中國經濟體制轉型與《商標法》的第三次修改

摘 要:我國《商標法》的第三次修改工作已全面展開。這次修改以中國經濟從高度集中的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉型為時代大背景，因此，我們

應站在戰略全局的高度，大刀闊斧、銳意改革。具體而言，應當滌除計劃經濟的理念和制度，刪除《商標法》中“加強商標管理”的立法宗旨，將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”，重構《商標法》中的商標利益平衡機制，從而推動我國《商標法》的現代化進程。

關鍵詞: 經濟體制轉型;《商標法》;第三次修改;商標法的現代化

中圖分類號:DF414

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.15

目前，《商標法》第三次修改工作已全面鋪開。這次修改，與1993年和2001年不同，不是被動的法律移植，也不是外力強加的結果，而是主動性的安排，是貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》的具體行動[1]。《商標法》第三次修改的歷史定位，決定了我們

應當站在戰略全局的高度，統籌商標法的修改與完善。

《商標法》的修改與完善，本質上是法律建設，屬于上層建筑。經濟基礎決定上層建筑，我國經濟發展形勢決定了《商標法》的發展方向。從整體看，我國的經濟體制和社會觀念已經從計劃經濟轉向社會主義市場經濟。我們應當以經濟體制轉型為背景，檢視我國《商標法》的不足和缺陷，以是否有利于促進我國經濟發展，是否有利于構建和諧有序的市場經濟秩序為標準，積極完善我國商標法律制度。

一、中國經濟體制轉型:《商標法》第三次修改的時代背景

我國在短短的30年時間內，實現了從高度集中的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉型[2]。經濟體制的轉向，是中國社會轉型的基礎，是中國從農業的、鄉村的、封閉半封閉的傳統型社會，向工業的、城鎮的、開放的現代型社會轉型的起點[3]，當然，這也是我國《商標法》第三次修改的時代背景。

新中國成立后，我們實行了高度集權的計劃經濟模式。按照設想，計劃經濟以高度集權的計劃為中心能夠制訂高度完善的計劃作為運行良好的基本條件[4]。然而，由于信息接受和處理能力的限制，以及計劃部門組織結構的束縛，該前提在現實生活中難以成立;因此，在改革開放之后我國的計劃經濟很快被市場經濟取而代之。

從1982年黨的十二大正式提出“計劃經濟為主、市場調節為輔”，到1984年十二屆三中全會明確指出我國社會主義經濟是公有制基礎上的有計劃的商品經濟;從1989年十三屆五中全會明確經濟體制改革的核心問題在于逐步建立計劃經濟同市場調節相結合的經濟運行機制，到1992年鄧小平發表南巡講話時強調:“計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質區別。計劃經濟不等于社會主義，資本主義也有計劃;市場經濟不等于資本主義，社會主義也有市場。計劃和市場都是經濟手段。”[5]從1992年十四大明確將建立社會主義市場經濟體制作為我國經濟體制改革的目標模式，到2003年十六屆三中全會通過《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，我國經濟改革不斷深化，我國市場經濟體制經歷了從逐漸接受和認可到不斷完善的歷程。

我國在2001年加入世貿組織后，是否屬市場經濟國家，就不再是一個純理論問題，而是直接關系到我國經濟發展的外交問題和政治問題。加入WTO后，我國企業遭受反傾銷調查的案件激速增長，其重要原因在于，我國在與美國簽訂加入WTO協定時，承諾允許美方在15年內以“非市場經濟國家標準”對待中國。美國等國家在針對中國企業的反傾銷調查中，基于中國是“非市場經濟國家”，因可以不以這些產品在中國的實際成本和價格來計算產品價值，而采用第三國的市場價格來替代。例如，用比中國勞動力價格貴幾倍的新加坡的市場價格來代替我國的市場價格，從而使我國出口的產品被判定為傾銷，承受高額關稅[6]。為此，我國政府多次通過各種外交方式極力爭取美國和歐盟承認我國的市場經濟地位。例如，2002年9月，朱镕基總理在哥本哈根會晤歐盟領導人時，正式要求獲得完全的“市場經濟國家”地位[7]。2006年7月，商務部副部長于廣洲在布魯塞爾舉行的一次貿易會議上呼吁，歐盟須承認中國的市場經濟國家地位[8]。2009年5月，中歐峰會上，中國的市場經濟地位成為溫家寶總理關注的重點內容之一[9]。2009年7月，首輪中美戰略與經濟對話中，中國國務院副總理王岐山敦促美方盡快承認中國的市場經濟地位[10]。因此，我國經濟體制經過改革開放30年的發展，已經從高度集權的計劃經濟向市場經濟發展轉型。這不僅是一個客觀現實，也是我國政府迫切需要外國政府承認的事實。我國《商標法》的第三次修改，必須以經濟體制轉型為大背景，在立法理念和具體制度方面作出回應，以順應時代潮流的需要。

二、中國經濟體制轉型與對《商標法》立法宗旨的完善

我國《商標法》第1條規定:“為了加強商標管理，保護商標專用權，促進生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產者、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”該條旗幟鮮明地將“加強商標管理”作為《商標法》的第一目的和宗旨。《商標法》的這種價值取向可以追溯到1963年政務院頒發的《商標管理條例》，該條例第1條規定:“為了加強商標的管理，促使企業保證和提高產品質量，制定本條例。”

從“加強商標管理”作為《商標法》立法宗旨的時代背景看，它們都屬于典型的計劃經濟時代。在這種背景下，將“加強商標管理”作為《商標法》的第一宗旨，有其合理性。因為在計劃經濟時代中，所有的經濟活動都是政治活動，私人成為公民，而個人利益完全匍匐于國家利益和集體利益之下，人民大眾既是國家管理的執行者也是管理的對象[11]，各種經濟活動都是不可獨立于社會主義經濟機器中的一個有機部分，都是被管理的對象。

然而時至今日，市場經濟已取代計劃經濟，成為我國經濟的發展方向。市場經濟要求經濟與政治分離，把民法中的公民恢復為市民法中的私人，把民事活動從國家過多過細的干預中解放出來[12]，國家以宏觀調控為主要的經濟調控手段，國家的角色也從單純的經濟秩序維護者、仲裁者，演變為結果取向的干預者、結構取向的管理者[13]，行政機關因此從管理者轉變為服務者[14]。市場經濟中法律的強制性規范并不“管制”人民的私法行為，而是提供一套自治的游戲規則;不是為了加強管理，而是為了最終實現社會的有序發展。由此，我國《商標法》也不再是政府監管社會經濟活動的工具，而是營造有序競爭和良性發展的法律規則。《商標法》雖然存在一些管理制度，但也沒有必要將“加強商標管理”作為立法宗旨，就像《合同法》、《物權法》、《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等，都同樣涉及到社會秩序管理，卻未將管理作為立法宗旨一樣。從順應國際立法趨勢和我國經濟發展態勢的角度來說，我國《商標法》第三次修改，應當革除《商標法》中“加強商標管理”之“計劃經濟尾巴”!

事實上，刪除《商標法》中“加強商標管理”之條款，絲毫不影響商標行政主管部門的工作和職責，他們照樣能夠

通過商標注冊和管理為我國經濟建設服務，地方工商行政管理機關照樣能夠

依職權主動查處和制止商標侵權行為，在保護商標權人利益的同時維護社會公共利益。只不過，保留與刪除“加強商標管理”規定之間，表明了一種姿態、一種理念的嬗變，彰顯了我國商標主管機關響應黨中央號召，努力建設服務型政府，堅持全心全意為人民服務，為經濟社會發展服務，從而更好地落實科學發展觀、構建和諧社會的決心和態度。

我們應實現從“加強商標管理”到“加強商標服務”理念的轉變。這必將導致《商標法》中一些具體制度的變革。首當其沖的，是刪除《商標法》中5個質量保證條款，因為《商標法》中的質量保證條款完全是僵死的條款，如不廢除，除了讓民眾產生有法不依的不良印象外，毫無實益。第二個實質性的影響是修改第44條的規定。該條規定:“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標:(一)自行改變注冊商標的;(二)自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的;(三)自行轉讓注冊商標的;(四)連續三年停止使用的。”前三款都應當刪除。這是因為，對于自行改變注冊商標的行為，如果無實質性改變，在許多國家都視為是對原注冊商標的使用;如果進行了實質性改變，則成為一個新商標。新商標的使用如果侵害了他人商標權，按照侵權規則處理;如果未構成商標侵權，則應作為未注冊商標看待。對于第二種行為，其危害主要是可能不便于商標管理，對該行為的規制，完全可以通過其他制度來實現，如規定文件送達的方式及其法律后果。對于第三種行為，即自行轉讓注冊商標的行為，只要規定在效力上不得對抗第三人或者使其無效，就足以減輕甚至避免它對社會的危害。

第三個重要影響是清除了修改商標侵權標準的最后障礙。商標侵權的判斷標準是《商標法》的核心和精髓。我國《商標法》以所使用的商標標識和商品類別是否相同或近似作為商標侵權的判斷標準，既不科學也不合理:它在實踐中導致個案處理結果不公平，對注冊“垃圾商標”之風起著推波助瀾的作用，迫使司法機關出臺與《商標法》不符的司法解釋;它在理論上不符合商標的結構、商標功能的定位和商標法立法宗旨;它與國際上通行的商標侵權標準背道而馳，也違反了TRIPs協定的基本要求[15]。我國立法機關在修改《商標法》時，之所以置上述標準于不顧，可能是基于這種擔心:如果采納“商標混淆理論”，將威脅到商標管理。因為是否可能導致判斷消費者發生混淆是主觀判斷標準，而判斷產品和商標標識是否相同或近似則是“客觀”標準。用主觀標準替換“客觀”標準，將導致商標主管機關在處罰商標違法行為時陷于被動，甚至卷入無止境的商標行政訴訟中。這不是一種科學發展的態度，而完全是將商標作為管理工具的邏輯延伸。

三、中國經濟體制轉型與《商標法》調整對象之回歸

法律的調整對象是劃分部門法的重要標準，是部門法的根本和基礎。我國《商標法》以注冊商標法律關系為調整對象，以保護商標專用權為己任。這種立法模式具有明顯的計劃經濟烙印，它雖從1982年《商標法》延續至今未曾動搖，然其缺陷日益明顯，甚至與《商標法》的價值目標和條款設計相抵觸。我國在第三次修改《商標法》時，有必要作出適當調整，將調整對象從“注冊商標法律關系”修改為“商標法律關系”，將保護范圍由“商標專用權”修改為“商標權”。

《商標法》第1條規定，“為了加強商標管理，保護商標專用權……特制定本法”，明確提出保護對象是“商標專用權”。縱觀整部法律，“商標專用權”共出現22次，其中13處使用“注冊商標專用權”。雖然表述不完全統一，但含義明確，都是指商標注冊人所享有的排除他人使用的專有性權利，未注冊商標不享有專有權。從《商標法》的體例看，完全圍繞商標注冊、注冊商標的使用和管理、注冊商標的保護展開，注冊商標成為貫穿《商標法》的主線，注冊商標法律關系成為《商標法》的主要甚至是全部內容。

我國這種立法模式，在1982年《商標法》中不存在邏輯問題，因為該法嚴格貫徹未注冊不保護的原則。根據該原則，只有注冊商標權人享有權利，未注冊商標的使用人完全不能獲得任何保護。我國采取這種嚴格的“未注冊不保護”的原則，在一定程度上是將商標作為管理對象的邏輯延伸。《商標法》的這種邏輯，在1993年頒布實施的《反不正當競爭法》中也有充分的體現。立法者認為，如果把使用人未注冊商標也明確列為不正當競爭的行為加以禁止，無異于間接承認了未注冊商標原使用人享有了排他的商標使用權，因此《反不正當競爭法》第5條規定只有“假冒他人的注冊商標”才屬于不正當競爭的行為[16]。

《商標法》只保護注冊商標的規定，成為助長商標搶注不良之風的制度漏洞。不法經營者通過搶先注冊他人長期使用的未注冊商標，以合法的方式攫取了他人的勞動成果，還可高舉商標專用權的大旗控告誠實經營者“侵害商標專用權”。這種絕對的“未注冊不保護”的原則，因飽受社會輿論的壓力而慢慢松動。在2001年修改《商標法》時，逐漸加大了對未注冊商標的保護力度。例如，現行《商標法》第31條規定:“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”更為重要的是，在2001年修改《商標法》時，增加了未注冊馳名商標的特別保護條款。《商標法》第13條第1款規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”未注冊的馳名商標權人能夠禁止他人在相同或類似商品上注冊或使用相同或近似商標，從而達到了類似于普通注冊商標的保護水平。由此可見，《商標法》只保護“商標專用權”的結論，被未注冊商標保護條款所證偽。《商標法》若再固守“保護商標專用權”之表述，已屬明顯不當，應予修改。

《商標法》“保護商標專用權”之規定，不僅不符合我國《商標法》對未注冊商標給予適當保護的現實，而且

在理論上也值得商榷。從商標權權利內容來說，即便是商標注冊人，其所享有的權利也是一系列權利，其中包括商標使用權、禁用權、標記權、續展權、處分權和商標異議權等。“商標專用權”意指該商標只有商標權人可用，他可排除其他人的使用，實際上是商標禁用權的另一種表述。然而，禁用權雖然是商標權中最重要的內容，但絕非商標權的全部。用“商標專用權”來代替商標權，存在以偏蓋全的邏輯錯誤。從權利主體的角度而言，商標權既可通過申請注冊等方式原始取得，亦可通過繼承、轉讓和許可等方式獲得。在商標的普通許可和排他許可中，被許可人享有商標使用權和收益權等，但這些權利絕不是專用權。如果《商標法》只保護商標專用權，將置非獨占許可人于不顧，顯然也不合理。

從語義學角度考慮，“商標法”，顧名思義，就是有關調整商標法律關系的法律。如果將《商標法》的調整對象縮小到“注冊商標法律關系”，就顯得名不副實。如果《商標法》堅持現在的調整對象，就應更名為《注冊商標法》，但這顯然是行不通的。由此不難看出，《商標法》調整對象僅限于注冊商標，亦為不妥，應擴大到“商標法律關系”。

將《商標法》的調整范圍，從注冊商標法律關系擴大到商標法律關系，只要在制度上略作補充，在語言表述上稍作調整，即可實現。從制度層面而言，

《商標法》需進一步明確未注冊商標的權利，可借鑒英國、加拿大、澳大利亞、日本、意大利等國家《商標法》中的先用權制度，賦予商標在先使用人滿足特定條件時繼續使用該商標的權利。從語言表達角度而言，在第一條中用“保護商標權人利益”來替換“保護商標專用權”，用“商標權”代替其他條文中的“商標專用權”。修改后的表述，一方面符合國際上通行的表達習慣，另一方面也具有較強的包容性:在權利內容上，它既包括了商標專用權，也涵蓋了其他權利;在商標類型上，它既涉及注冊商標權利人，也為保護未注冊商標提供了空間;在權利主體上，它既針對商標所有人，也囊括了商標被許可人。我國臺灣地區“商標法”歷史上一直使用“商標專用權”的表述，在1999年修訂時，用“商標權”取而代之。他們是否基于以上考慮，我們不得而知。但這種“修法”動向至少可以作為“商標權”比“商標專用權”更妥當的有力注釋。

重新確立商標法調整對象，雖然對具體制度的構建無實質影響，然而，“大音希聲，大象無形”，它關涉到整部法律的命脈和根基，不可不察。“保護商標專用權”之表述，是“加強商標管理”理念的邏輯延伸，具有明顯的計劃經濟色彩，在市場經濟已經深入人心的當今時代，該表述的缺陷日漸凸顯。我們應以科學發展的態度，用“保護商標權”取而代之，將《商標法》的調整對象，從注冊商標法律關系回歸到商標法律關系，以彰顯立法的嚴肅與嚴謹。

四、中國經濟體制轉型與《商標法》利益平衡機制之重構

協調和平衡利益關系，是法律的基本任務之一，《商標法》亦不例外。脫胎于計劃經濟體制的《商標法》，在市場經濟背景下，面臨著新的利益沖突，需要重新校正和完善其利益平衡機制。

在過去的計劃經濟體制下，由于種種原因，私權和私利之間的平衡，不可能成為《商標法》的主要目標。在市場經濟體制下，每個人享有獨立的人格，個人財產得到保護，個人求富的私欲得以肯認。私欲如奔騰不息的河流，釋放人的潛能，推動社會進步;但私欲亦如暴躁的烈馬，可能掙脫一切道德束縛，致社會道德良知由此一落千丈，貽害無窮。正因為如此，盡管資產階級利用它在“不到一百年的階級統治中所創造的生產力，比過去一切世代創造的全部生產力還要多，還要大”[17]。但市場經濟是“一種沒有良心的貿易自由”，它使人際關系“淹沒在利己主義打算的冰水之中”，因為“除了赤裸裸的利害關系，除了冷酷無情的‘現金交易’，就再也沒有任何別的聯系了”[17]253，“資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯臟的東西”[18]。因此，

在市場經濟體制下，《商標法》在肯定商標權是一種私權的基礎上，最重要的任務，就是用理性來馴服暴躁的私欲，協調不斷膨脹的私人利益之間的關系，營造有序競爭和良性發展的社會氛圍。

在協調《商標法》中各種私人利益關系時，應以維護市場公平競爭作為基本原則。孟德斯鳩曾告誡世人:一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗[19]。商標權又何嘗不是如此。商標權作為一種排他性權利，具有無限擴張的本性。無限擴張的商標權，必將限制其他競爭者的活動范圍，可能損傷市場的競爭機能，遏制市場經濟的發展，扭曲、阻撓市場的正常運作功能，消費者的利益也將因此而受到損害。為了維護公平競爭的市場秩序，保障國計民生福祉，需要適當地限制商標權，通過預留足夠的商業競爭空間以維護市場公平競爭，實現商標權人與其競爭者之利益平衡。

以“維護市場公平競爭”作為《商標法》利益平衡的原則來檢視我國商標法律制度，筆者發現我國《商標法》至少在以下方面有必要進行深入研究和論證:

第一，梳理商標注冊實質條件，完善商標注冊程序。我國《商標法》第10條集中規定了駁回商標注冊的絕對事由，其中有些規定值得斟酌。例如，2001年修法時增加了“同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的”不得作為商標使用的規定。然而，已經注冊的相關商標，如“中南海”、“中華”、“大會堂”、“釣魚臺”等，是否不得作為商標使用?還是應當遵照法不溯及既往的原則，尊重歷史和事實，讓它們可以繼續使用并允許繼續續展?法律應當予以明確，以穩定商標法律秩序[20]。再如，第10條第2款對于“地名商標”的規定，不僅在理論上不符合《商標法》原理，而且在實踐中成為不法經營者以商標注冊的方式圈占社會公共資源，從而限制其他潛在競爭者使用公共資源之制度漏洞。

商標注冊周期過長，是當前《商標法》實施過程中面臨的重要問題，其根本原因不在于缺乏商標審查人員，也不在于商標審查人員工作效率低下，而是因為“垃圾商標”泛濫成災。國家商標局采取多項增強商標審查力量的措施，雖能暫時緩解商標注冊積壓的局面，卻也不過是揚湯止沸之舉。只有在第三次修改《商標法》時重構商標權取得模式和商標權保護制度，才是遏制“垃圾商標”注冊、解決商標注冊周期過長問題的釜底抽薪之策[21]。我國目前采取的商標權“注冊取得”模式，雖然相對于“使用取得”模式而言，更利于經營者取得和保護商標權，更符合現代商業發展規律，也更能契合商標權的對世權屬性;然而，它在理論上違背了傳統商標理論，在實踐中導致“垃圾商標”泛濫成災，是造成我國商標審查效率低下和商標使用秩序混亂的罪魁禍首。我國《商標法》在第三次修改時，應吸收注冊取得和使用取得模式的精髓，并避免這兩種模式的缺陷，采取“使用+注冊”的商標權取得模式。當然，包括簡化審查程序，借鑒歐盟只審查駁回商標注冊絕對理由，不審查相對理由的確權模式，簡化確權程序，完善商標異議的條件等在內的各項措施[22]，都是行之有效的對策。

第二，合理界定商標權的權利范圍，明確規定“不視為侵權”的例外情形。我國在理論上和立法上，都將商標權視為與專利權和著作權(版權)一樣的私權，都是排他性的支配權，因此，“商標侵權”是指“未經商標權人許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似商標的”行為。商標權人的權利范圍以商品是否相同或類似，以及商標標識是否相同或近似作為判斷依據。這種觀念值得深思。商標權是一種私權，但商標本質上仍然是一種符號，是消費者借以識別不同經營者提供商品或服務的符號，如果不能起到識別作用，商標這種私權將成為無源之水、無本之木;因此，商標權的范圍應當圍繞商標的顯著性而展開，應當以混淆的可能性作為商標侵權的判斷標準。

“不視為商標侵權”的例外，是從消極的角度界定商標權的范圍。由于商標不同于一般意義上的財產，它是用于識別產品或服務的符號，本質上是一種純粹的商業性言論[23]。同時，馳名商標往往還蘊涵特定的含義，屬于社會文化的一部分，成為人們交流思想和表達觀點的工具。商標的社會屬性，決定了下述使用商標標識的行為，不應當視為商標侵權，如:敘述性使用、指示性使用、權利用盡和平行進口等。為此，我國《商標法》應當增設對商標權權利進行限制的條款。

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An Institutional Turn of China’s Economy and theThird Amendment to the Trademark Act

DENG Hong-guang

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:The Trademark Act of the PRC is now under modification for a third time which is based on an institutional turn of China’s economy from the highly concentrated planed economy to the socialist market economic. Accordingly， it appeals to strategy， boldness， resolution and reform. Specifically speaking， the notions and the system of the planned economy should be eliminated and the legislative intention of the Trademark Act， i.e.， “reinforce administration of marks” should be expelled. Further， the regulation target of the Act should be changed from “legal relationship of the registered marks” into “legal relationship of marks” and the balance mechanism of trademark interests provided in the Act should be reconstructed so as to quicken the pace of modernization of China’s trademark law.

Key Words:institutional turn of economy; Trademark Act; third amendment; modernization of trademark law

本文責任編輯:汪世虎