報》2009年第3期;徐煥東:《條款難把握 政府采購法亟需修改》，《中國招標》2007年第19期。當然，也有諸如于安教授和王家林先生等少數理論和實際工作者主張分散立法的。分別參見:于安:《招標投標法與政府采購法不宜合并》，《中國招標》2007年第19期;王家林:《對財政部敗訴案的剖析》，《中國政府采購》2007年第4期。)。可見，立法選擇與理論探討具有明顯不同的主張，立法政策選擇與理論主張的緊張關系必然促使人們思考:立法者基于何種考量選擇此種路徑發展完善政府采購法制，它有助于消除《政府采購法》與《招標投標法》的不和諧、不協調甚至矛盾嗎?理論界的主張過于理想化缺乏現實基礎不可行嗎?如何回答這些問題涉及到政府采購法制本身的問題到底何在，法制完善發展路徑的立法政策擇選之考量因素以及何種因素才是真正理性和符合實際的等思考。本文試圖通過梳理以往的觀點和理論，借助立法的基本理論回答上述問題，并在回答中闡明自己的立場。

二、制定實施條例對完善政府采購法制之作用及局限

法律頒行后制定相應實施條例和細則，依其靈活性與操作性克服法律的抽象性和僵化性，促進法律體系的和諧與穩定，是一種立法技巧與智慧，也為我國法律體制所肯定。我國制定政府采購法制實施條例也明顯寄予了這種目標期待，但期待過高。在賦予實施條例操作性目標期待的同時，還賦予了法制統一目標期待。

政府采購法制是一種典型的“移植”法制，是立法者以規則規制者的身份借鑒外國先進經驗構建的結果，其多數規則出自立法者之手，而不是源于社會自發的慣例、契約和邏輯。立法信息與知識不充分、立法者視角與立場的局限等問題對立法的制約十分明顯。同時，政府采購法制形成于我國社會轉型時期，社會變化的發生頻率和速度相對較快，這同樣挑戰立法者的智慧。正是這些問題的存在，立法者意識到不可能制定周詳的，覆蓋所有政府采購關系的，在實踐中只需照搬適用的政府采購法制，因而在《政府采購法》中就授權國務院制定相關實施條例;《招標投標法》盡管缺乏明確授權條款但依據《立法法》國務院同樣可以被授權制定實施條例。這種將法律內容定位于解決原則與根本性問題，而將具體問題與準則留待條例或細則解決的做法實際上是使不同層面的法律能夠達到“盡可能正確”的境地。“權力的區分與不同功能配置不同機關，其主要目的無非在于要求國家決定能夠達到‘盡可能正確’的境地，換言之，即要求國家的決定應在內部結構、組織方式、功能與決定程序等各方面均具備最佳條件的機關來擔當作成。”[2]此立法格局具有法律功能的正當性和知識合理性。由是，國務院依據行政之專業靈活、彈性、快速、效率等特點通過授權立法制定相應實施條例給政府采購法制注入更多的內容，在一般法律規范與具體的、特定的政府采購實踐間提供更具操作性的規則，使政府采購法制更具生命力，讓其更富有適用性和實效性，完全符合立法規律與要求。這恰是確定制定實施條例的具體功能之基本認識前提。

在此種認識的導引下，制定實施條例被賦予兩大功能，其核心或者說根本功能在于增強法律可操作性。我國政府采購法制形成于大規模立法時期，一方面受法律“宜粗不宜細”(注:彭真在1985年召開的省、自治區、直轄市人大常委會負責同志座談會上強調，我們這樣一個大國，各地政治、經濟、文化發展很不平衡。因此，法律只能解決最基本的問題，不能規定得太細，太細了就難以適用全國。為了因地制宜地解決問題，一個法律制定出來以后，一般還需要制定實施細則，做出具體規定。全國性的實施細則，由國務院制定;地方性的實施細則，由省、自治區、直轄市的人大和常委會制定。參見《彭真文選(一九四一——一九九O年)》，人民出版社1991年版，第505頁。)的指導思想影響，另一方面由于立法者的自身立法能力和信息不足的局限，我國政府采購法制相對來說比較抽象和粗糙。政府采購法制中的集中采購機構規定、政策功能條款和國貨標準、招投標程序、供應商資格審查制度、評標專家認定標準與程序甚至法律責任認定等都過于抽象或存在疏漏(注:參見《政府采購法》第19、9、10、38、39、40條等，《招標投標法》第16、18、37、54、56條等。)。財政部和國家發改委作為最有專業知識的相應行政部門，其在政府采購法制實施中具有獲取公眾和不同參與者的相關信息和利益訴求的平臺與便利，他們利用知識、信息和技術等優勢明確和細化上述規則，增加法律規則的可操作性，豐富規則的外延，讓政府采購法制更加彰顯“個案正義”，并更具生命力是完全可能的。

實施條例的另一功能則是消除政府采購法制與政府采購政策的緊張關系。我國《招標投標法》和《政府采購法》制定后，行政法規層面的實施條例遲遲沒有出臺，而相關的政府采購政策倒不斷推出。1999年以后財政部和國家發改委甚至幾部委聯合發布的通知不下30個(注:筆者通過對財政部、國家發改委官方網站政策法規欄目的檢索，發現其以政策出臺的關于工程招標投標與政府采購的文件不下30件。)。這些文件是以非規范形式出現的，如果與法律相一致則能為當事人提供行為準則;如果不一致，個人、企業、社會和政府機關依據政策從事的行為以機械的形式標準來判斷則可能被認定為非法，造成政策與法律之間的緊張。如果允許大量政府采購政策主導下的非規范行為存在，而不從法律技術上予以合理的評價和處理，勢必會造成人們對法律制度權威性的懷疑。實施條例之制定恰好可將有關政策上升到行政法規層面，使在政府采購實踐獲得行之有效證明的政策擢升至法規制度，并相應地淘汰脫離政府采購實際的政策，消彌政府采購政策與法律的緊張關系。

再者，有關政府采購法制尤其是工程招標領域各省還制定了相應的法規和規章，這些法規和規章之間可能也有矛盾和沖突，對地方法規和規章起統攝與整合作用的相應的實施條例則可協調各個不同位階的政府采購規范，促使其整個體系之協調。

通過提供細化的具體操作規則對促進政府采購法制完善盡管有不可忽視的作用，但其作用是有明顯局限性的。制定實施條例從立法上來看是一種授權立法，是對被授權制定細則的法律——依據法的具體化，其基本要求是將依據法中抽象性的原則性的規定具體化，對具體化的技術賦予消彌沖突、有效對接、“統一規則”的期盼是不切實際的。

依據相關法律之授權立法只能在授權的范圍內進行。我國目前行政授權立法的形式主要有特別授權、法條授權和隱形的默示授權。制定《政府采購實施條例》是基于法條授權;而制定《招標投標法實施細則》則是隱性授權。無論那種授權制定行政法規，都只能是依據法律，而不能超越法律。實施條例只能是為執行法律而明確法律的具體范圍和標準，為實施法律而進一步界定其具體步驟和操作方式。制定實施條例只能豐富法律的外延，而不能改變法律的內涵。超越這一功能界限，期冀消融法律之間的沖突與不協調則是一種奢望。因為法律之間的矛盾與沖突意味著依據法本身的不一致，對相互矛盾的內容具體化，只能是進一步細化和明確甚至激化矛盾、擴展沖突，走的恰恰是一條相反的路徑。

實施條例和依據法是下位法和上位法關系，其從屬性決定制定實施條例不可能解決兩法沖突問題。“行政機關基于法律的授權，就特定部分或事項自行制定頒布的規范性命令，亦稱法規命令;因其系以法律為淵源，其效力次于法律，……”[3]，“即使接受法官和行政者必須制定規則，這些規則也將是從屬于那些由立法機關制定的規則。”[4]法律效力層次理論決定實施條例必須以依據法為準據。制定《政府采購法制實施條例》消除其內在矛盾沖突之企求必然要求實施條例突破依據法之架構，在一些規范內容上偏離依據法。盡管我國缺乏嚴格意義上的違憲審查制度，違背上位法的法律法規和其它規范性文件中未遭遇無效宣告，但對授權立法卻有嚴格監督(注:我國《立法法》第88條和《憲法》第67條都明確規定全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法相抵觸的行政法規等就是一種立法監督。)。這樣，國務院在一旦制定兩個實施條例過程中想超越立法授權解決政府采購法制的矛盾和沖突問題，立法監督則要求撤銷違反上位法的下位法，或宣告其無效。

制定實施條例于完善政府采購法制作用之局限性是應當引起警覺的，但更應當警覺的是制定實施條例潛伏著一種路徑依賴的風險，這種風險所產生的結果是實施條例的制定不僅不能解決政府采購法制現實困境和問題，反而增加必須加以整治的新問題。

制定實施條例在我國是一種授權立法，實踐操作中往往授權給法律草案的擬訂者——行政機關。就政府采購法制來說，國務院就是以默示或法條授權形式獲得了《招標投標法實施條例》與《政府采購法實施條例》的制定權。國務院之最高行政機關的地位決定其不可能擔當制定實施條例的具體工作，此種任務通常由國務院的相關職能部門——國家發展與改革委員會及財政部承擔，過往這兩個部門恰恰是相應法律草案的擬訂者。這樣，兩實施條例的起草者與相應依據法法案的起草者歸于同一主體。主體合一時，如果立法體制沒有根本性變革，過往的立法指導思想和立法理念就成為一種不容置疑的準則起著內在的核心作用。因為人們的初始行為方式選擇將會對他現在和將來的行為產生影響，“即過去的選擇在很大程度上可能會決定著他們現在或將來的選擇”[5]，這就是路徑依賴。

《招標投標法》與《政府采購法》制定過程中，兩部委最具特色的行為方式是視法律起草為部門權力的自我鞏固機制，特別突出法制中的本部門權力。路徑依賴結果必然使兩部委在實施條例制定中突出各自的部門權力和利益。事實上從已披露的《招標投標法實施條例》的相關內容來看，此種做法已見端倪。該《條例》第2條規定:“招標投標法第二條所稱的招標投標活動，是指采用招標方式采購工程、貨物和服務的活動。”明顯將《招標投標法》的適用范圍明顯拓展到整個政府采購領域，直接擴張了國家發展與改革行政部門在招投標領域的管理權限，這必將加劇與《政府采購法》第2條的沖突，引發新的權限爭端。該《條例》第4條第1款規定:“依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂并根據實際需要進行調整，報國務院批準后執行。”該條款同樣將發改委在強制性招標過程中的審批與管理權由工程領域拓展到包括貨物和服務在內的整個政府采購領域，擴權思路充分顯現。該《條例》第5條規定第1款規定:“國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作，對國家重大建設項目建設過程中的工程招標投標活動進行監督檢查。國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等行政主管部門，按照規定的職責分工，分別負責有關行業和產業招標投標活動的監督執法。”(注:詳見《中華人民共和國招標投標法實施條例(征求意見稿)》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/200909/20090900140675.shtml，訪問時間:2009年10月1日。)此規定將使在《招標投標法》未獲明確的招標投標綜合性監管機構地位的國家發展與改革委員會地位明確化，這恰是法律草案起草者強化自我權力路徑依賴的生動體現。同時，《招標投標法實施條例》制定的路徑依賴趨向同樣會在《政府采購法實施條例》中重復，盡管筆者對《政府采購法實施條例》的具體內容缺乏準確的把握，難以給出明確論斷。(注:筆者試圖通過網絡搜索和一些正規渠道獲得《政府采購法實施條例》的詳細

內容，然未能找到。)但路徑依賴下的行政立法思維告訴我們即使財政部在制定條例時不擴張其權力，也決不會放棄現行法律規定的職權內容，這必然將僅限于工程招標領域的規則沖突擴張至貨物與服務招投標等領域。已透露的實施條例內容和相應推理可窺見制定實施條例不僅不能解決現行政府采購管理體制中的沖突與矛盾，反而會使沖突與矛盾在范圍和程度上加劇。財政部希求的通過細化《政府采購法》第4條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”以解決政府采購法制的沖突只能是一廂情愿的。可見，在相應立法觀念缺乏轉變的前提下，制定實施條例只會造成政府采購法制處于更大的困境之中，實施時則會加劇公共采購市場秩序的混亂狀況。

三、制定實施條例完善政府采購法制理據之否證

制定實施條例不僅不能解決政府采購法制中的核心問題，反而會增加必須加以治理的新的法律問題，那么實踐部門為什么秉持此種方式完善政府采購法制呢?這主要牽涉到實踐部門對政府采購法制的認識及其對政府采購法制發展的路徑依賴。

實踐部門采分別制定實施條例的方式消除政府采購法制的不和諧和矛盾沖突，顯然是基于了《政府采購法》與《招標投標法》是兩種不同性質法律之認識。2009年國務院立法工作規劃將《招標投標法》定位為深化改革開放、立足擴大內需、保持經濟平穩較快發展的法律，也即經濟法制;而視《政府采購法》為規范行政行為，完善監督制約機制的法律，乃屬行政法制。(注:

國務院的立法規劃始終將《招標投標法》和《政府采購法》視為不同性質的法律。2006年的立法規劃中稱前者為市場經濟方面的法律;后者為規范政府行為方面的行政法。2008年的立法規劃將前者歸屬為完善社會主義市場經濟體制方面的法律，后者為完善監督制約機制方面的法律。)當然，將以上兩部法律視為不同性質的法律，可以說由來已久，《中國法治建設白皮書》就將《招標投標法》歸類為民商法范疇，而將《政府采購法》列入經濟法體系中(注: 參見《中國法治建設白皮書》附錄，《光明日報》2008年2月28日。)。理論界也曾為其提供理論論證[6]。既然是兩種不同性質的法律，當然實施條例也就可以采取分開的方式制定。

《政府采購法》與《招標投標法》到底是不是同一性質的法律呢?法律調整的對象和調整方法被法律部門劃分的標準，其根本準則是法律所調整的社會關系。《招標投標法》的核心是對以政府工程采購為主的所有工程采購施加強制性的法律義務，其所調整是工程采購關系，并主要是政府工程采購關系。而《政府采購法》核心在于其調整了政府以不同于普通民事主體到市場上采購貨物、工程或服務所形成的政府采購關系。顯然兩法都是以政府采購關系為調整對象。同時，從《招標投標法》規范內容來看，其所規范的公開招標和邀請招標方式及其程序等內容與《政府采購法》的內容沒有本質區別，亦屬于政府采購法的內容范疇。(注:西方發達國家的政府采購法制內容通常就是規范公開招標、邀請招標及其程序的;《WTO政府采購協定》所規范的采購方式主要包括公開招標、選擇性招標、限制性招標及其程序;聯合國貿易法委員會制定的《貨物、工程或服務采購示范法》也將兩階段招標、限制性招標等招標方式和程序作為其核心內容;世界銀行制定的《國際復興開發銀行貸款和國際復興開發協會采購指南》的核心內容也是國際競爭性招標、有限國際招標、詢價采購等采購方式和程序。參見肖北庚:《政府采購之國際規制》，北京:法律出版社，2004年版。)再者，從立法目的來看，《招標投標法》的價值目標主要是提高資金使用效率、確保工程質量以及防止招標投標中的腐敗。(注:參見曾培炎《關于〈中華人民共和國招標投標(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》，1999年第5號第442頁。)這里除“確保工程質量”是體現工程采購內在本質和特殊性的目標外，其余目標也無異于《政府采購法》的立法目的——提高公共資金使用效率和遏制腐敗。(注:參見姚振炎:《關于〈中華人民共和國政府采購法(草案)的說明〉》，《全國人民代表大會常務委員會公報》，2002年第4號第237頁。)調整對象、立法目的和核心內容等主體部分的一致足可證明《政府采購法》與《招標投標法》同屬公共采購法制范疇。也正是這種一致性，世界上大多數國家公共采購法制采取的都是以《政府采購法》為單一基本法的立法模式，招投標制度則被規制在這一基本法中[7]。

盡管如此，我國實務界與理論界個別學者仍以《招標投標法》調整了政府以外的私主體間的工程采購為由，肯定《招標投標法》獨特性。實質上這既缺乏法理基礎，也忽視了立法中的“不予規制”問題。

從一般法理來看，政府采購之所以需要立法，因為政府采購工程、貨物或服務的采購主體是公共資金的使用者、采購資金具有公共性、采購目的服務公共利益。這些公共性決定其不能依賴市場化的資源配置方式處理，也不能簡單地依賴民法的自愿原則規范。而私主體之間的工程采購行為完全是自然人、法人或非法人組織自己之事，可依據自愿原則展開交易，應走市場化的資源配置途徑。盡管當其采購的項目涉及到公共利益和公眾安全時，需要政府監管，但總體上來看，采購人有權自由支配資金，政府應盡量考慮他們會合理使用資金，將自己定位于監管者而不是規制者角色地位。擔心其不合理使用是計劃經濟時代全能政府慣性思維的結果，在實行市場經濟的今天，一般經濟行為由合同法調整時，強制性要求私主體遵守規范公共采購的《招標投標法》，實際上是對其施加了不必要的法律義務。

更為重要的是，不對私主體間的工程采購賦予強制性招標義務并不妨礙民事和商事主體基于自愿原則在招標投標方式與其他采購方式作選擇性適用，因為作為一部政府采購的強行法規范，通常不會禁止其他主體援引踐行其規則。可見，沒有《招標投標法》會造成“一般意義上的招標投標活動失去基本法律依據”的觀念乏法理依據。

不規制是我國以往立法中忽視的一個問題。歷史地看，政府全面管制經濟與社會事務是計劃經濟時代的根本特征。今天看來，干預過多、管得過死依然是阻礙市場機制發展完善的主要障礙，因而在立法中不僅要考慮哪些領域該立法?還應明確哪些領域不應該立法。也即哪些領域可“不予規制”?遺憾的是，我國《立法法》并未將為眾多實行市場經濟體制國家立法關注的且反映立法規律的“不予規制”問題作為制度確立(注:周漢華教授將《立法法》未能涉及立法與市場關系這一根本問題，也即“不予規制”問題視為立法法的最致命的疏漏，進而認為該法充其量只能算半部立法法，今天市場經濟中立法應關注“不予規制”問題。參見周漢華:《變法模式與中國立法法》，《中國社會科學》2000年第1期，第102頁。)，“不予規制”立法準則的缺失決定了政府采購法制立法者難以觀察與把握到“不予規制”問題。進而不可能將完全可以自我解決的私主體間采購行為定位于“不予規制”的領域。由是屬“不予規制”范疇的私主體采購行為被納入了政府采購法制適用范圍，也就不足以引起立法者的自覺警覺和理論界的應有批評。可喜的是，近年來，我國立法也開始關注這一問題。國務院早在2006年出臺立法工作意見時就指出:“正確處理政府與市場、政府與社會的關系，促進政企分開、政資分開、政事分開、政府與中介組織分開，減少和規范行政審批。要正確處理加強管理和引導公民、法人和其他組織自律的關系，充分發揮法律的引導功能，鼓勵、引導公民、法人和其他組織進行自我規范。”(注:參見《關于做好國務院2006年立法工作的意見》(國辦發[ 2006]2號))以后的立法規劃對這個問題也特別予以強調。這里“正確處理加強管理和引導公民、法人和其他組織自律的關系”在一定程度可理解為公民等社會主體能通過自律規范的行為，政府無需為其制訂規范，體現了“不予規制”原理具體要求。顯然，對私法主體間的采購行為，有理由相信其自律，至少應相信體現自愿原則的私法規范之作用。如果要強制其適用公法準則，在“不予規制”立法思維看來這實質上是“畫蛇添足”，用“畫蛇添足”之內容肯定招標投標法的獨立價值顯然有悖我國法制發展趨勢。

將《招標投標法》和《政府采購法》誤判為不同性質的法律，還有立法方面的原因。我國政府采購法制形成于大規模立法時期，這一立法時期的一項重要立法政策是“先單項立法，后綜合立法”。“建設中國特色社會主義是前無古人的事業，很多事情處在探索中，還不成熟，但又需要法律來規范，可是大法又一時制定不出來，這就需要采取各個擊破的辦法，先制定單行法，以適應改革開放和發展的需要。”[8]受這一立法政策影響，針對招標投標的實踐早在1980年代就已展開，而政府采購的實踐則在1990年代才起步。我國先于1999年制定了《招標投標法》，后在2002年制定了《政府采購法》。加之《政府采購法》的出臺更多是出于加入世貿組織的現實考慮，是應對加入WTO框架協定的權宜之策[9]。權宜之策造成立法者未對政府采購關系進行綜合性思考，更未對法律所涉及的利益各方進行有效平衡，進而未將《招標投標法》這一單行法律納入到政府采購綜合性法律《政府采購法》之中。立法者立法策略考量欠周到，上述兩部法律得以以單行法形式出臺，據此，人們極易從形式上感性地判斷它們屬于不同法律部門。其實判斷獨立法律部門準則只有前述的調整對象，萬不能以單行法載體形式判斷，而得出他們是性質不同法律的肯定結論。

大規模立法時期的“先單項立法，后綜合立法”政策是人們誤認為《招標投標法》與《政府采購法》屬不同性質法律的認識前提，而“成熟一個，制定一個”的立法政策則可能是今天分別制定實施條例以補正方式發展政府采購法制的不可忽視的動因。“成熟一個，制定一個”在完善法律制度時，則可能體現為成熟一條，修改一條(注:鄧小平早在1978年就提出了這個觀點:“修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設備’。”《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年版，第137頁。后來，全國人大常委會領導人經常談到類似觀點。例如，九屆全國人大常委會委員長李鵬在2002年審議《農業法修訂草案》時指出:“這次不宜大動，成熟一條寫一條”，“農業法律應成熟一條加一條，這種方法比較好”。《立法與監督——李鵬人大日記》下冊，新華出版社、中國民主法制出版社，2005年版，第609、611頁。)，法律修改不求一步到位，但求在既有立法經驗和條件上穩妥及時地進行。以制定實施條例方式完善政府采購法制，因只須對《政府采購法》和《招標投標法》進行細化，僅是對部分條款具體化，無需對政府采購關系進行全面系統考察和對立法的各種條件進行周詳權衡，對立法經驗與創制條件要求不高，簡便易行。顯然其較易被立法者認為是滿足“穩妥及時”的最佳方式，不過這是對過往立法政策的一種路徑依賴。在政府采購法制實行近10年的今天，實施中的各種問題已充分展現并被理論界所總結和批評;(注:筆者通過CNKI檢索有關“檢討和分析我國政府采購法制”的論文已逾100篇，著作也已逾20部，其分析政府采購法制缺陷的視角有制度、比較、立法和法律實施等方面。)有關政府采購的信息和經驗都較為充分的前提下，依賴傳統路徑采過往立法政策，實是憑感性而為的判斷，非理性審慎之結果，不具可行性。“一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。”[10]這個一般原理同樣適用立法路徑之擇選。

四、重構政府采購法制發展路徑之理性選擇

通過制定實施條例完善政府采購法制，其基本思路是基于對實施條例功能的過高期待、對《招標投標法》和《政府采購法》兩法性質的偏差認識以及制度變革中常見的路徑依賴，本質上是偏頗的和不可取的。那么對這一思路背后所折射的政府采購法制發展問題，到底應采取何種路徑呢?

依功能主義看，政府采購發展方式的選擇決定于其所需解決的根本問題——法制的不協調、不和諧。不協調、不和諧與不具體、不明確是兩類不同性質的問題，后者可能產生于法律規范與現實的不對應，其成因可歸結為立法信息、經驗等不足，完全可寄希望對相關社會領域具有信息匯集和管理經驗優勢的行政機關通過授權立法以制定具體實施條例予以解決。而前者形式上也是規范缺陷，但實質上則可能是法律制度、體制、機制、立法指導思想等方面缺陷之外在表征。事實上政府采購法制規范的矛盾沖突之核心就是監督管理體制的矛盾，具體表現為公共采購強制招標范圍和審批機關的沖突、公共采購主管機關的沖突、公共采購執行機關的沖突以及與這些沖突相關的信息披露渠道、廢標條件等方面的沖突與錯位[11]。當我們對這些沖突之形成緣由進行考察時，則可發現他們不是立法者的無意識錯誤，而是基于政府采購法制創制時的立法體制、立法指導思想等考量之有意所為。是為契合特定立法體制、立法指導思想的有意識的結果。這就要求其改造的路徑必需走出規范變遷的一般視野，而深入到確定規范條款的立法過程之中。

從立法過程看，政府采購法制監督管理體制的沖突與矛盾的成因在于行政主導的立法體制，“先單項立法，后綜合立法”的經驗主義立法指導思想也起到了助推的作用。政府采購法制形成于行政主導的立法時期，這一時期行政機關通過主導立法提請權和法律草案擬訂權將立法視為行政機關部門權力的自我鞏固機制和利益實現平臺。政府采購法制衍生過程中，國家發改委通過提請制定《招標投標法》擬定草案等一系列行動，將其部門利益隱蔽地灌輸到了《招標投標法》中，將權力擴張到了工程領域監管的各環節，獲取了招標投標的審批、爭端處理、監督等權力。而財政部通過擬訂《政府采購法》(草案)將政府采購過程中的有關審批、爭議解決、監督等權力囊括到自己手中，實現財政部的部門利益。這種行政主導的立法使原本體現公共利益和國家利益的立法變成了行政機關部門利益實現機制，同為國家權力分支的行政機關之部門利益的差異必然造成政府采購法制的矛盾和沖突。如果一個立法體制為法律草案擬訂者擴權留有空間，那么擬訂的規范在涉及部門權力與利益時肯定會有沖突和碰撞。

“先單項立法，后綜合立法”的立法指導思想也助長了政府采購法制的不協調、不一致。此種立法指導思想主張對具有復雜性的某類法律關系可先就其某一方面進行單項立法，在條件成熟時再綜合立法。政府采購法制涉及到預算體制、采購方式與程序、工程服務質量和市場公平競爭的維護，具有一定的復雜性;而招標投標屬政府采購方式，它僅涉及程序問題。正是“可先就某一方面進行單項立法”之指導思想促成發改委以確保工程質量為由搶先制定了《招標投標法》(注:正是《招標投標法》立法時突出公平競爭和確保工程質量，國務院在2006到2009年的立法計劃中一直將其視為完善市場經濟體制方面的法律。)，并借助立法體制中的擴權因素獲得了政府采購中強制性工程招投標的監管權。由于國家發改委在我國行政機關中的“小政府”地位，加之《政府采購法》更多地出于與國際接軌考量，有權宜之策考慮，財政部在其后試圖依據政府采購統一關系制定《政府采購法》時未能將《招標投標法》吸納到統一法制中。但財政部又不能忽視自己在政府采購中的權益，也將包括工程在內的整體政府采購監管權賦予自己。對立法負有重要職責的國家立法機關，在兩法的協調方面騎墻居中，不引導兩部門就沖突權限進行協調，對權限沖突規范視而不見，讓其順利通過。政府采購法制的沖突就這樣衍生了。

可見，要改變政府采購法制不一致、不協調缺陷就必然先對行政主導的立法體制進行改革，并轉變“先單項立法、后綜合立法”的立法指導思想。這實際上是要改變現有的政治和法律體制中某些過時的觀念與做法，讓他們適應法制發展的需要，使立法體制與指導思想與進步的法治相協調。它意味著必須重新認識政府采購法制的立法指導思想和此種指導思想下的立法模式，這不是對具體規范的修補，而是立法理念的轉變與革新，涉及到政府采購法制體系的各環節，只有重構方能承擔使命。

政府采購法制的不協調、不和諧狀況不僅源于立法指導思想的偏頗與立法主導力量的失衡，同時與政府采購體制結構設計相關聯，是強調權力監督和程序控權的現行政府采購體制結構安排取向之邏輯必然。權力監督理路契合行政權擴張的本質，發改委與財政部在起草政府采購相應法制時正是借力于監督理念，將政府采購中的監督權與監管權歸入到了各自部門，造成了政府采購監管體制的沖突。強調程序控權，使程序本身成為一種合法性設置，成為獨特的調整對象，促生了以工程采購程序為主的《招標投標法》，為政府采購監管體制沖突提供了制度化的載體。可見，要解決政府采購法制矛盾和沖突還必須打破程序控權神話，使程序規則建立在政府采購主體實體權力或權利有效配置基礎上;反對片面強調監督權的理路，使政府采購監督主體之權力建立在服務其他主體的責任基礎上;進而突出和強化包括權利間制約、權力間制約以及權利制約權力的權力制約機制。這一切不是補充信息、擴張外延的實施條例所能完成的，而必須采取涉及到政府采購權體制結構配置的重構路徑。

如果說功能主義視角下政府采購法制核心問題的解決決定了其發展應采取重構路徑，那么，蘊含制度層級演進規律的現代“硬核理論”則昭示時下政府采購法制發展路徑——只能是重構。現代“硬核理論”告訴我們，任何一個制度都是由最高層次的意識形態、次級層次的規則和規范、更次層級的社會角色和最低層次的象征性符號構成。其最高層次的意識形態是其“硬核”，其他結構層次則形成對“內核”進行維護的保護帶。任何制度的變化都從保護帶開始，通過保護帶的量變發展到“硬核”的質變，當制度“硬核”成為保護帶調整的反向力量時就是其變遷之刻[12]。法律作為一種在一定意識形態、價值觀念上建立的，得到國家認可和強制執行的行為規范，其發展變化亦必然遵循這一趨勢。

就政府采購法制而言，其“硬核”是政府采購法制設計的指導思想和立法體制，而相應的規范構成其外在的保護帶。我國政府采購法制在過去10余年的發展過程中，出于宏觀環境和外部條件的壓力，保護帶歷經了不斷的調整。在國外政府采購公共政策功能的示范效應下，細化了一些鼓勵創新、扶植民族工業、采購節能和綠色環保產品等方面政府采購公共政策規范;(注:如《政府采購進口產品管理辦法》、《自主創新產品政府采購評審辦法》、《自主創新產品政府采購預算管理辦法》、《自主創新產品政府采購合同管理辦法》、《關于實施促進自主創新政府采購政策的若干意見》、《關于環境標志產品政府采購實施的意見》、《節能產品政府采購實施意見》等。)在政府采購法制運行不理想、腐敗頻發等壓力下，規范和具體化了政府采購程序、政府采購代理機構資格認定、專家評審管理辦法，以及政府采購資金撥付等規則;(注: 如《政府采購運行規程暫行規定》、《政府采購評審專家管理辦法》、《政府采購貨物與服務招標投標管理辦法》、《政府采購代理機構資格認定辦法》、《集中采購機構監督考核管理辦法》、《關于加強國有金融企業集中采購管理的若干規定》、《政府采購資金財政直接撥付管理暫行辦法》等。)為有效保障供應商權益建立公開公平競爭機制，對質疑投訴機制和采購信息公告制度制定了操作性強的規則。(注:如《政府采購信息公告管理辦法》、《政府采購供應商投訴處理辦法》等。)保護帶的此番調整，一方面使政府采購之立法行政主導與監督理路配置采購權立法指導思想這一“硬核”未在客觀環境與外部條件變化壓力下發生變遷;另一方面被包裹和維護了的“硬核”則進一步強化和固封了政府采購監管體制的沖突和不一致。2006年底“財政部敗訴案”則充分顯示政府采購監管機制沖突[13]的現實危害，政府采購領域腐敗頻發及在整個腐敗案件中比例不斷上升則窺見出政府采購法制根本缺陷已造成立法價值背離[14]，因此，要應對環境壓力和適應外部條件，改變政府采購法制運行不理想之現實，就必然要觸及政府采購法制“硬核”——立法體制和立法指導思想。

立法指導思想是政府采購法制的內在精神品格，是創制具體規范的核心準則;立法體制則涉及立法權的配置，是立法的制度基石。它們的改變必須涉及到對政府采購關系的統籌考慮、對政府采購法制本身的科學定性、對采購權的合理配置等問題。這需要對整體制度體系和規范結構進行重新布局與整合。“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的具體規范修補或彌合方式是無力承此重責的。只有對法律體系及內在結構重新調整和匹配性重構才能擔此任。當然，政府采購法制立法指導思想和立法體制的變革并不是一種顛覆性變革，而是對過去立法體制和立法指導思想更完善更確切的表達。僅就立法體制而言，在我國的立法體制中，行政機關享有法定的法案提請權和立法機關在多數情況下授予的法律草案起草權，這種權利實際上是一種參與權，不是一種主導權。只是在我國早期憲政實踐中立法機關由于自身的因素沒有擔當起應有的立法主導角色。行政機關憑借其在計劃經濟體制下形成的長期地位，將參與權巧妙地轉化為主導權。今天的立法體制變革就是要更確切界定行政機關的立法參與權，而不是根本性變革我國的立法體制。

重構作為制度變遷的政府采購法制應具有相應現實基礎，“組織和制度的變遷與創新，并不是一種獨立的自我設計的過程，它客觀上要求這種組織和制度賴以生存的那個社會結構環境也必須發生變遷。”[15]只有社會結構環境的變遷具有為制度變遷提供內生力和動力源時，制度變遷才能有效與有序展開。我們30年法制建設所催生的現實宏觀環境和社會結構則為政府采購法制重構提供了客觀條件。

首先，國家之總體治理理念已從“摸著石頭過河”發展到了“科學發展觀”。科學發展觀的基本要求是統籌兼顧，對法制來說也就是要求保持法律制度本身的和諧一致和邏輯連貫。具體到政府采購法制，則要改變具有不同利益的國家機關從自身利益而不是從整體利益來行使相關立法權的現狀，也即要求改革行政主導立法中的行政機關利用立法權擴張部門權力的立法趨向。

其次，從政府的自身性質來看，我國正在由管理型政府向服務型政府轉變。管理型政府突出政府對社會和市場的監督和管理，并常常以“宏觀調控”名義賦予此種監管的正當性。服務型則要彰顯政府服務于市場和社會的功能，政府采購法制的服務功能則是相應行政機關為市場提供充分公平的競爭機制，為眾多供應商在政府采購市場中提供平等的競爭機會。這恰是促使政府采購法制由宏觀調控法向貿易競爭法轉變的核心條件，客觀上要求政府采購權配置由權力監督的理路走向權力制約理路。

再次，從社會結構來看，我國已由國家與社會的高度一致向多元利益基礎上的和諧社會轉變。要求立法中應當吸收多元利益主體平等參與立法過程，鼓勵他們充分表達自我利益與訴求;立法者則應為利益攸關的各方提供表達平臺，并使具體法律內容建構在認真考慮與吸納各種利益訴求基礎上，這是轉變立法行政主導的客觀現實基礎。

最后也是更為重要的，我國立法已從重數量向重質量轉變。“法律可以容忍事實上的困難，但法律不能容忍不一致性和邏輯上的缺陷”[10]235之內在特質已促使今天重質量的立法者關注法律的一致性要求。“今后在制定和修改法律過程中，對可能出現與其他法律規定不一致、不銜接的問題，應當同時對相關法律規定一并作出修改，以保證法律體系的和諧統一。”(注:參見吳邦國6月27日在十一屆全國人大常委會第九次會議閉幕會上的講話。)這為政府采購法制發展提供了直接立法政策支持。

如果說上述諸種條件過于宏觀，且有一定的政治色彩的話，那么現行立法體制出現的“立法博弈”則有極強的針對性。“立法博弈”是一種肯定利益多元基礎上要求吸收所有利益攸關方參與立法的一種路徑，其本質上要求是以規范和規則形式出現的法律制度必然是相關利益各方主體共同選擇和相互妥協的結果。這種共同選擇和相互妥協的結果根植于各方在這種法律制度選擇中均衡了各自的訴求和利益。此種立法契合了立法本質并彰顯了立法正義。“如果在立法之前所有人的主張都已得到無偏見的考慮，即使最終某一個階層的主張從屬于其他階層的主張，該選擇可以從偏見或不公的指責中解脫出來。”[16]正是“立法博弈”契合法律本質，它在走向強調立法質量的我國立法中已見端倪。我國立法中的“立法博弈”最早可以追溯到統一《合同法》的制定;(注:《合同法》的制定統一了《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》等三部法律，其統一過程彰顯了以法律的統一關系立法之內在要求。)而“《反壟斷法》的制定、《郵政法》的修訂和‘兩稅合一’之最后形諸于法，堪為中國當下‘立法博弈’的佳例。”[17]“立法博弈”在現實中的成功范例肯定會以示范效應方式，要求現行的立法者盡可能以博弈方式展開立法，即使立法者不情愿，不同利益主體也會以“博弈立法”優勢向立法者傳遞不滿和變革要求，進而以民主性壓力促使立法者適應新的立法方式。“立法博弈”首先在形式上否認政府采購法制發展中財政部與發改委不相往來各自獨立制定實施條例的格局，要求他們以博弈者身份訴諸立法過程，面對面地表達部門利益和自我愿望。立法者則需引導他們開展有效和開放的對話并在妥協的基礎上促進政府采購法制完善。從本質上看，博弈立法則要求政府采購法制均衡不同利益主體的權益，科學配置政府采購權。重構政府采購法制轉變立法指導思想和優化政府采購權結構安排，正是有賴于此種理論的支撐和操作方法的引導。ML

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Evolution Path of Government Procurement Laws: Modification or Reconstruction

XIAO Bei-geng

(Law School of Hunan Normal University， Hunan 410081， China)

Abstract:The Legislative Work Program of the State Council (2009) explicitly ranked the Implementing Regulations of the Government Procurement Act and the Implementing Regulations of the Tendering and Bidding Act as the important legislative items within the year， hoping that the government procurement laws would be improved that were not satisfactory in their implementation and thus were under theorists’ criticism in recent years. By formulating the implementing regulations with specific techniques， the defects of the laws such as ambiguity， abstractness， lack of feasibility， etc.， may be cured; which proves a sort of legislative skill and intelligence. However， to eliminate or prevent the inherent contradictions and conflicts in the government procurement laws seems premised on misunderstanding and shows an excessive reliance on traditional way of reforming laws， which cannot help us to solve the problems occurring in the process of implementing government procurement laws but will make the inherent disharmonies of government procurement laws more protrusive and severe， bringing about new problems crying for solution. The “hard core” theories of modern institutional evolution as well as functionalist doctrines indicate that reconstruction is the unique way to improve government procurement legal framework.

Key Words:government procurement law; development path; implementing regulations; reconstruction

本文責任編輯:汪太賢