親子關系訴訟中的血緣鑒定之強制性

摘要：在親子關系紛爭中，以血緣親子關系是否真實存在為其主要爭點，而這種真實性的確認通常需借助于血型或DNA等血緣鑒定等科學方式。然而，血緣鑒定需要相關當事人配合以提供血液或毛發等為科學鑒定之樣本，如此就牽涉到當事人的人格權保護、血統真實主義、裁判公正需要等價值權衡下的選擇、取舍。參仿國外并立足國情，以子女最佳利益保護為根本，適應訴訟上的真實發現與裁判公正之需要，對血緣鑒定于具體個案實踐中的正當性與必要性兩方面結合為考量，可以采用強度程度不一、具體方式多樣對血緣鑒定對執行以靈活處理。

關鍵詞：血緣鑒定；血統主義；子女最大利益；強制

中圖分類號：DF552 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2010.01.09

一、問題之提出

2003年6月22日，趙某之父(下稱趙父)偶然間聽到妻子沈某與原來鄰居劉某的通話，方知自己養育了16年的女兒趙某，竟然是劉某的親生女兒。2004年1月4日，趙父委托重慶計劃生育科學研究所，就自身與趙某之間是否存在親子血緣關系進行鑒定。結論：趙某與趙父之間不是親生父女，沒有親子血緣關系。此時，妻子沈某也如實以告：趙某確非丈夫親生，而是其與劉某之女。同年，趙父以沈某、劉某為被告，趙某為第三人，向重慶市南岸區人民法院提起民事訴訟，請求確認沈某與劉某和趙某間系屬父母子女關系，并要求給付趙某撫養費、精神損害賠償等費用，一審法院以確認之訴支持原告的所有訴訟請求。后劉某提請上訴，二審法院認定是侵權訴訟，終審判決支持原告的賠償請求，而駁回確認請求。

2006年1月，趙某又向重慶市涪陵區人民法院提出訴訟，請求確認與劉某的親生父女關系。審理過程中，趙某向法院提出申請，要求劉某提供血液或毛發等基因樣本，通過DNA親子鑒定來確認二人的親子關系，但遭劉某拒絕。一審法院由此作出推定：劉某系趙某的生身父親，二者存在親子關系。

劉某不服一審判決提起上訴。2008年9月.二審法院最終作出如下處理：依趙某所列證據，還不足以適用類推原則——缺乏“推斷的基礎事實及其與推定事實之間存在邏輯關系的證據”，因此不能作出劉某與趙某親子關系是否存在的推定；同時，由于法院也不能強制采取劉某血樣或毛發等基因樣本而作血緣鑒定，判決駁回回趙某的訴訟請求。

在本案的二審法槌落敲之前，就已經引發了民眾的議論、廣大媒體的關注，以及實務與學界的爭鳴。不管是媒體聚焦，還是學者己見各抒，其焦點莫過是對“法院能否以強制方式執行親子鑒定”的追問——在親子關系訴訟中，是否都必需以科學的血緣鑒定為定論依據?如為必需，又當如何進行?尤其是在相關當事人不予配合的情狀下，法院能否以直接的物理性強制方式進行鑒定?如非為必需，法院又在怎樣的情況下以推定判處?為求問題答案，查閱我國相關立法及司法解釋，并援引國外相關法條與實務案例為參考，惟略有心得以佐他人參考。

二、立法的空白與現實的渴求

血緣親子關系的鑒定，得益于DNA科學技術的日臻完滿，其鑒定結果的科學性和準確性已為理論與實踐所公認。尤其于親子關系訴訟事件，“血緣(或稱血統)父子關系是否真實存在常常就是訴訟爭點，而這種血統的真實性往往依憑生物遺傳學上的血型或DNA鑒定結論之自然科學的證明方法”，在“審判實務上，此等鑒定不僅有助否定虛偽之親子關系，更有其積極肯定并確保親子關系真實存在之準確機率為保障”。所以，援用此科學證明方法，不僅可以避免陷入案件事實真偽不明的“泥沼”而使真實親子身份關系得到示明，也讓親子關系訴訟的判決效力的對世性得以張揚，更使得因親子身份關系確定而衍生的其他法律關系歸于安定。另外，因為親子事件具有濃郁公益性特質，所以，真實血緣關系的確認或認定自然切關人類倫理秩序的維護和社會生活的安定。

一個對訴訟至關重要的血緣鑒定問題，在我國的現行立法中卻幾近空白。查我國《民事訴訟法》可知，鑒定結論雖明定為證據種類，但鑒定所需之程序規定卻付之闕如，更未規定親子關系訴訟中的血緣鑒定的具體條款。目前所見的惟一與血緣鑒定有點關系的規范是最高人民法院的一條司法批復。按此批復理解：(1)法官不得依職權為血緣鑒定司法程序的啟動，而必須以一方當事人的聲請為前提，且須征得被鑒定人的同意；(2)法官既然不得依職權啟動司法血緣鑒定程序，自然也不可以強制方式為之鑒定；(3)人民法院對于親子關系的確認，要盡力收集、調查其他證據，而此等親子鑒定結論，僅作為鑒別親子關系的證據之一，還須與其他證據相印證，經過綜合分析后才可以作出判定。

立法上的空白，與現實中出現的親子關系訴訟所需，恰成鮮明反差。據有關親子鑒定數量之統計，祖國大陸地區正以每年20％的速度遞增，以《人民法院報》公開報道的親子關系案例看，最常見、所占比例最大的兩類親子關系訴訟事件是“否認婚生子女之訴”和“請求認領之訴”，在這兩類訴訟中，當事人通常向法院提出申請以求血緣鑒定，若被申請人無理由拒絕，申請人希望法院能夠對被申請人以血液鑒定的強制執行。對此，各地法院做法各異：或強制執行血緣鑒定并按此鑒定結論而為判決；或在當事人無正當理由拒絕履行血緣鑒定義務的情況下，依據舉證責任規則而判令其承擔不利后果；也有憑據現實的庭審證據已經可達到內心確信而作出事實推定，并由此作出判決的，等等。于是，因個案不同自是做法迥異，而“同案不同判”的情形也是屢屢發生。

三、域外考察與資鑒的可行性

立法與現實的落差、理論與實踐的錯位，要求我們審視國內之現狀、環顧域外以考察，借以他山之石，而琢己璞玉。

(一)德國

德國在1950年修訂《民事訴訟法》時，就增訂了親子關系訴訟中的直接強制執行血液鑒定之法條，即第372條之1。該法條規定：(1)在《民法典》第1600條之c、d或其他情形下，有必要為血統確認時，每個人都應接受檢查，特別是抽取血樣以作血型鑒定。……(2)若無lie當理由而再次拒絕時，可-以拘傳為直接強制執行。尤其對否認婚生7=女、認領子女等親子關系事件中的血緣鑒定，明確列舉了必需要件：(1)鑒定的必要性，鑒定的進行僅限于血統確認范圍內；(2)示明的可行性，即按時下的科學原理，鑒定結果應當足以得出親子關系的是否存在的結論；(3)接受結果的可能性，縱然鑒定的方法與結果對受鑒定人或其他近親屬的法律地位有所影響，也能接受這一類的鑒定結果；(4)方法之相當性，即無損于被鑒定人的健康。質言之，如果具備上述要件，不僅當事人、甚至包括第三人，均不得拒絕履行血緣鑒定之容忍勘驗義務；并且，該當事人或第三人未持正當理由而拒絕，經法院中間裁判作出“拒絕無理由”的判定后，無需等待另一方當事人的聲請，便可依職權而且以直接強制執行身體，強行為血緣鑒定。此外，法院還可以就此而直接判定被鑒定人承擔因拒絕鑒定而發生的一切費用；并且，亦可同時科以罰鍰，如果追繳不能，則以拘留裁處。

至于可作為拒絕血緣鑒定的正當事由，原則上不外乎對應上述4要件的否定情形。但是，在德國的司法實務中，就此“事由”并不完全予以認同：(1)依據孟德爾遺傳定律進行的血型鑒定，已有多例被當下更先進的科學技術證明了其“血型鑒定結論”的結果并非完全準確，所以需要進一步的科學檢證。因此，可以據“不符合示明之可行性要件”作為其持有的正當理由而拒絕履行血型鑒定義務。(2)被鑒定者不得以有“受刑事追訴(如偽證罪)之危險的可能性存在”而作為拒絕鑒定的正當理由。兩權相較取其重——附隨于被鑒定者“不受刑事追訴之危險”的價值，自然小于血統親子關系所包含的社會公益與私權利益保障的價值之和；而且，如果認定此種“危險”為拒絕的“正當理由”，也將不可避免的陷入“有架空了為強制血統確認的立法目標之虞”。(3)血緣鑒定可能損及被鑒定人的精神健康，但不包括宗教信念等精神方面的內容。(4)不得以“與生母交往時間短暫，或該女性與多名男子同時有性行為”的陳述辯解而作為拒絕的正當理由。(5)由夫提起的否認婚生子女之訴獲得勝訴判決后，如果將來又發生了由該非婚生子女為原告而提起請求認領之訴，那么前案中的“夫”可以據此為正當理由而拒絕血液鑒定。

(二)法國

法國對于親子關系是否真實存在的可信度確認始有相當的要求，可以說是血統主義的遵從-——《法國民法典》明確規定，只要不和其他法律原則相沖突，法官可以動用“全部的證據方法”作出最為信實親子關系的認定與判處；而生物學意義上的血緣鑒定方法的擇用自是最為常用，亦最具科學性結論的證據方法。所以，在親子關系訴訟系中，法院就可以職權直接命令相關當事人進行血緣鑒定，并據此鑒定結論作出判決。當然，如果一方當事人以“足證事實”的證據材料，如在“婚生子否認之訴”中，如果丈夫一方能夠提出足以證明“子非其子”的“確鑿事實”(證明材料)——譬如是無生育能力的醫學證明，那么法官即可作出親子關系不存在的判決。但是，如果沒有這樣力度的“足證事實”，判例上通常采用“所有其他證據方法”，尤其是血液檢查而獲得科學的鑒定結論；特別是在法官都“因未能盡全掌握全部材料而難以判定”的情況下，就可直接以職權命令而采取法律準許的任何措施。此外，如果有一方當事人向法院提出申請，要求相關當事人，甚至是第三人提供血液、毛發等作為科學鑒定的生物學樣本，法院通常會同意申請并作出血緣鑒定的執行命令。

然而，1994年《生命倫理法》的出臺，使得這種在親子關系訴訟系屬中慣用以“命令為血緣鑒定”并以此作判的情況發生了改變。首先是立法價值取向的變化。法國增訂《民法》第16條之1與11款，彰顯對人的尊重：尊重人體完整性@不可分性之原則，人體、人體各組成部分以及人體所生之物均不得侵犯；即便是在確認親子關系之訴或對親子關系提出異議之訴中，不管是血液或DNA等科學鑒定，鑒定前應征得當事人本人的同意。其次是法官權利受限。雖然法官仍可憑借自由裁量權而藉由證據調查的方式進行血緣鑒定，但是這一“方式”對被調查者而言并不具有法定義務性質，相反，恰是對法官的權限定性。所以，即便是當事人提出聲請為血緣鑒定，但如果法官能以認定的全部證據材料而獲得親子關系存在與否的“足證事實”為內心確信，法官就再不可按慣常而徑直作出血緣鑒定的命令。再次是訴爭范圍受限。基于家庭安定的維護、子女最佳利益之保護，以及忠實于人的真實心理的考量，并非所有的身份關系皆可為訟爭。就此，法國法在具體的制度設計中以予規制：(1)限定30年訴訟時效期間，一旦屆滿，縱然是雙方當事人的“合意爭訟”，且提供了生物學或遺傳學上的鑒定結論，法律也自不容其進入訴訟。(2)惟專人、專門機構且只在有限范圍內才可進行血緣鑒定。即：除因裁判程序、醫學及科學研究所需外，任何個人、單位均不得擅自委托個人、機構為血緣鑒定；如有違反，不管是接受鑒定的機關、抑或實施鑒定者，均將受到刑事處罰。

從此，法國法上最初施行的強制血緣鑒定不復存在，并且原先適用的罰金(astreint)等措施也同時予以取締。但是，法官仍然有自主評判被鑒定人拒絕接受血緣鑒定而產生的具體法律后果之權力，所以，不僅當事人，甚至是第三人，均有可能受到被科以逾期罰款等制裁。

(三)英國

在英國，親子關系事件的日趨遞增，讓英國政府遭遇更多棘手且又急待解決的社會問題。所以，相關親子關系法令的制定與修正從來就不敢懈怠。1969年頒行的《家庭法改革法令》(Family Law Reform Act 1969)規定：只要是關涉親子關系、父母身份確定的訴訟事件，任由哪一方當事人提出聲請，法官即可以此聲請發出指令(direet)而進行血緣鑒定；該指令僅適用于親子關系訴訟為限，且遵照指令提取附屬于他人身體的血液、毛發等鑒定樣本須以本人同意為前提，否則將被判處監禁或裁決罰金；如果被鑒定人拒絕法院指令下的“履行協助義務”，那么法官就可因此作以父性推定。但是，英國法上及司法判例中都還未見有“依指令而以直接強制方式進行血緣鑒定”的規定和判例。

1987年始，司法審判中對DNA技術的借用自然又引發了親子關系事件處理上的法律修正。在《家庭法改革法令》中，一改“血型鑒定”為“科學鑒定”，而DNA技術成為“科學鑒定”的方式之一。這也是司法因應現代科技發展進步的表現。在1989年的《兒童法》中，則有更多方面的修正、更多內容上的添加。《兒童法》再次明確：在親子關系訴訟中，法官可以基于當事人聲請、抑或直接以其職權，均可發出指令執行科學鑒定——在規定期限內，從被指令者的身上提取一定身體樣本，進行能夠為“生物或遺傳性特征之確定”的科學鑒定。這當中，法院又是以怎樣的標準作為其簽發指令的考量因素呢?無論是依職權，抑或有當事人聲請，英國在學理和實務上都傾向以“子女最佳利益保護”原則作為第一位序的衡量基準。即是說，雖然未有任一方當事人的聲請，但慮及子女最佳利益的保護，法官自可裁處執行科學鑒定，也能作出不得為此類鑒定而否決當事人聲請的決定。例如，在“請求認領子女之訴”中，血統上的親生父親提起訴訟，要求認領與之有真實血緣關系的子女。如果其血緣親生子女所處的現在家庭生活穩定、祥和，且該子女法律上的父親也視其為己出，不僅對之進行著良好的撫育、教育，而且將來亦是一如既往。此等情狀下，法院斷不許可此血統父親提出的科學鑒定之聲請。可以認為，子女最佳利益自是凌駕于真實主義或血統主義之上。在1996年頒布的《英國家庭法》中，對子女最佳利益保護原則更是作出了傾向性的特別規定——對子女來說，知悉親生父母為誰之真相甚為重要，以避免因其懷疑自身血統而致無可預測的重大不利益后果。因此，在子女為原告提起的生父確認之訴中，法官隨時可以發出指令而實行強制性的科學鑒定。

(四)美國

無獨有偶，美國自1970年代以來，也經歷著類似英國的問題。其聯邦及各州議會亦是通過修正法律以徹底保護子女利益，并強化父母對子女之義務。1973年，州法律全國統一委員會公布了《統一親子法》(Uniform Parentage Act 1973)，確立了“法律上無婚生或非婚生子女之別，婚外子女權利應予以同等法律保護”的指導原則；對于親子關系事件，則以其個案訴訟類型的不同而決定是否為血緣鑒定的指令。是以丈夫提起的“否認婚生子女之訴”為例。“否認婚生子女之訴”，即推翻婚生子女的法律推定情形：(1)子女在父母結合的婚姻存續期間中出生；(2)子女在父母婚姻關系中止的合理期間內出生(通常是10個月或300天內)；(3)親生父母各自婚姻，但已經為生父認領的；(4)婚前受孕、婚后出生的子女，且經該婚姻中的父親所認領的。上述是為普通法規定的婚生子強制性推定情形，如要推翻，必須及時提出訴請，否則受禁反言(estopped)拘束；同時，還必須提供無可置疑、令人信服的證據(clear and convincing evidence)。因此，如果當事人向法院提出進行血型或遺傳基因的鑒定聲請，法官以此“無可置疑、令人信服的證據”還不能形成內心確信，就可以指令為血緣鑒定指令血緣鑒定，但不得強制執行。

需要注意的是，由子女提起的請求認領之訴中，一如本文最初援引的重慶趙女案，原則上應倚重血緣鑒定等科學方式而讓子女得悉其真實血親究竟為誰的事實真相，這是子女享有的親權知情權的最基本前提。因為“親生父母于子女撫養最好；只要孩子身心健康不受危害，父母的明鈍、貧富或博寡，與之并無大礙。”法理上，這也是遵從子女最佳利益保護理念，認定子女的利益優先于被檢查當事人的利益。所以，毋須提供無可置疑、令人信服之證據，但也不得違反《憲法》第14條修正令之正當程序條款(due process clause)。此外，類似于英國，美國也規定有禁止親子關系訴訟的情形——依照衡平法上的親等(equitable parent)原理，雖非血統上的親生父親，但對該子女已視同親子般的進行撫養與教育，或協助了對該子女的養育與監護，循此事實，法官即可作出禁止此類親子關系事件進入訴訟的判處。很多時候，生物學意義上的真實親子關系的確定，未必均有利于子女最佳利益的保護。

當然，不管何種情形，如果當事人無正當理由而不履行血緣鑒定義務，各州基于親子法律、法規或民事訴訟程序規定可對其處以制裁：懈怠命令或父性裁判(default order or judgment of paternity)，即就父子關系存否為缺席裁判，或對不服從檢查命令者作出不利益裁判；或判民事上藐視法庭罪(civil contempt of court)，或科以罰金，甚至拘留。

(五)日本

在日本，法院根據當事人聲請而指令“當事人，甚或第三人提供血液、毛發等檢證物”被定性為是該接受指令者應當履行的協助勘驗義務：不僅包括了內容上的“血液、毛發等檢證物的提供”與“協助并接受勘驗”兩個層面；而且，此種“義務”是法定的一般義務屬性，無正當理由的被指令者不得拒絕履行該類義務，不然法院可作出20萬日元以下罰款的裁處。然而，與上述英、美、德、法4國顯然不同的是，這樣的“協助勘驗義務”并不全然地適用于親子關系事件。一如日本新《人事訴訟法》所規定的，包括親子關系事件在內的人事訴訟中仍采行職權探知主義，對于勘驗或勘驗物提出之一般義務履行并不受制于一般民事事件上的第224條、第229條之4款、第240條等規定。即是說，在親子關系訴訟中，法官不能因一方當事人拒絕檢證或拒絕提供檢證物而擬制他造主張的事實為真實，對于“提供檢證物及協助進行勘驗的義務”的拒絕履行行為，只能以全辯論旨趣而作為法官自由心證的參考，更不得以舉證規則或事實推定而作出不利于拒絕義務履行當事人的事實認定或判決。

但是，在日本的審判實務中，其現實的審判實務與上述立法及其法意詮釋并非一致。如：在請求認領子女的訴訟中，如果被檢證者不予配合、協助，而法官又因這檢證結果的缺失難成內心的心證確認，如此情狀下，法官常常作出“不利于被檢證者的事實推定”，并就此而進行判決；縱然對該被檢證者有所不當，但與“因其不協助檢證而缺失科學根據而無以判決”相比較，“此種事實推定的作法不能說是不當”需要注意的是，同樣的情形卻不能適用于親子關系事件中的“否認婚生子女之訴”的處理，而又因應以不一樣的實務操作。即：在被檢證者拒不履行協助義務的情狀下，法院不可以舉證責任進行事實推定，也不能因此而作舉證責任的置換。其理由——否認婚生子女之訴即是意欲推翻法律上的婚生子推定，縱然主張者已經提供了能不為任何人所懷疑的，且又足以被任何人所信賴的事實證據材料，并且法官也能據此所有的證據材料而達致內心的確信心證，也還是不能作出親子關系存在或不存在的事實推定，而是還須以“任何人均無懷疑的科學性證據”的最后確認才能作出最終的判決。如此，法官以職權或依當事人聲請，命令強制為“檢證物提供”且“協助、接受勘驗”的檢證義務履行則成為了日本下級法院處理此類親子關系訴訟事件的最后依賴。

不管是親子關系訴訟屬哪一類事件紛爭，日本學界通說觀點均認為：在現行立法下，不管是“請求認領子女之訴”還是“否認婚生子女之訴”等其他任何類型等親子關系訴訟事件，為了能夠最大限度地獲得此親子關系是否真實存在的“事實真相”，法官基于訴訟系屬中已經提出的證據材料而能做出一定判斷的前提下，可依職權或經當事人聲請而盡力促成被檢證者協助勘驗義務的切實履行；如果被檢證者無正當理由拒不以協助，法官可以以證明妨礙或違反告知義務而作舉證責任置換處理，或作出不利于被檢證者的事實推定。

四、啟示與結論

綜合上述，我們大致知道了血型或DNA等血緣鑒定如何在親子關系訴訟中被現實地運用，相關的立法又是作出怎樣的規定。通過對德、法、英、美、日這5個國家不同做法的簡要考察，再對照、審視前文述及的我國立法空白和司法實務之現狀，至少下述4個方面已成5國共識，也獲得了世界大部分國家的認可；且此4方面內容亦是相互因應，旨在盡可能圓滿地解決親子關系紛爭。而這些已然發揮著現實的功用的做法自當對我國解決此類特殊性紛爭事件的有益資鑒：

(一)親子關系訴訟中的血緣鑒定的性質為一般性公法義務

在親子關系訴訟中，世界各國都傾向于以適用血緣鑒定為公法上的義務來定性。法官因此可依職權或基于當事人聲請命令當事人，甚至第三人作出血緣鑒定，除了促進司法權的適正行使、增進公共利益外，也是為了確保當事人訴訟權、平等權的實現；行使司法權，即是在法定的訴訟程序中，對法律上的訟爭問題進行審理，并作以最后的裁處，亦即就個案當事人之間是怎樣的具體權利義務分配，或法律關系存在與否的訟爭問題作以終局性的司法判定與裁決。然而，司法權的正確行使又須以“事實存在”的真實發現為前提要件，所以為保障兩造“平等接近證據”的證明權，對“爭執中對待證事實”的提出者而言，應賦予其“以提出或聲明證據調查”待證事實存在或不存在的證明機會。如此，作為一般義務性質的血緣鑒定也就能為國民普遍遵守與履行。此皆為立法之旨趣也。

我國現行立法及其司法解釋也已經表現了相同的立法精神，規定了血緣鑒定的法定義務屬性。血緣鑒定作為法定的證據方法而言，在法官就特定證據方法實施的證據調查之情形下，與當事人或第三人應當履行證據調查協助義務的性質并無二致。不管法官是依職權或基于當事人申請，法官為證據調查就是遵循民事訴訟制度之理念，以達到發現案件事實真相之目的，并確保當事人之證明權；以及基于當事人在訴訟上享有聽審請求權，應賦予收集必要證據而就爭執事項提出該證據以資證明之機會。質言之，無論是誰，也不管是法官依職權或基于當事人申請，法官依證據裁定該被申請人甚至第三人為被鑒定人時，均得履行此義務，且為公法性質上之一般性質義務之負擔。

(二)拒絕履行血緣鑒定義務的正當理由

在親子關系訴訟上，縱令當事人負有血緣鑒定的一般義務，但是，如果被鑒定者持有拒絕為血緣鑒定的正當理由，自無需履行此種義務。怎樣的理由才稱得上是拒絕血緣鑒定的正當性理由?上述對5國做法的立法討論，雖然并非每個國家的立法都對何謂正當理由的具體形式作出了相關的明確規定，但結合其司法實務的具體作法，下列3種情狀下可拒絕血緣鑒定。這已經為各國所認可：1.血緣鑒定有害于當事人健康的；2.即使進行血緣鑒定仍無助于血統示明的；3.血緣鑒定并無期待可能的。

除卻上述此3類能明確、簡易地辨識的情狀外，應當如何認定被鑒定者拒絕為血緣鑒定而據持的其他理由是否確屬正當或不正當呢?其實，針對親子關系事件的具體個案情形，以“執行該血緣鑒定于本案處理中所蘊含的正當性與必要性”的兩方面內容為考量的認定方法，無疑是最為簡潔，也是行之有效的方法。首先，必須有一個能夠促使法院指令或準許進行血緣鑒定的基礎性理由。即是說，法院作出血緣鑒定的命令，是因為依據證據現有材料，法官獲得了一定證憑或做出了此親子關系是否存在的大致事實上推定。正是有諸如“一定證憑”或“大致的事實上推定”的前提性基礎，法官方可裁定通過血緣鑒定而作以進一步的確認，此亦正是正當性與必要性考量的首要點。其二，親子關系訴訟，親子關系是否真實存在是關鍵，如果實行血緣鑒定之舉措能廓清、辨識訴爭的親子關系存在與否，則“自然符合科以履行血緣鑒定義務以證明生物學上親子關系是否存在這一事實舉證之必要性和正當性，不僅與此爭點事實休戚相關，及于爭點之判斷亦為有效。”其三，如果真實主義與人格權保障相沖突，該做怎樣的價值權衡?通常認為，即使血緣鑒定在親子關系訴訟中起著決定性作用，但若因此有損被鑒定者之身體完整權、健康權等人格權利，則可據此為正當理由而加以拒絕。但是，子女知悉自己的出身狀況也是人格權的內容，出身，是“人”之所以區別為“他人”的個性要素之關鍵，既規定了個人的遺傳形質，而且在發現并理解個人意識之統一性(identity)的過程中發揮著決定性作用。因此，如果血緣鑒定有助于子女收集、取得自己出身資訊和相關證據，當事人甚至第三人自不得以隱私權受損害為理由而予拒絕。這也是子女最佳利益保護原則的重要內容，當然亦有不為血緣鑒定的例外情形：在親子關系訴訟中，血統主義并非最高要求，“親子法的最基本原則，惟以未成年子女利益保護為終極價值追求。”

(三)無正當理由拒絕血緣鑒定的法律后果

1 直接強制根據前文對5國情況的簡要梳理可以看出，對于無正當理由而不履行協助勘驗義務者，除德國外，通行做法上仍不主張以直接強制的方式對當事人或第三人進行血緣鑒定。其理由主要是：(1)偏重對自我決定權尊重的立場而否定直接強制的可能性，如美、英兩國；(2)法國同樣如此，并基于尊重人體完整性、不可處分性的原則，以法律明確規定被鑒定者同意作為血緣鑒定的先決條件，絕不允許法院對其身體實施強制。而德國至今仍堅持——為了作出親子關系是否真實存在的判定而進行的血緣鑒定是“身體神圣不可侵犯原則的例外”；在血統主義或真實主義的要求下，親子關系訴訟中的血統鑒定對查明案件事實真相極為重要，因此，若間接強制仍無實效時，法官得以拘提等直接強制的方式收集該類證據。

2 間接強制雖不能實行直接強制執行，但也不排除以間接強制的方式進行血緣鑒定，并以此作為拒不履行義務的法律后果。這已為大多數國家的立法、實務所認可、采行。當事人無正當理拒絕履行血緣鑒定指令的，法官雖然不能對其身體施行以直接強制，但可因其擬定一定的事實為真實(事實上的推論)而推定父性成立或不成立，或以舉證責任規則作出對其不利裁判，或科以民事上的藐視法庭罪等方式以取得間接的強制執行的效果。間接強制通常先于直接強制進行，典型者如德國：對無正當理由而拒絕為血緣鑒定的不當拒絕者施以拘提等直接強制措施之前，法官先以職權命令其負擔因拒絕而發生的費用，若未能及時追繳，則裁處拘留；如果仍拒履行血緣鑒定之義務，法官可以對之進行拘提，并進行物理性的直接強制而進行血緣鑒定。

此外，也有少數國家對間接強制都持消極態度，日本就是一例。和中國一樣，日本有著悠久的父權統治歷史文化背景，本該依循血統至上原則而行強制血緣鑒定，但日本于立法旨趣中的相關規定卻恰恰適反：不僅排斥間接強制，更不可能以直接強制，即便就是當事人的無理由拒絕，也不得以此作為直接或間接執行血緣鑒定藉由；當事人不當拒絕的表現，可作為全辯論意旨提供給法官在事實認定中作為參考。

(四)血緣鑒定中的法官權能

自血緣鑒定被援用于司法訴訟領域，它就再也不是單純的生物遺傳學問題，而成為了和關涉婚姻與家庭、情感與法律、個體與社會等諸多元素糾葛于其中的社會問題。也正因為此，對“親子關系訴訟中的血緣鑒定之強制性”對這個問題的研究，不僅是理論研討的焦點，更是對實務中法官的綜合素質、綜合能力的考核與挑戰——法官必須考量各種價值取向的選擇，必須權衡各種不同利益的取舍，必須在現有的法律法規下，且佐以經驗法則方可為“量法而行”的“適法推定”。具體如下述：

第一，價值取向前述5國的立法法意和實務做法都多傾向于認為：進行科學的血緣鑒定，應視“斟酌發現真實、促進訴訟、維持法的穩定性、維護當事人間公平等訴訟法上的基本要求，以及所應適用法規范之旨趣、目的等實體法上價值判斷予以決定。即比較衡量、斟酌實體法與訴訟法上之各種因素而綜合判斷之。”即是說，親子關系訴訟中的血緣鑒定并無僵化、固定的適用標準，而是應該根據親子關系訴訟的不同類型，靈活地結合相對的、個別的認證方法，并采用相應的證明力衡量(價值綜合衡量)標準而做出個案的具體判定。

第二，利益權衡親子關系訴訟事件具有濃郁的公益特質，與一般民事訴訟所爭執的財產關系的爭訟相比較，其裁判對象的性質自是迥然各異。即便是繼承、撫養等表現為經濟利益紛爭的事件，也因其內含的血緣倫常、人情世故而有顯著不同。親子關系訴訟的判決具有對世效力，由此而定的親子關系對保持社會身份關系的安定、維護社會人倫秩序具有重要意義。如何進行利益權衡和價值取舍呢?如果因此鑒定獲得的公益高于接受鑒定而致個人權益損害，則以利益大者為選擇對象；但是，通常還是認可親子關系訴訟中的血緣鑒定多傾向于保護公益。

第三，血緣鑒定相對論在親子關系訴訟中，“是否需要進行血緣鑒定”是法官自由裁量的權限范圍，但亦同時受下列情狀的拘束：(1)不可進行摸索證明(Ausforschungsbeweis)

舉證人必須先盡其所能為具體的“待證事實”提供已經存在的證據材料。如果當事人僅僅是一個抽象主張，意圖通過血緣鑒定得到對已有利之證據材料，則屬摸索證明。進行血緣鑒定，必須以本案已有具體充足的證據材料，且依此材料可以在一定程度上推定“待證事實”的可能存在。(2)不可貿然推定推定有“法律上推定”和“事實上推定”的區別，應按個案具體情形不同而作相應的適當推定。如在否定婚生子女之訴中，意欲推翻“法律上(婚生子)的推定”，必須有能夠推翻“法律上的推定”的前提事實的待證事實存在，法官才可適法作出親子關系是否存在的判決。而對于子女提請的請求認領之訴，雖然血緣鑒定可謂當前甄別血統真實關系的最有效的方法，但并非是必經途徑。如果已有“待證事實”的重大推定事由或證憑，法官就無需要血緣鑒定結論，只根據經驗法則和已有事實即可作出事實上的父性推定。(3)不可單純依據血緣鑒定而為判決從證據三性上論，血緣鑒定結論雖有臻于完善的科學技術作為保證，但仍只是“單一的證據形式”，還必須與其他相關證據材料互相印證形成完整的“證據鏈”，才可形成確信心證。(4)血緣鑒定的例外如果子女在既定的家庭中生活穩定，且法律上的父親亦如親子般對其進行撫育，即便有真正血統上的父親訴請認領，法官應裁定不得進行此種血緣鑒定以保護子女最佳利益。

綜上所述，有關親子關系訴訟中的血緣鑒定之強制性，與親子關系事件的濃郁公益性特質，在鑒定保障、維護家庭生活與社會人倫秩序得的安定休戚相關；在鑒定時需要慮及——親子關系訴訟所涉確為私人深度隱私地域，自不能避免因進行血緣鑒定披露其不為外人所知的隱私而遭受人格權的剝離，以及可能損及當事人隱私權依附的經濟權益；但貫徹子女最佳利益保護原則是“裁定執行血緣鑒定”的最為根本，也是最終的決定性因素；因此，無論是法官依職權或基于當事人申請而為血緣鑒定，也無論是適用直接強制執行亦或采行承擔各類法律后果“間接強制”，法官作出是否為強制執行的裁定，以及以何種方式進行強制或當事人將承擔法律后果，都需要法官基于個案的具體情況，立足訴訟上真實發現與裁判公正等要求，比較權衡各種價值與利益，斟酌血緣鑒定之必要性與重要性，以及斟酌是否有以其他證據取代血緣鑒定的可能性等各種因素然后再慎重判定。