國際海運業反壟斷豁免的法經濟學分析

摘要：國際航運組織自2002年起統一在我國大幅收取THC的事件，反映了我國國際海運業嚴重的壟斷問題。是否給予國際海運業反壟斷豁免，事關我國經濟發展大局。從宏觀經濟學的角度分析，我國應當以保護貨方利益為，原則，不應對國際海運業適用反壟斷豁免制度。運用法經濟學分析方法對班輪公會、協議聯盟和海運經營者集中等壟斷形式進行研究，也得出我國不應當給予國際海運業反壟斷豁免的結論。我國應當堅定貨主大國立場，加強對國際海運業壟斷結構和行為的規制。

關鍵詞：THC反壟斷豁免；國際海運業；法經濟分析；班輪公會；協議聯盟；集中

中圖分類號：DF961.9 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.201001.10

一、“THC風波”及其法律本質

從1997年起，一些國際班輪公司就在中國華南地區向外貿貨主收取ORC(Origin ReceivingCharge，始發地收貨費)。1999年、2000年5月及以后，一些航運公會組織代表相繼到上海、大連和青島等口岸，同當地貨主行業組織討論推行THC(Ter-minal Handling Charge，集裝箱碼頭作業費)的打算，遭到了反對而擱置。2001年12月，泛太平洋穩定協議組織(TSA)、西行泛太平洋穩定協議組織(WT-sA)、亞洲區內討論協議組織(IADA)、遠東班輪公會(FEFC)、亞洲西行運價協議組織(AWRA)等航運公會組織宣布：從2002年1月15日起向中國貨主收取THC，按每個集裝箱尺寸分別收取370元至610元人民幣。已在華南地區收取的始發地收貨費(ORC)改名為THC，其原收費標準(20呎集裝箱141美元，40呎集裝箱269美元)不變。此舉遭到了廣大貨主的強烈反對，但上述航運公會組織仍強行收取。原交通部、發改委及工商行政管理總局三部委于2006年4月做出了關于THC問題調查結論的公告，認為THC是運費的組成部分，集體訂立運價應當備案，但對能否收取沒有做出規定。2007年3月，原交通部公布了關于運價的監管公告，規定了報備的內容和程序。2008年5月、6月，四大國際班輪組織再次宣布，向華南4省區的中國貨主增收THC，加價幅度高達197％一340％，但此次加價因被原交通部以違反報備規定進行處罰而暫時未能成功。此外，從2000年開始，國際班輪公司各種收費層出不窮，諸如文件費、鉛封費、設備交接單費、換單費、設備操作管理費、訂艙費、THC、ORC等等，讓中國貨主疲于應付。如果貨主企業不按班輪公司要求交費，貨物就會被拒載；貨代企業不按要求交費，就領不到運貨的提單。中國貨主每年額外支付這些費用大約為300億元人民幣。

針對THC費用的收取，班輪公會提出的理由是：收回中國港口向班輪公司收取的集裝箱裝卸費、增加運費的透明度、收取THC在多數國家是通行的；而中國貨主組織則持強烈反對意見，主要有：班輪公會未在中國注冊就開展活動是非法的、收取THC違反了班輪公司應管裝管卸并支付裝卸費的班輪條款義務以及國際商會的貿易術語含義等。海運界、法律界人士也對班輪公司收取THC的法律性質和依據作了較為廣泛的分析和爭論。一種觀點是，THC無論是從碼頭貨物堆場到船邊、還是從船邊到船艙的平移、吊裝、裝卸費用，都應由班輪公司按照班輪條款在其掌管期間對貨物負責(CY—CY)；另一種觀點認為，班輪公司收取THC數額不合理，但傳統班輪運輸下班輪公司負責船邊到船艙的移動和裝卸費用，發展到集裝箱運輸后，從集裝箱碼頭堆場到船邊的移動和裝卸費用，理應由貨主承擔。航運和貿易界人士也對我國80％以上出口貿易采用FOB、進口貿易采用CIF這樣一種不能控制貨物權和承運人市場選擇權的貿易方式問題進行了研究，認為要改變THC之類的事件，必須從根本上改變這樣的貿易格局。

其實，班輪公會在我國收取THC等費用的行為的本質，不在于上述法律技術上的界定和區分。因為即使按照從堆場到船邊的作業費由貨主支付的原則，THC也只是由班輪公司代收，但是，國際班輪公司收取的THC及其他費用，卻遠遠超過了代收的成本費用。例如，2004年世界航運巨頭馬士基公司在廈門收取集裝箱鉛封費，成本不過3元的鉛封，馬士基公司卻收取每個20元，然后漲到45元。又如，2008年初，遠東班輪公會(FEFC)的成員公司再次決定，準備在中國新實施或提高5項費用。這5項費用如果同時對一個20尺集裝箱生效，費用將提高576美元。然而，由于中國受雪災、地震、相關貿易政策調整和“金融海嘯”等因素的影響，中國外貿增長并沒有像2007年預計的那樣迅猛，這才阻礙了班輪公會漲價計劃的實施。

中國是貿易大國，外貿額全球第三，貨運量全球第一，且以每年20％的速度增長，同時，據來自交通部門的數據，我國外貿貨運93％是通過海上運輸完成的。由于巨大的外貿貨運量和我國航運企業的發展，我國也算航運大國。但是，在我國國際海運市場中，境外航運企業占據了85％的市場，僅馬士基公司一家就占據30％的份額，超過中遠、中外運、中海等國內3大航運公司的總和。在深圳地區則高達90％以上，處于高度壟斷地位。國際航運組織或巨頭隨意收取THC及其他費用行為的本質，顯然是利用其壟斷地位，破壞中國海運市場秩序和獲取超額利潤。事實上，中國廣大貨主之所以有80％以上出口FOB、進口CIF貿易的現象，重要的一個原因也是由于國際航運組織及航運巨頭憑借其壟斷勢力頻繁炒作運價，貨主為避免承擔大幅的運價波動而不愿意作為托運人。例如，遠東班輪公會一直壟斷中國至歐洲的航線，他們抬高中國到歐洲的運價，使之一度上升到1500美元／20呎標箱，而歐洲到中國的反向同期運價只要200美/20呎標箱。我國國際海運業的反壟斷法調整是個非常重要的問題。

我國現行法律法規對國際海運業壟斷的規制并不明確，在是否給予反壟斷豁免問題上有很大爭議。反壟斷豁免，也稱反壟斷適用除外，是法律承認、容忍和保護某些特定行業或領域中的壟斷狀態或行為。這種被豁免的壟斷不具有危害性和可責難性，是一種合法的壟斷。對于班輪公會而言，《1974年班輪公會行動守則公約》是明文承認其壟斷性質的。而我國是該公約的成員國，從恪守公約的角度看，應當給予班輪公會反壟斷豁免。但是，該《公約》也對班輪公會作了許多限制，對其反壟斷豁免權利并無明文規定，其許多行動內容授權成員國根據主權自行規制。2002年1月1日實施的《中華人民共和國國際海運條例》(以下簡稱“《海運條例》”)第22條規定，國際海運中班輪公會協議、運營協議、運價協議應當自簽訂之日起向國務院交通主管部門備案。一般的理解是，這事實上給予了國際海運業的反壟斷豁免待遇。但是，《海運條例》第5章又規定，對于班輪公會或聯營體可能影響到公平競爭的行為或情況，有權予以調查并予以處罰，這又似乎并不承認豁免。2008年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)對于國際海運業壟斷的規制無明確規定。根據該法，我國是否給予國際海運業反壟斷豁免，需要考慮的因素是：(1)班輪公會及海運聯盟關于運力運價的壟斷協議是否屬于《反壟斷法》第15條規定的情形，特別是該條第1款的第(6)項“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的”及第(7)項“法律和國務院規定的其他情形”；(2)判斷班輪公會及海運聯盟是否處于市場支配地位，其行為如收取THC是否屬于濫用這一支配地位；(3)是否應對國際海運業中經營者集中進行禁止。由于《海運條例》具有不明確性，根據后法和上位法優先的原則，關鍵取決于《反壟斷法》是否給予國際海運業反壟斷豁免。目前，我國許多航運界人士和專家仍呼吁應當按照目前大多國家的做法，明確《反壟斷法》給予國際海運業反壟斷豁免，以促進我國航運業的發展。但廣大的外貿貨主及貨主協會則認為不應當給予國際海運業反壟斷豁免。2007年9月，全球貨主論壇第二屆會議及亞洲貨主協會、東盟貨主協會聯合會第30次會議發表的聯合聲明認為，按照歐盟做法取消國際班輪組織的反壟斷豁免權是重中之重。如何考量上述因素從而決定是否對我國國際海運業給予反壟斷豁免，是一個關系到我國經濟發展大局的重大法律問題。對于這個問題，結合經濟學理論，從法經濟學分析的角度進行研究是非常必要的。

二、國際海運業反壟斷豁免的宏觀經濟學分析：貨方利益還是船方利益

主流的經濟學觀點認為，壟斷的形成和特點可以從兩個角度來分析：結構與行為。從結構的角度看，壟斷的成因和特點是市場集中和進入障礙，市場集中是某一時段市場結構特征的靜態描述，進入障礙則是動態描述；從行為的角度看，壟斷是企業為消除競爭壓力或獲取超額利潤的一種勢力擴張行為，以及提高進入障礙、排擠競爭對手的行為。無論是基于結構角度還是行為角度的分析，都可看出壟斷的本質就是維護壟斷者的利益?！俺晒Φ膲艛嗾邚南M者身上獲得轉移的福利就像成功的竊賊盜取贓物一樣誘人?！憋@然，給予國際海運業反壟斷豁免待遇，就是維護國際海運業中壟斷者的利益，這必然會損害作為交易相對方的國際海運“消費者”——貨主的利益。在以國民經濟總過程的活動為研究對象的宏觀經濟理論下，國民收入總量最大化(經濟增長)、就業充分、物價穩定和國際收支平衡是考察政策的主要目標。在制定是否給予國際海運業反壟斷豁免的法律制度時，宏觀經濟學理論要求我們必須考慮這一法律實施整體上的利弊，即分析是保護國際海運壟斷者的利益，還是保護國際海運的“消費者”——貨主的利益，何者更有利于我國的宏觀經濟。簡言之，是船方利益還是貨方利益對我國更重要的問題。就中國經濟產業而言，海運業目前占我國GDP的比例約為2％，而央行行長周小川2008年5月10日在“2008陸家嘴論壇”發表演講時認為，對外貿易占中國GDP比例已達到60％-70％。可見，盡管中國的海運業可能會迅速發展，但在國民經濟中的比例是無法與外貿行業相比擬的。對外貿易所創造的就業、對經濟全球化下的物價穩定和取得外匯儲備用于國際收支平衡方面，作用更是至關重要。因此，對于中國來說，船方利益遠不及外貿行業中廣大貨方的利益重要。這是考慮我國的反壟斷豁免應否適用于國際海運業的基本前提。因此，我國的反壟斷豁免不應適用于國際海運業。在這樣的前提下，還應當特別注意到，如上文所述，我國國際海運業中，境外航運企業是主體，我國的航運企業在我國國際海運中市場份額只有15％。而根據WTO海運服務協議的國民待遇原則，我國航運企業與國際航運巨頭必須適用相同的反壟斷待遇。這是需要我們進一步研究的。

三、國際海運業具體壟斷形式反壟斷豁免問題的法經濟學分析

盡管宏觀經濟學角度的分析可以很明顯地看出我國貨方利益重于船方利益的基本格局以及在國際海運業是否適用反壟斷豁免的宏觀方向，但由于產業利益角度不同和認識差異，或者考慮到班輪公會等不同壟斷形式的具體特點和國際公約的存在，以及世界大多數國家仍認可部分航運壟斷形式享有反壟斷豁免的情況，我國航運界及法律界仍有許多人認為不同壟斷形式的作用和影響有所不同，從而提出對各種海運壟斷形式予以反壟斷豁免的建議。而且絕大多數爭議與討論都是針對各種具體壟斷形式展開的。運用法經濟學分析方法對國際海運業各種具體壟斷形式是否適用反壟斷豁免進行探討，有助于更深入地認識這一問題。

(一)國際海運業壟斷概況

國際海運業壟斷形式主要有3種：班輪公會、協議聯盟、并購集中。《1974年班輪公會行動守則公約》對班輪公會的定義是：兩個或兩個以上使用船舶的運輸商的團體，這些運輸商在特定的地理范圍內，在某一條或數條航線上提供運送貨物的國際班輪服務，并在一項不論何種性質的協定或安排的范圍內，按照劃一的或共同的運費率及任何其他有關提供班輪服務的協議條件而經營業務。從班輪公會的定義就可看出，班輪公會的天然屬性就是一種協定運價、分配載貨的卡特爾組織。班輪公會的產生是為了適應國際海運業固定資產投資巨大、資產專用性強的特點，是緩解海運價格惡性競爭的有效特殊補充機制。我國是該公約的成員國。在1980年代以前，全球約有近400個班輪公會，幾乎占據了所有的班輪市場。此后隨著集裝箱運輸的發展，其勢力有所削弱。目前，全球約有150個班輪公會，控制班輪運力約60％㈨。協議聯盟包括協商協議組織(所謂“航線穩定化協議組織”)和聯營集團。協商協議組織由各大航線上的班輪公會成員與非成員船公司組成、是一種既控制運價又控制運力的“超級班輪公會”；聯營集團是通過運營協議在艙位互租、設施共享、特別是充分發揮集裝箱運輸規模效應等方面進行安排而在海運服務領域組成的聯合形式。聯營集團目前控制了全球東西主干航線上80％的貨源。并購集中是航運巨頭為了擴大市場份額、提高議價能力和協作效應的兼并重組活動。如馬士基公司在收購鐵行渣華公司后，已成為世界海運業的超級巨頭。

(二)我國是否對班輪公會予以反壟斷豁免的法經濟學分析——基于科斯定理

對于我國是否仍應給予班輪公會反壟斷豁免的問題，在歐盟《1419／2006號條例》宣布于2008年10月18日取消歐盟原《4056／1986條例》和《823／2000條例》賦予班輪公會的反壟斷豁免待遇后，國內許多業界人士從《1974年班輪公會行動守則公約》角度、全球許多國家的做法、班輪公會對運價和航運市場的穩定作用，以及我國外貿貨主的強烈呼吁等方面，分別提出了相反的主張：一種是目前仍應對班輪公會適用反壟斷豁免；另一種是徹底取消任何給予班輪組織的特權。《反壟斷法》是否應給予班輪公會反壟斷豁免待遇，從法經濟學的角度看，這是一個權利配置的問題，即是將“豁免”的權利配置給班輪公會，還是將“反壟斷”的權利配置給其消費者。人們通常用科斯定理來分析法律對權利的初始配置問題。

科斯定理包括第一、第二和第三定理?？扑沟谝欢ɡ淼膬热菔牵涸诮灰壮杀緸榱愕那闆r下，權利的初始界定不影響經濟效率；科斯第二定理的內容是：當存在交易成本時，可交易權利的初始配置將影響權利的最終配置和社會總體福利，因此提供較大社會福利的權利初始配置較優；科斯第三定理的內容是：通過政府來較為準確地界定初始權利，將優于私人之間通過交易來糾正權利的初始配置。我國廣泛流傳的科斯定理的定義其實是指第一定理，如“只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論在開始時財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的?！睂嶋H上，科斯第一定理只是科斯定理研究的起點。因為事實上，由于信息不對稱，以及交易者偏好和交易的實施、監督與制裁等因素，基本上不存在交易成本為零的情況。科斯定理強調的實際上是科斯第二定理和第三定理，即在交易費用大于零的現實世界里，權利的初始界定會對經濟效率和利益分配(權利的最終配置)產生重要影響。在正確理解科斯定理和上文所述我國國際海運業具體情況的前提下，將科斯定理應用于分析《反壟斷法》，以及是否應給予班輪公會反壟斷豁免，問題就變得比較簡單，完全不需要數據模型的解析。另外，值得注意的是，科斯定理強調的效率和福利最大化在應用上是針對一個特定范圍的，比如全球范圍、一國范圍或者一個更小的時空范圍。如科斯在《社會成本問題》中所舉的工廠污染權與附近居民要求空氣清潔權的例子，就是指該區域、居民與工廠這個范圍內的效率與福利最大化，沒有考慮整體社會環境等范圍內的效率與社會福利，而不同范圍的考察結果可能并不相同。這給我們的啟示是，對于國際海運業，由于涉外的特點，應當主要考慮我國的國家利益。在全球效率、福利與我國效率、福利出現沖突時，應以我國經濟利益為效率和福利最大化的范圍來適用科斯定理。特別是分析利益分配時，由于存量固定，是“分蛋糕”，只能以我國經濟利益為惟一考察范圍。

根據科斯第二定理，我國廣大貨主力量弱小分散、沒有海運市場選擇權和議價能力，與班輪公會在運力運價等方面的信息上高度不對稱，存在高昂的交易成本，所以我國國際海運市場中“豁免”還是“反壟斷”這樣一個初始權利的配置對我國利益分配和社會總體福利有重大影響。第一，從我國范圍看。上文已述，班輪公會等航運組織因其壟斷地位，在我國每年收取的THC達到300億元之巨。這表明，如果《反壟斷法》下班輪公會得到“豁免”的初始權利配置，則其每年將從我國貨主身上至少分配到300億元利益。這不但造成我國在利益分配上的巨大直接損失，而且由于我國是一個外貿在GDP中占比達60％-70％的國家，對外貿的影響將進一步擴大到我國就業、物價和國際結算等宏觀經濟利益方面。這樣，對我國范圍而言，不但利益分配極大受損，社會總體福利也必然大幅降低。因此“豁免”的初始權利配置對我國來說是不能接受的。第二，從全球范圍看。如果將“豁免”的初始權利配置給班輪公會，其得到的收益只是有限和固定的壟斷利潤，而對中國這樣一個經濟總量排名世界第四甚至即將第三，且其中外貿占比六成以上的大國來說，由于運輸成本提高，將導致出口價格競爭力降低和物流不暢，繼而對就業、國民總收入、國際收支等方面產生重大、連鎖反應和放大損失。這些損失會遠遠超過班輪公會所得到的壟斷利潤。所以即使在全球范圍來說，我國將“豁免”的初始權利配置給班輪公會，也是不效率的。相反，將“反壟斷”的初始權利配置給我國貨主，則由于運輸成本的降低，外貿業的收益和由此在宏觀經濟整體上產生的效益都將呈幾何級數增長，遠遠大于班輪公會失去的海運壟斷利潤。這一初始權利配置在全球范圍提供了更大的社會福利，因此是較優方案。綜上.根據科斯第二定理的分析結論，說明我國不應對國際海運業適用反壟斷豁免。

根據科斯第三定理，通過政府來較為準確地界定初始權利，將優于私人之間通過交易來糾正權利的初始配置。從全球范圍來看，我國外貿貨主與班輪公會的私人交易，在世界經濟利益總額和世界整體社會福利水平上能糾正無論是“豁免”還是“反壟斷”的權利初始配置，因為這只是經濟利益在我國貨主與班輪公會之間的流轉。但由于交易成本的存在，這種通過私人交易進行糾正是不效率的。在“THc風波”中，我國貨主及政府付出了巨大的交易成本：爭議談判和解決成本、對我國進出口貨物物流順暢的影響、對原有外貿秩序的破壞、政府的相關調查處理成本等。政府如果通過《反壟斷法》完成初始權利配置(無論是“豁免”還是“反壟斷”的配置)，糾紛都將減少，即不再需要通過私人交易來糾正權利的初始配置。我國貨主和政府就不會遭受上述交易成本的損失，這在全球范圍看效率都是更優。這就是說，在國際海運市場內，政府直接準確地界定初始權利是更有效率的。因此，根據對科斯第三定理的分析，我國應盡快結束國際海運市場“豁免”或者“反壟斷”的權利配置由市場交易糾錯的狀態(即無法可依或者規定不明確的狀態)。結合上文所述，本文認為分析利益分配要以我國經濟利益為惟一考察范圍，不能允許初始權利配置導致經濟利益由我國貨主流向班輪公會。所以我國政府應當盡快依據《反壟斷法》直接準確地將“反壟斷”的初始權利配置給我國的外貿貨主，這既能實現效率更優，又能保障我國的利益分配。

(三)我國是否對協議聯盟予以反壟斷豁免的法經濟學分析——基于博弈論

協議聯盟包括的協商協議組織和聯營集團，其共同特征是通過協議進行合作。協商協議組織是在集裝箱運輸迅速發展后，由于班輪公會以外獨立承運人的大量存在，導致價格戰愈演愈烈，而這些獨立承運人不愿意加入班輪公會，于是便產生了這種以封存運力為目的，從而避免大幅價格波動的協議聯合。此后，協商協議組織便向卡特爾過渡，千方百計地控制運價，形成了既控制運力又控制運價的“超級班輪公會”。這充分印證了現代經濟學之父亞當·斯密所說的“同行的經營者很少聚到一起，即使為行樂和消遣，其談話也是以共謀損害大眾或者以某種陰謀詭計抬高價格而告終”。對于以協議形式在碼頭設施共享、艙位互租等相關領域進行海運服務聯合的聯營集團，如國際集裝箱聯營集團，現在暫時還未涉及到海運價格聯合。但目前除了價格聯合外，幾乎所有海運服務內容的聯合都日益緊密，如無法律規制，恐怕也難逃亞當.斯密的判言。我們可以從博弈論的角度來解釋這一現象。

博弈論(Game Theory)是研究決策主體的行為發生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題。因此，博弈論又稱為“策略論”，也就是說當一個主體，比如一個人或一個企業的選擇受到其他人、其他企業選擇的影響，而且反過來影響到其他人、其他企業的決策問題和均衡問題。正是在這個意義上，博弈理論也譯為“決策理論”。博弈論以利益最大化的個人理性假設為前提。協商協議組織成員之間，都提供相同的服務產品——海上貨物運輸。協商協議組織開始只是一個相對松散的協議聯合，并無統一運價。在建立封存運力的協議聯合后，如果某個成員想獲取更多的利潤，它會采取違反協議、私下動用已封存運力的措施。但如果引起其他成員的報復行動，其目的就無法達到。為便于分析，我們把協商協議組織成員簡化為一個市場中兩個寡頭的模型來討論。假設這兩個寡頭A和B在遵守封存運力協議時各自可獲得150萬元的利潤；如果某個寡頭單獨采用動用已封存運力的策略，它可以獲得200萬元的利潤，另一個寡頭因為市場份額被對方搶去，利潤下降到50萬元‘；如果同時都動用已封存運力，則因增大了市場的供應，雙方利潤均下降到120萬元。這個問題可以用如下矩陣表示(動用封存運力簡稱“動用”，不動用封存運力簡稱“不動用”)：

從這個矩陣來分析A的策略：如果B采用動用策略，則A采用動用策略時收益為120萬元，采用不動用的策略收益為50萬元，所以A將采用動用策略；如果B采用不動用策略，則A采用動用策略收益為200萬元，采用不動用策略為150萬元，所以A也將采用動用策略。再來分析B的策略：如果A采用動用策略，則B采用動用策略時收益為120萬元，采用不動用的策略收益為50萬元，所以B將采用動用策略；如果A采用不動用策略，則B采用動用策略收益為200萬元，采用不動用策略為150萬元，所以B也將采用動用策略。所以，這個博弈的結果是，A和B都將采用動用策略，各自只獲得120萬元的利潤。這是一個非合作博弈的結果，雙方在(120，120)這個收益點上達到了“納什均衡”。由于博弈雙方在決策時都肯定對方會按照個人利益最大化的原則決策，和著名的“囚徒困境”一樣，個人理性與集體理性的沖突、各自追求利己行為而導致的最終結局是一個對所有參與博弈的成員都不利的結局。這一博弈在協商協議組織的多個成員同時參與時結局是同樣的。而且，這一非合作博弈理論上在某一參與成員繼續動用更多封存運力的情況下還可以繼續進行下去。

因此，為了避免非合作博弈下“多敗”的結局，協商協議組織的成員將會有強烈的動力尋求合作，成為價格聯盟的卡特爾。雖然有很多研究者認為，這種卡特爾成員間仍然會進行這種對所有成員都不利的非合作博弈，導致卡特爾的破裂。產業組織學中芝加哥學派也對卡特爾成員的合作持懷疑態度，認為對企業來說，會有機會主義行為把價格定得比聯盟價格低，以增加自己在集體聯合壟斷利潤中的份額。但是，由于這種卡特爾的組織形式比原始的協商協議組織更為緊密，有類似于一種社團的功能。社團成員間長期持續的交往，形成一種持續重復博弈的格局，穩定和重復的交易形成了互惠規范，社團的“集體記憶”有利于改進集體行動的策略。特別是協商協議組織這種卡特爾可以建立對作弊措施的識別與懲罰機制，一旦在其成員間互相產生可信的威脅和策略承諾，就會走出“囚徒困境”，維持合作。此時，情感、害怕報復及商業倫理等因素能改變“囚徒困境”這種非合作博弈的結果。這與國際海運中的協商協議組織的現狀以及社會經濟中大多數卡特爾組織的實際情況整體上是相符的。

可見，在沒有《反壟斷法》規制的情況下，協商協議組織從一個封存運力的協議聯合變成“超級班輪公會”是博弈論規律的必然結果。同理，如果缺少反壟斷的法律規制，海運聯營集團也將必然地按此規律變成一個未來的“超級班輪公會”。這些以謀求壟斷利潤為目標的國際卡特爾，將和我國政府、作為其消費者的我國貨主在另一層次上展開博弈。

從博弈論的角度來分析，政府面對協議聯盟的壟斷行為(包括聯營集團的未來形式)有兩種選擇：干預和不干預。假設經政府干預消除壟斷給社會公眾帶來的總收益是10(干預前為協議聯盟的壟斷行為的收益)，政府干預的費用(如設立機構、調查費用等)為5，那么經政府干預消除壟斷給社會帶來的凈收益是5(總收益10減去干預費用5)。在政府采取干預策略時，協議聯盟有兩種策略：一是繼續從事壟斷活動。此時由于違反法律將被嚴厲懲罰直至被清除出市場，其收益為-10；二是選擇停止壟斷。此時，需要付出沉淀成本(為建立和維持壟斷所花費的成本，即退出壁壘)，設其為收益的一半即5，在這種情況下，企業的收益為-5。在政府采取不干預策略時，協議聯盟也有兩種策略可選：一是保持原來的壟斷狀態，就將獲得全部的利潤10，政府所代表的社會公眾利益為O；二是選擇停止壟斷，那么全部利潤將自動流向社會公眾，政府收益為10，此時協議聯盟還要支付相應的沉淀成本，收益為-5。見以下矩陣：

這是一個不均衡的博弈，(-5，10)所代表的是協議聯盟自動放棄高額的壟斷利潤，并且還要為此承擔相應的前期投入，即沉淀成本。這是不符合企業追求利潤最大化的理性目標的，因而是不現實的。(10，O)所代表的狀態是協議聯盟在我國國際海運市場中獲得全部壟斷利潤，而我國政府代表的社會收益為零。此時，任何一個理性的政府都只能選擇干預策略。在政府干預策略下，協議聯盟只能在(-10，5)、(5，5)兩種策略中進行選擇。由于(-10，5)的高成本和高風險性，理性迫使協議聯盟及其成員選擇(-5，5)所代表策略，即放棄謀求壟斷利潤，轉為正常航運競爭，這樣可以將損失降低到最小程度。但是如果政府不干預，即給予協議聯盟反壟斷豁免，則個人理性的協議聯盟必然會選擇使其利益最大化的(10，0)策略，其具體表現就是為獲取壟斷利潤而實施《反壟斷法》第17條規定的各項濫用市場支配地位的行為，THC事件就是典型例證。因此，我們可以得出同樣的結論：政府應當采取干預措施，根據《反壟斷法》對協議聯盟的市場支配地位和濫用支配地位的行為進行認定和禁止，而不能給予國際海運業中的協議聯盟反壟斷豁免權。

(四)我國是否對國際海運業中的經營者集中予以反壟斷豁免的法經濟學分析——基于產業組織理論

《反壟斷法》第20條規定，經營者集中是指下列情形：(1)經營者合并；(2)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。在國際海運業中，航運巨頭的并購集中屬于第(1)、第(2)項規定的經營者集中，聯盟集團符合該條第(3)項規定的經營者集中。近年來，國際海運業掀起了新一輪并購浪潮。特別是以2005年8月馬士基公司以28億美元收購鐵行渣華公司最為引人注目，馬士基公司收購完成后，其船隊運力達180萬TEU，占世界集裝箱船隊總規模的24％。據IBM Business Service Consulting(IBM BSC)的分析報告預計，到2015年全球10大班輪公司的市場份額將達到80％。目前，全球國際海運業中市場集中度越來越高，已呈現多寡頭壟斷的市場格局。偉大聯盟、新世界聯盟、CKYH海運聯盟、馬士基公司成為全球海運界的主要“寡頭”。其中，偉大聯盟和新世界聯盟已達成聯手經營全球東西線的經營協議，成為一個超級聯盟。我國是一個外貿業作用至關重要的貨主國家，但境外航運企業占有我國國際海運市場的85％以上的份額，僅馬士基公司一家就占30％以上。我國國際海運市場是一個由境外航運巨頭高度集中的寡占市場結構。分析反壟斷豁免是否適用于國際海運業中的經營者集中，需要對我國國際海運市場結構及其影響進行研究，研究這一問題的理論基礎是產業組織理論。

產業組織理論(Theory of Industrial Organiza-tion)研究的內容包括企業理論、規制、反壟斷政策、合同理論、組織理論。簡單地說，產業組織理論以市場與企業為研究對象，從市場角度研究企業行為或從企業角度研究市場結構。產業組織理論中有哈佛學派和芝加哥學派的分歧。哈佛學派的產業組織理論，以新古典學派的價格理論為基礎，以實證研究為主要手段，把產業分解為特定的市場，按結構、行為、績效等3個方面進行分析，構建了“市場結構一市場行為一市場績效”的分析框架，簡稱SCP框架。其中，市場結構是指一個市場的組織結構特征，主要衡量標志有：(1)市場集中度；(2)產品差別化；(3)新企業的進入壁壘。市場行為是指企業為取得競爭優勢所采取的各種決策行為，它包括價格策略、產品策略、排擠對手等。市場績效則是指企業在市場競爭中所產生的最終成果的總和.反映了市場運行的效率，包括利潤率水平、技術進步、充分就業等。這三個要素存在因果關系：市場結構決定企業的市場行為，而市場行為決定市場績效。哈佛學派的理論重點體現在市場結構對市場績效的影響上，認為競爭是結構問題，判斷一個行業是否具有競爭性，不能只看市場行為或市場績效，而應看該行業市場結構是否高度集中，在一個部門內過高的生產集中程度會導致糟糕的市場結果。哈佛學派因為重視市場結構本身在壟斷中的影響，被稱為“結構主義”。盡管哈佛學派遭到了芝加哥學派的嚴厲批判，但哈佛學派理論中的市場集中和市場壁壘等指標為反壟斷機構介入市場提供了合理的指示。至少是在經驗上，壟斷的市場結構必然導致一定的壟斷行為。不斷完善后的哈佛學派理論也關注了SCP框架的雙向影響，在反壟斷應用操作上優于芝加哥學派，SCP框架是目前最為適應反壟斷需要的體系。芝加哥學派的效率和競爭過程理論可以作為反壟斷理論的補充。

根據哈佛學派的理論和SCP框架，我們對于日益發展的協議聯盟和航運寡頭的并購，應當保持高度的關注。第一，我國國際海運市場現在已經處于國際航運寡頭高度集中的市場結構之中。這種結構已經影響到寡頭們的市場競爭和定價行為。一個明顯的例證就是THC事件，它嚴重地損害了我國廣大貨主利益、破壞了我國外貿與航運市場秩序；還有，頻繁地炒作運價，使得我國貨主無法以能控制海運市場選擇權的方式進行貿易，也削弱我國航運企業的競爭能力。第二，海運服務這種產品差異化太小，無法通過差異化經營改變市場結構。第三，由于船舶的大型化、智能化，以及國際海運寡頭的壟斷市場行為，加上海運業投資巨大、資產專用性強的特點，國際海運市場存在較大的進入壁壘。無論是新進入的航運企業還是我國已有的航運企業的進一步擴張，都存在許多困難。第四，用SCP范式來分析我國國際海運業的壟斷問題，一個必不可少的前提是，與上文論述科斯定理的適用一樣，市場績效應當界定在我國利益范圍之內，并且不應當只限于國際海運業本身。按照SCP框架理論，對我國國際海運業經營者集中現象如果不加以法律規制，集中會更加嚴重。國際航運寡頭將會利用壟斷地位更多地采取提高壟斷價格、降低貨運代理傭金和碼頭費用等市場行為，這將進一步影響我國海運市場的運行績效，損害我國的產業利益。國際海運業的經營者集中對我國國家利益的影響還會擴散到更大的范圍。比如，占中國國際海運市場份額30％的馬士基公司，由于具有穩固的壟斷地位，可以用“忠誠協議”方式與國外大進口商結成利益同盟，與大進口商共同牢固控制海運市場。我國大量的外貿只能以FOB形式交付承運，而馬士基公司的運費結算不在中國，導致了大量的稅收流失。還有外輪結匯造成中國外匯流失、海上保險業務的損失、港口費用和港口理貨的損失等，對我國的經濟會產生很大的損害。因此，運用產業組織理論分析得出的結論是，反壟斷豁免不能適應于我國國際海運業。

四、結論

“THC風波”事件集中反映了我國國際海運業存在嚴重的國際航運企業壟斷問題。本文結合經濟學，并從法經濟學的角度對我國國際海運業反壟斷豁免問題進行分析，目的是為解決此問題提供一個新的視角。對我國而言，國際海運業的問題不僅是一個運輸產業的問題，更是與我國宏觀經濟密切相關的問題。對這個問題的解決，需要從經濟學的角度、運用經濟的方法來為我國的法律決策提供依據。《反壟斷法》的實施提供了一個良好的契機，我國應該抓緊制定《反壟斷法》的實施細則。對班輪公會和協商協議組織明確實施反壟斷規制；對聯盟集團服務聯合行為制定嚴密監管規范；對我國國際海運市場中的經營者集中，按照結構主義理論并參照歐盟《合并規則》中相關市場和優勢地位判斷標準的立法技術，確立合理的經營者集中的反壟斷標準；細化適應我國國際海運業境外航運企業壟斷特點的反壟斷法域外適用規則；修改《海運條例》中有默認國際航運組織享有反壟斷豁免權嫌疑的內容。同時，盡快退出《1974年聯合國班輪公會行動守則公約》。我國沒有任何航運企業是各班輪公會成員，在該公約下沒有享受到任何優惠，反而在班輪公會不斷地以壟斷行為損害我國廣大外貿貨主利益之時受其制時，是該公約的受害國?？傊?，盡管我國既是航運大國又是貨主大國，在國際海運業反壟斷豁免方面，相比較而言，我國應當效仿美國和加拿大，堅定我國大貨主國的立場，在立法和執法中強調代表我國貨主利益。不但要明確對我國國際海運業不適用反壟斷豁免，而且反壟斷執法機構還應依法對國際海運業的壟斷組織、壟斷行為予以密切關注和深入調查、嚴格處理，保障我國整體經濟利益。