商事登記與市場準入關系的法經濟學思辨

摘 要:考量商事登記與市場準入的關系，可以借助法經濟學識別商事準入效率與安全的均衡性。這需要首先區別一般準入與特殊準入、民商私法與經濟法之間價值定位的差異，并具化商事登記一般準入機制設置的目的及其必要性、合理性。結合對傳統政府規制理論的批駁，以及對現今我國工商登記管理體制中設置過高登記門檻的反思，商事登記的制度設計應在公益與私益客觀辯證關系基礎上，在宏觀層面的保障私權以及在最低層級上維護公共利益，并由此凸顯維護公私權益衡平的現代登記理念。

關鍵詞: 商事登記;市場準入;政府規制;一般準入機制

中圖分類號:DF414

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.06

一、引 言

商法是基于個人主義的私法，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的[1]。因此，商事登記作為私法意義上的法律行為，其最核心的要素就是體現商主體意思自治的行商權[2]。然而，私權的自由并不能無限制地任意行使，否則將會造成市場的失靈，此時國家干預就有了必要性。因此，商法還必須解決代表私人自由意志的行商權(Right)與國家經濟干預權(Power)之間的制衡關系，也即是制度層面代表國家管制的市場準入機制對行商權自由行使的影響。以此為基礎，商事登記制度就內涵了一定的市場準入功能，并在落實商主體平等享有經濟自由權的前提下，安全地保障現代市場經濟制度有效地運行。

從市場運行的視角上分析，設置市場準入制度包括制定市場準入的條件、程序、范圍以及違反準入規則的后果等，在很大程度上體現了政府規制市場、公權干預私權的韻味，但這需要弄清一個前提，就是這些所謂的規制或干預都是需要在理清政府與市場的合理邊界基礎上展開;由此才能充分發揮市場配置資源的基礎性，從而提高經濟運行效率[3]。基于一般準入與特殊準入在經濟學上的劃分[4]，民商私法視域下商事登記則主要是一般準入機制，即在最初層級上的政府規制。其本質上是國家通過商事法律規范對市場創制的主體進行的確權式干預，從而區別于經濟法規制下的直接干預。由此，就更有必要對政府與市場、規制與確認之間的界限進行明確的界定。此外，針對政府規制理論下高登記門檻的問題，亦需要回歸至商事登記制度中一般準入機制的目的、必要性以及合理性設置等層面上，方能更深入地辨析商事登記的制度性功能之所在。

二、市場準入的經濟效應分析:對政府規制理論的批駁

實證分析表明，市場準入規則存在著明顯的市場效應。西蒙#8226;杰克(Simeon D. Jankov)等人曾對85個國家的公司準入規則進行了調查，涉及剛成立的公司在其正式運營之前所必須承受的多項程序、法定消耗的時間以及支付的費用等[5]。調查數據分析揭示了政府對市場準入的規制程度實質上與政治體制、法治環境等因素有密切關系的事實，即對準入有嚴格規范的國家往往伴隨著高度腐敗以及大量非法定的經濟體系

(注:所謂非法定的經濟體系，一般觀點認為是由那些有助于官方統計或者觀測國民生產總量但尚未登記在冊的所有非法定經濟行為構成的，通俗而言，即屬于影子經濟(shadow economics)的范疇。F. Schneider，D. Enste. Shadow economies: size， causes， and consequences [J].Journal of Economic Literature，2000(38):77-79.)，而不是更高質量的公共物品或私人產品;但對于更為民主的有限政府的國家而言，則往往實行更寬松的準入制度。如非洲東南部國家莫桑比克就規定，一家剛成立的企業若要正式運營，須完成19道申請程序，前后經歷至少149個工作日，花費256美元;相反，加拿大的公司則只需花費280美元，等待2個工作日，完成兩道程序即可符合法定條件正常運營。又如，遵循法定準入程序而成立一家公司所花費的成本，在美國約占人均生產總值的0.5%，在多米尼加共和國卻是人均生產總值的4.6倍，而世界平均數據是約占人均年收入的47%[5]1-4。

誠然，市場準入機制最初定位為政府克服市場失靈而提供的一種公共物品，其本質上應體現正外部效應，即意味著它的使用至少不會給其他人帶來利益受損的結果[6]。分析由政府提供這種公共物品的邏輯合理性在于傳統的公共利益理論(Public Interest Theory of Regulation)，可認為一個關切社會公共和效率的政府應須關注自然壟斷、外部性等市場失靈現象，并通過一定的管制措施來保護公共利益，從而實現社會福利最大化的價值目標。因此，政府設置市場準入的目的，就是通過對市場準入者的規制以確保消費之大眾能從值得信賴的(Desirable)銷售者處買到好產品[5]2。概言之，這是從公共利益出發，以糾正市場失靈下所發生的資源配置的非效率性和分配的不公正性，從而實現

維護社會秩序和穩定的目的。然而，上述實證調研的結果卻不能不讓人對政府代表公共利益的正當性產生懷疑:倘若市場準入的運行情況在很大程度上受到政治因素的牽制和影響，甚至市場準入的設置更有利于政客和官僚主義者[7]，那么，此時的政府是否有正當的理由代表所謂的公共利益來實施規制呢?

應該承認的是，政府規制理論是建立在這樣一個理想假設之上，即“政治體制是理性地建立起來并被理性地使用的，也就是說，它是實現社會成員愿望的合適工具”，也即是邊沁在《政府片論》中所言的，國家“允諾始終以一種特定的，即有助于人民幸福的方式來治理人民”[8]。如此福利國家、理性政體的愿景，自然促使了人們“放心地”把整個社會的公共利益交由政府部門來處置。然而，隨著政府對公共資源進行統一配置和宏觀調適的運行模式在實踐中日益暴露其運行結局的無效率性，亦促使規制經濟學者們開始反思政府管制的動機、本質所在。于是，對傳統公共利益理論的實證研究促成了新規制理論——部門利益論(Sectional Interest Theory of Regulation)的形成。以斯蒂格勒為代表的新規制學者們認為，政府規制實質上是產業爭取來的，其設計和實施的基本動機是為了使該產業獲得最大利益[9]。這主要是由于現實中以利益為驅動的特殊集團無孔不入，他們對諸如特定產業的稅收優惠或直接補貼、職業準入特許、控制替代品和互補品的生產，以及固定價格等關乎集團利益的政府規制手段十分關注，因此總是千方百計地予以“尋租”(Rent Seeking);并且，政府在制定、執行公共政策的過程中亦難免為利益集團所“被俘虜”(Captured)，而成為這些特殊集團的“隱名同盟”[10]。于是，政府往往運用自身特有的強制力和各種政治手段，通過例如頒發營業執照的方式來改善某一集團的經濟環境，并為某種職業帶來政治權力[11]，由此出臺的各種管制政策、法律法規，其表面上是以社會福利最大化為準則，實質上卻是對支持其選票的一方利益集團的照顧。(注:以美國為例，美國是當今世界上利益集團數量最多的國家。利益集團參與政治的滲透力之強、滲透面之廣亦是全球居首的。具體表現，如在一項利害相關的政策醞釀時期，他們往往不惜重金對國會議員進行游說或出席聽政會作證，或者通過媒介宣傳來影響公共輿論，從而對政府決策施加壓力;或者更直接地通過籌資贊助選舉、拉選票等方式，扶持符合自身利益的官員上臺，進而把控其執政期間的政策導向。Jack L. Walker.The Origins and Maintenance of Interest Groups in America[J].The American Political Science Review，Vol.77， 1983(06):390-406.)因此，這種以“公共利益”為托詞的政府規制，實質上已變成了利益部門與政治家尋求私欲有關的、以權力兌換利益的政治游戲。(注:

《南方周末》曾報道的關于我國商務部條法司官員與律師之間的權錢交易事件，亦是政府官員與利益集團共同上演的一出權力兌換利益的“政治戲劇”。商務部法條司官員借助其特定的立法職權，為相關的律師及其下游的交易對家在立法政策上尋求最佳的利益安排。因此，一部模糊的法律使特定職位上的立法者成為了解釋法律的權威，并且法律漏洞所賦予其更大的審批權限的同時，也留下了利益者“尋租”的空間。在如此“虛務”的職位上亦能公然演繹如此復雜的“法律游戲”，由此可見管制、審批背后所蘊涵的私欲空間何其誘人。蘇永通，趙蕾.一個商務部官員和律師們的隱秘交易[N].南方周末，2008-09-25.)落腳到準入機制的設置上，就體現為人為地將各種政治因素摻入市場準入機制，并通過立法漏洞下審批權限“冠冕堂皇”地擴張，以無限制地兜攘部門利益。如此“規制俘虜”下的灰色地帶觸及社會各個角落，必然成為阻卻經濟發展的制度性障礙，進而導致了經濟學上所言的“政府失靈”局面的爆發。

三、商事登記是否需要設置市場準入機制

多國公司監管實踐明確揭示出，一國新公司的準入率(Entry Rate)不代表現有已準入公司的發展程度(Growth)，而是作為影響經濟發展的重要元素而存在[5]11，由此，更凸顯市場準入機制對現代市場經濟能保持持續發展的重要作用。有學者關注準入成本(Entry Cost)對有限責任公司設立以及公司規模的影響[12]。他們調查的數據印證了這一事實，即高準入成本的政府規制有礙于新公司的設立，尤其是在天然具有高準入門檻的產業領域而言，更是如此;并且這也促使申請準入者的規模越來越大，因為小公司的進入通常會被勸阻，或者只有成長到能夠擔負得起準入成本而登記成為法人時，才能通過登記而獲得有限責任制度的保護。之所以要求申請登記的合伙人須通過一套詳盡(且高成本)并帶有官僚政治色彩的登記程序才能成立有限責任公司，其動機之一就是為了篩選出潛在的虛假公司和欺詐者(Crooks)[12]592。另一方面，對于申請準入者而言，其考慮并愿意接受這種規制安排的潛在動力就在于，該機制能夠保護其所有權、便捷地與其他公司的交易以及獲得更好的企業信譽[13]。上述實踐調研結果證實

，高準入門檻設置難免同商事登記下設置一般準入的必要性發生齟齬——實踐運行中這種高標準規制的合理性值得懷疑，即這種高成本的登記程序是否能夠達到阻遏欺詐者進入市場，并確保制度設置初衷的實現呢?

(一)一般準入機制的目的論

盡管政府規制理論在實證研究的沖擊下出現了分化，然而不可否認的是，市場準入機制設置的初衷仍是為了保護公共利益。這也符合盧梭提出的社會公約下最初構建國家(政府)的目的，是作為“一個道德的與集體的共同體，并代替每個訂約者的個人”[14]之事實在具體制度上的印證。盡管現代很多國家機構在運行中出現了偏離“公共利益”軌道的現象，但有限政府下明確劃分政府與市場、公權與私權之間界限的改革嘗試，亦在不少國家取得卓越的現實成效。這些表象均表明，代表公共利益來制定公共政策、設置公共機構一直是政府規制經濟的正統、主流所趨的理論基礎(注:可以說，最大經濟福利是任何社會能夠追求的最高的經濟目標。公共利益論的理念最初是源自于庇古的舊福利經濟學。盡管后世不少學者如卡爾多、希克斯等對庇古的福利經濟理論持批判的態度，認為他主觀價值基礎上關于福利的一系列命題的論證欠缺科學性，并在帕累托理論的實證研究基礎上提出了新福利經濟理論及其變革觀點(如薩謬爾森的社會福利函數論等)，但不可否認的是，這些福利經濟學均立足于社會福利最大化原則，并主張針對市場外部性，政府有必要干預市場運行以實現資源優化配置。厲以寧.西方福利經濟學書評[M].北京:商務印書館，1984:66-120;亨利#8226;勒帕日.美國新自由主義經濟[M].李燕生，譯.北京:北京大學出版社，1985:120-121.)，只是因應于政府規制層次的不同，市場準入在不同層級的設置以及所體現的價值目標上會存在一定的差別。

依據政府規制理論對政府規制層次的劃分標準，并結合法律各學科的價值取向來定位商事登記準入機制，不難得出，在私權自治為最高旨意的商事登記制度下設置市場準入，其最根本的目的在于維護私人之行商自由，而這也契合了民商私法以個體利益至上的學科定位。從政府規制的視角分析，商事登記是政府對商主體進入市場設置的最低級別的“門檻”，通過注冊資本、人員機構配備、非貨幣資本比例等標準進行限定，發揮了阻遏欠缺資質、信譽不良的商主體進入特定市場的功效，直接減少并內化了市場的負外部性;并且通過信息披露機制亦輔助政府的規制政策如征稅政策、繳納污染費等的推行，從而力助達致瓦解市場失靈、維護公共利益的規制目的。可以說，這是市場準入機制在最低層級上對公共利益的最基本所進行的維護，是市場一般性的準入機制。

然而，這并非意味著政府對公共利益的關注就止步于此，也并非意味著商事登記的終極功效就僅限局于此。從現代民主國家構建公共部門的數量和層級上分析，現代法治國家對涉及社會穩定、政治安全、市場秩序的公共利益，總是尤為關切的。它會嘗試通過一套復雜而有序的政策工具來對其施行多層次、多維度的保護。因此，反映在準入機制上，亦針對引發外部性的不同因素(經濟的、社會的抑或壟斷性的)而認真地實施不同程度的規制，如針對信息不對稱的經濟性規制，應對安全、衛生等不經濟行為的社會性規制，以及維護競爭的壟斷性規制等[15]。正是仰賴于這些涉及經濟效益、社會安全和市場秩序的特殊準入機制，才可能真正地言及公共利益之目的。此外，為預防性應對諸如虛假出資等外部效應，商事登記在對申請者進行準入條件核準時亦遭遇“制度性短板”的尷尬處境，主要是涉及如特定行業資質、食品安全、環境衛生等關乎社會性、專業性的前置許可環節，此時申請登記者的行商自由在其凸顯的社會屬性面前逐顯黯淡，而這種維護社會安全、行業秩序的規制又超出了商事登記之一般準入的范疇，于是，這種“阿基里斯之踵”(Achilles heel)式的致命缺陷，往往使得登記機關在實踐中遭遇跨界施權的風險。(注:

筆者近期在對重慶、福建等地進行實踐調研中發現，我國工商登記部門在處理企業注冊登記時，往往面臨兩大方面的風險:一是來自登記條件核準時涉及前置審批的風險。由于工商總局關于企業登記前置審批目錄的相關法條尚未出臺，諸多前置審批因現有規定過于原則，缺乏可操作性，再加之往往帶有很強的專業性，這就增加了登記人員判斷是否進行審批的工作壓力和風險;二是形式審查所可能帶來的司法訴訟風險。由于法律對工商部門賦予

形式審查的法律責任，以及登記企業的股東、董事提交虛假資料的責任等尚未有明確的規定，一旦發生糾紛，法院通常會將工商部門列為訴訟第三人，并要求其承擔一定的舉證責任。)因此，亦有必要將這部分風險過渡到特殊準入機制的范圍之內，而由達致公權層面的經濟法予以調整[16]。

正是在這種機制層級有序的分工下，商事登記之一般準入機制通過信息公示這一機制，確保了在最初層級上保護公共利益，以更好地實現

其應有的、維護私權利益的宗旨，并為私權主體參與商事活動提供有益的制度平臺。“遵循高成本的登記程序使申請登記的合伙人能夠從重要的公共產品以及知識產權和合約的遵行中受益，這也使得其加進入合法的信用市場成為可能。”[13] 299由此，也避免了私權利益與公共利益在同一規制層面上的沖突和碰撞，因為當“個人的利益與社會利益、個人意思自治與社會的意思自治發生沖突時，商法首先選擇的是尊重個人的利益和意思自治”[17]。

(二)一般準入設置之必要性分析

由于在商事登記機制下對商主體進行確權的過程中也可能遭遇外部不經濟的情形，如公司注冊登記中設立人的虛假出資、對非貨幣資本的虛假評估等，因此，這些外部性問題就注定了商事登記下設置一般準入機制的必要性。此外，由于一般準入設置的最基本的制度目的亦涉及了公共利益，也往往需要采用以核準資質為表征的登記準入模式，來準確界定商主體的資質，剔除濫用主體身份的不良申請者。

在自由市場理論失靈之后，如何控制基于個體效用最大化的市場運營主體，成了政府進行微觀規制的重要切入點。為了規避商事經營可能形成的過度泡沫風險，政府會更傾向于在進入市場的資質認定上進行有效的規制，而這在自由行商權作為基本權利而不能被簡單予以制度性褫奪的前提下，基于資本因素的控制也就自然而然地成為最為便利的制度選擇。另外，資本因素的控制還有助于落實后續的責任追究——因有限責任制的創設，對于資合性為主的現代市場交易主體(注:

商法學界對公司人合性與資合性的探討已十分深入。學者們一般認同有限責任公司由于特定的組織模式和資本構成，其相較于股份有限責任公司而言，具有很強的人合性色彩。正如美國學者博爾曼(Bohlman)所說的:“閉鎖公司(closely held Corporation，即有限責任公司)中首要股東之間的人身關聯性是很強烈的。”然而，作為以營利性為本質的公司形態之一，有限責任公司的本性仍應定位為資合性公司，其獨立的法人格和社會責任是以股東出資和營業所得而構筑的公司資本為基礎的。Herbert M.Bohlman， Mary Jane Dandas.商法:企業的法律、道德與國際環境(英文第5版)[M].北京:清華大學出版社，2004:605.)而言，其責任也需要最終落腳到資本層面才能得以實現。因此，以注冊資本額、非貨幣資本比例(注:以我國公司法為例，新修訂的《公司法》盡管對注冊資本的額度以及比例放寬了限制力度，但仍要求貨幣資本出資不得低于注冊資本的30%，對于出資的非貨幣財產仍要求應依照相關規定予以評估核實，不得高估或者低估作價。此外，我國公司法仍禁止股東以人力資本、信譽等無形資產作為出資。參見我國新修訂的《公司法》第27條。)等為主要構成元素的準入門檻，就成為商事登記一般準入設置的重要環節。誠然，設置高準入門檻的本意是良好的，它能夠

在過濾掉不良交易對象的同時，提升符合高標準的已準入者在公眾心目中的信譽度;然而，諸多實踐實證如此的機制定位卻并非意味著就能夠實現交易安全。它反而成為便捷、高效交易的絆腳石。此外，利益尋租導向下政治性因素強行置入準入環節所導致的“過度性”干預，典型的如設置大量甚至泛濫的前置審批項目[18]，因其帶有很強的人為性、隨機性以及盲目性而在很大程度上偏離了最初設置一般準入的定位。并且，由于登記與審批之間在權限劃分上存在模糊地帶，在程序操作上亦有交叉或沖突，如由于對企業的前置審批和后置審批設定不當，“證”與“照”誰先誰后無法確定等，這些問題未能徹底解決就必然會使得審批應有的風險被強制地轉嫁到登記的環節中，不僅人為地增高了登記機關應把持的職責風險，也無形中加重了申請者的準入壓力。概言之，在這種以公共利益和交易安全為口號的表象下，所作的制度安排實質上卻妨礙了私權自由行使這一商事登記制度最本質目的的實現，從而變相地影響了市場的準入率和市場發展的步伐。

(三)一般準入設置之合理性分析

由上分析可知，商事登記之一般準入機制的具體設置，亦需要在其基本價值限度內進行有效、合理的安排。信息經濟學認為，高準入門檻并非能確保安全價值的實現;相應的，低門檻甚至零門檻亦非意味著交易效率最高，這主要是基于“檸檬市場”中不正當競爭的邏輯推理[19]。依據“檸檬市場”(又稱“次品市場”，即指信息不對稱的市場)的原理，在信息不對稱的情況下，由于不當競爭可能造成逆向的市場信息流動，低質次品不斷驅逐高質產品，并最終導致市場上產品質量呈持續下降的趨勢，從而遏制了優化交易。據此推理，如果市場準入門檻過低甚或處于零門檻(也就是通常所言的“一美元即可注冊開業”)的處境，就會使得很多低質或劣質的公司涌入市場，在信息不對稱的市場競爭常態下易導致“劣幣驅逐良幣”的情形發生。因此，在整個社會信譽機制未呈完善的背景下推行這種低準入機制，從某種意義上講，無疑是進一步放大了信息不對稱所帶來的負外部效應。此外，在這種低標準的準入機制下，當人們無法識別真正優質的交易對象時，當不正當競爭成為市場交易的“主流形態”時，所謂的效率經濟更是遙不可及。(注:當然，對信譽機制相對完善而“檸檬市場”相對較弱的國家，個人信用體系下信譽擔保方式的多樣化，亦促使人們通過其他替代性產品來補充注冊資本擔保的不足。以英國商業實踐為例，法律對閉鎖公司要求的注冊資本一般為100英鎊甚至更少，這種低額度的準入門檻，并未影響公司商業活動的開展，因為閉鎖公司的股東往往以個人擔保機制來增加公司的商業信用度，并進而增加優質交易對象的可識別性。The Euro.Redenomination of Share Capital[C]//DTV Consultative Document.1998:para.1.7.)

在一般競爭性市場中設定高準入標準，縱然可以解決劣質公司充斥市場的不正當競爭問題，但其運行的效果亦不利于構建市場良性競爭環境。正如上文實證效應所展現的，高準入條件盡管可以篩選出高資質的商主體進入市場，但同時也變相地剝奪了一部分能力偏微的中小型商主體進入特定市場，獲得“優惠”的責任與風險保護的權利，比如商主體通過商事登記程序而獲得的能有效分散投資風險并降低專業化管理成本的有限責任制度的保障[20]。此外，也會導致另一部分有實力，卻基于高成本壓力包括商事登記的程序、時間、費用等成本，以及準入后遵循法律的運行成本如定期納稅等[21]而不愿進入正式經濟(Formal Economy)的商主體，轉向選擇非法地下經營的形式[22]。如此的“威懾力”必然會改變整個市場的成分組成和結構安排，表現為不能準入或不選擇準入的商主體多以“黑公司”形式活動于“影子經濟”下[23]，或者無奈地選擇非有限公司的經營結構，艱難生存;而那些有實力的少數準入者在特定資源的“滋潤”下，反而更為膨脹、強大，并且往往發展成獨占式壟斷巨頭。經濟運行的實踐也多次證明:社會資源的局部性壟斷，在某種意義上也意味著高風險。倘若在其所獨占的市場領域內出現了經濟問題，往往因所占份額過于集中化而無法快速地分散風險，最終導致因個體危機而波及上下游產業鏈在內的大范圍“地震”，可謂禍患無窮。換句話說，一個良性的、有發展活力的市場，必須是一個既有大企業又有很多中小企業組成的市場，才能有效地避免整個產業結構問題而帶來的集中性風險。正是由于市場需要多元化主體來豐富，需要不同主體層級式結構來分散交易風險，因此，反映至商事登記之準入機制的設計上就需要謹慎、合理地設置不同層次的準入標準。(注:現代各國公司法對有限責任公司(閉鎖公司)和股份有限公司(開放公司)均因其公司規模不同、結構不同而設置不同的登記準入標準。如在英國注冊一家閉鎖公司只需100英鎊，而注冊成立一家股份公司需要至少5萬英鎊。(傅穹.公司資本制概念之網[C]//范健.商事法律報告(第一卷).北京:中信出版社，2004:209.)此外，對于不同類型的經濟組織亦有不同的準入規制，如自然壟斷性行業因其自身的行業特性而需要設定高標準的規制條件，以阻卻資質不足的企業涌入，避免因重復投資而引發過度競爭。)

四、余 論

民商事法律制度中的私法定位、保護私益的本質是其制度設計的首要原則——優先保障私權。因此，民商法范疇下的商事登記準入機制的設計上不應對“準”字預先攝涵過多的管制色彩，而應著力體現對商主體權利歸屬的一種認可，進而通過產權界定等技術手段來確保交易的安全。尤其在現代商法基本理念發生轉變時，在人們視現代公司為具有獨立法律人格的自然實體，而不是國家特許下的人造之物時，褪去光環的商主體更應回歸到其平凡、自由的本性[24]。在市場準入的機制設置上，就不能單純地把登記準入當作公司能否進行經營活動的“關口”，而應將其應擁有的經濟自由權的一部分還給企業[25]。要在商事登記機制中切實貫徹這種自由行商理念，就應落實在僅將一般準入標準作為市場競爭資格的最低要求，以“確保屬于人們自己的自由”[26]。

盡管有些學者認為，由于“民商法只能規定私法主體在追求個人利益時不能損害公共利益，并不能給私法強加促進公共利益之義務，(因此)其對公共利益的促進與保護始終是從屬的、消解的”[27]，然而，如此的定論并沒有看到私人與社會、私人利益與公共利益之間的客觀辯證關系。由于人類社會的任何利益都是每一個微觀主體的勞動成果，微觀主體創造財富的同時也促使了整個社會利益的增加，因此，公共利益的保護只有在私人利益維護的基礎上才能真正得以實現。儼如拉德布魯赫所言，一項法規如果只想為公共利益服務，卻拒絕為個人利益作任何辯護，那它也就根本不可能要求獲得法之名分[28]。反之亦然，尤其在現代隨著私人自決受到“個人的社會成員身份以及由此而來的社會責任”這一政治主張的沖擊，引起了合同法、民事侵權法和財產法的實質性變化，進而促使“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務于社會正義的實現:這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位”[29]。因此，在私人利益與公共利益處于客觀辯證關系的前提下，民商法實質上亦發揮著保護國家和公眾利益的功能，以著力避免私益的制度安排損害公共利益的安全[30]。從經濟學視角來分析，此功效可以闡釋為，私法制度通過自身特有的機制實質上內化了外部性問題，因此在提升私人權益的同時，也積極有效地維護了公共利益。如知識產權法通過創設社會與知識產品提供者之間的契約橋梁機制，在給予知識產品生產者以產權激勵的同時，也有效地控制了產品私權化給社會傳播和發展帶來的副作用(如產權專有可能限制文化傳播的范圍)。又如，合同法通過確保承諾的可強制履行以及各種法定變更條款的規定，減少了不確定性和交易風險，從而降低了交易成本，將不合作結果的博弈轉化為合作結果的博弈，促進了市場交易[31]。盡管基于民商法自身的功能定位，對這種公共利益只能在最初層級上得以確保，而無法如經濟法達致國家公權層面來實施更大范圍的保障，但并不能就此而否定該機制的積極功效。在此基礎上，商事登記的一般準入機制設計，盡管其價值取向和重心有所偏向于私權保障，但在確保私權至上的基礎上亦觸及了對公共利益的維護領域。于此，商事登記制度就必然承載著兩大權益的衡平功能，即在私權保護和最低層級上公共利益維護的兩大層面上，確認私人平等享有行商權的同時，并確保公眾能夠獲取公示登記之商主體的信息。由此，商事登記與市場準入機制就較為合理地結合在一起，并發育成一種可以同時實現對商主體形式認可，對商行為有效引導并適當控制的制度性工具，并借助信息公示平臺達致對公共利益的維護。ML

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The Relationship of Commercial Registration and Market Entry: From the Perspective of Law and Economics

WANG Lan

(Law school of Xiamen University， Xiamen 361005， China)Abstract:From the perspective of law and economics， the relationship of commercial registration and market entry， especially the equilibrium of the efficiency and safety of market access can be well studied. Of course， the difference between general and special accesses and the disparity of the values of civil and commercial private law and economic law should be determined at first. Further， the purpose， necessity and rationality of the general access mechanism of commercial registration should also be detailed. Based on a criticism of the traditional logic of government regulation and the unfair higher threshold of market access in China’s existing industrial and commercial registration system， it is concluded that both public and private interests must be taken into account of while establishing the commercial registration system. Private interest should be protected at the macro level while public interest should at least be preserved at the lowest level， as such the modern registration logic may become protrusive that ensures balance of private interests and public benefits.

Key Words:commercial registration; market entry; government regulation; general access mechanism

本文責任編輯:汪世虎