美國法上的行政協議及其啟示

摘要：行政協議是現代行政領域解決跨部門與跨地區行政合作問題而出現的新形式，為世界各國所采用；但其法律性質是什么，各國理論界與實務界的觀點并不太一致。美國對行政協議的關注旨在探究行政協議的本質及其制定如何能夠合法，而中國則側重于強調其契約性，并未對行政協議的內容進行程序性規制。那種認為行政協議就是行政契約的觀點值得商榷，該觀點并未全面揭示行政協議的本質，這對于從法律上規制行政協議，使其充分發揮功效是不利的。

關鍵詞：行政協議；行政契約；規則制定；行政立法

中圖分類號：DF07 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2010.01.17

一、引言

由于行政事務的復雜性以及交叉關聯的現象逐漸增多，美國聯邦行政機關如今較多地使用了“行政協議”(administrative agreement)的方式以增強行政機關之間互相合作，進而使政府運轉正常。這些協議主要以備忘錄(Letters of Under-standing or Memoranda of Understanding)的形式確定兩個以上的行政機關共同工作或者關聯工作的界分，共同承擔責任；有時甚至還會成立一定的組織(inter-agency)來共同執行法律、完成相關的行政任務。不過，在制定行政協議的時候，行政機關并沒有遵循聯邦《行政程序法》(the AdministrativeProcedures Act，APA)的相關規定，如告知、評論、公布等程序性的要求。如此可能難以形成有效的公眾參與，特別是行政協議有時會成為立法性規則，會產生新的規范、權利或義務之時。而在現實中，行政相對人認為那些行政協議是行政機關內部的組織規則，因此很少有訴訟案件對之進行挑戰，這又可能存在行政機關侵犯相對人權益的情況。如何將行政協議納入到《行政程序法》的適用范圍且又充分發揮這一行政作用的積極功能，成為美國學界關注的課題。反觀中國，由于行政規制事務越來越廣泛與復雜，跨部門、跨地區之間通過協定、協議方式實現行政任務的現象也越來越多，行政法學界對這一現象研究也逐漸升溫。近日閱讀了何淵博士的論文《論行政協議》(以下簡稱《何文》)。該文將行政協議定義為“兩個或者兩個以上的行政主體或行政機關，為了提高行使國家權力的效率，也為了實現行政管理的效果，而互相意思表示一致而達成協議的雙方行為，它本質是一種對等性行政契約。”這一定義并未能全面揭示行政協議的本質問題，由此可能會造成實務影響甚至侵害人民權益的情況發生，對此，本文持不同意見。

二、美國聯邦行政機關之間簽訂行政協議的實例

美國聯邦行政機關之間的權力關聯現象較多，為了解決這一問題，加強行政機關的合作，各行政機關之間通過簽訂行政協議的方式來實現互相配合，切實保障公民權益的行政目標，以下的例子說明了行政協議的作用。

(一)食品安全監管中的行政協議

近年來，美國食品安全事故層出不窮，根據美國聯邦疾病控制中心的估計，每年約有9000人死亡，3 300萬人次因此而引發疾病。在審視這些事件之后，政府官員與專家們認為，美國國家食品安全監管體系的“諸侯割據”式結構，系監管不力的主要原因。在美國，大約有15個聯邦機構在30多部法律之下各自展開工作。許多官員與評論者紛紛建議將這些聯邦機構整合成一個單一的食品安全監管機構。這些建議自食品與藥品管理局(theFood and Drug Administration，FDA)和美國農業部(the United States Department 0f Agriculture，USDA)分立時就已經存在并延續至今。特別是進入到21世紀以來，尤其是在世界其他國家開始統一整合食品安全監管機構的背景之下，許多學者認為聯邦政府更應該采取行動，將分散的機構予以合并。“當食品安全出現危機時，公眾從來沒有像現在這樣急需對安全進行確認。準確地說，當前的規制結構阻礙了有效的行動。因為很少有一個獨立的機關擁有完全的管轄權從而應對食品安全領域出現的重大問題……公眾經常面對的是冗長的延誤，重疊的官僚體系，如此這般將協作回應的企圖一一擊破。”但盡管如此，美國聯邦并沒有較易地采取所謂的“大部制”來解決食品安全監管權力分散的問題，而是通過加強行政合作，特別是行政協議的方式來消除弊端。如USDA、FDA、環境保護署(EPA)、國家海產漁業局(the National Marine Fish-eries Service，NMFS)這4個行政機關就食品安全監管達成了71份跨部門的合作協議。其中1/2(24份)的協議主要的目的在于減少職能的重疊，提高效能與有效利用資源。

(二)交通行政領域中的行政協議

1998年，美國國會頒布了面向21世紀的《交通平等法》(the Transportation Equity Act)。該法創建了“鐵路復興與改善資助項目”(the Railroad Reha—bilitation and Improvement Financing Program，RRIF)，允許交通部(DOT)為鐵路項目提供貸款35億美元。該法主要是為了幫助規模較小的鐵路公司及其進一步的發展(如基礎設施的升級、設備的現代化)。交通部、管理和預算辦公室(OMB)于2000年6月23日達成了行政協議(簡稱RRIF協議)。協議內容涉及到大量行政相對人的權益，但兩個行政機關并沒有給公眾提供評論的機會，也沒有正式公布。事實上，交通部、管理和預算辦公室的原意就是要讓此項行政協議處于保密狀態。

總體而言，對于實踐中產生的行政協議實例，學者們基于美國法的框架，對行政協議及其運作產生了如下的一些疑問：此前提到的RRIF行政協議是否是行政機關制定的規則或者是其他行為?如果是兩個行政機關在共同頒布一項規則，那么這項規則是實體性的還是解釋性的呢?如果規則是實體性的規則，那么其是否適用《行政程序法》的“告知、評論與公布”要求的豁免情況呢?如果不存在豁免情況，那么前述行政協議是否就是無效的?

三、美國法關于行政協議法律性質的認識

(一)行政協議是一項規則

美國聯邦《行政程序法》對“規則”的定義是“行政機關為了執行、解釋或者規定法律或政策，或者為了規定機關的組織、程序或活動的規則而頒布的具有普遍適用性或特殊適用性而且對未來有拘束力的文件的全部或一部；包括批準或規定未來的收費標準、工資、法律體制或財政體制及其改革、價格、設施、器具、服務或津貼在內；也包括批準或規定各種估價、成本費用、記賬方式，以及與上述事項有關的活動在內。”(D這樣的定義幾乎包括了行政機關作出的所有聲明(statement)。由于RRIF協議旨在執行《交通平等法》，為貸款項目設定程序、設定利率、規定貸款期限以及擔保等問題，所以學者們認為其應該是一項規則。

美國聯邦《行政程序法》對規則制定程序進行了規定，基本的要求包括告知、評論與公布。首先，行政機關必須在《聯邦公報》上告知公眾擬議中的規則及其內容；其次，行政機關必須為利害關系人提供參與規則制定的機會，公眾參與的方式可以是提交書面信息或者口頭陳述；再次，根據告知與評論制定的規則必須在《聯邦公報》上公布。同時，《行政程序法》還規定了一些適用的豁免情況，如制定解釋性規則、一般性的政策聲明、組織性的規則、程序性的規則等或者行政機關認為告知沒有必要適用以及適用將損害公共利益的情形。另外，規則制定的程序要求也不適用行使美國軍事與外交職能的情形，以及有關內部管理、人事、公共財產、貸款、資助、福利與合同等事務。

(二)行政協議是立法性規則

從前述規定及分析來看，因為《行政程序法》的告知、評論與公布要求僅適用于立法性規則，所以有必要來探討行政協議是否為立法性規則。美國行政法理論認為，立法性規則指的是那些“創建新的規范、權利或義務，效力與國會立法相同”的規則；而相反的解釋性規則(也稱為非立法性規則)是澄清或說明法律或其他規則的規則，是行政機關對法律的解釋，不具備實體性規則同樣的法律效果。制定解釋性規則，不需要遵守聯邦行政程序法的規定。不過，在實務中對于如何區分兩者難度較大，在American Mining Congress v.Mine Safety and Health Administration案中，法院認為一項規則符合下面4個標準中的任何之一就是立法性規則。這4個標準是：(1)當規則作為課以利益或履行義務行為的基礎時，具有“法律效力”，是立法性規則；(2)公布于《聯邦法規匯編》之上的就是立法性規則，而沒有在《聯邦法規匯編》上公布的行政文件就是解釋性規則；(3)如果行政機關在規則中明確說明它是在行使立法性職權時，那么該規則是立法性規則；(4)修正立法性規則的規則一定是立法性規則。

(三)行政協議并不適用APA的豁免

對APA適用“告知、評論與公布”程序的豁免情況前面已經進行了分析，但RRIF協議顯然不是解釋性規則、政策聲明；它也不涉及國家安全或者其他一些問題。這里需要對涉及“公共財產、貸款、資助、福利與合同等事務”進行分析。美國聯邦法院的態度是當行政機關為貸款、資助、福利或者合同設定期限事實上是填補法律框架，此時應適用APA的程序性要求。法院對豁免的解釋是極為狹窄的，所以RRIF協議并不適用于APA的豁免，因為它為貸款項目設置了期限與其他的條件。

(四)行政協議可能取代APA嗎?

制定時沒有公眾參與的規則是否具有正當性是本問題的另一個焦點所在。類似的協議在美國聯邦還有許多，如何將APA中確立的程序要求體現于行政協議之中，成為美國學界與實務界關注的課題。他們的擔心是長此以往，APA將無法發揮作用，依程序而為的行政法治理念可能成為空想。美國聯邦《行政程序法》的立法目的在于使規則制定程序透明化，允許公眾參與到行政過程之中來。但是，聯邦行政機關之間簽訂的行政協議卻不適用APA的相關規定，導致一些行政協議變成了政府官僚體制運轉的工具。因此，學者們的建議是對于一些創建新的規范、權利或義務的行政協議，應該適用APA，對此國會再次修法時應予以考量。同時，法院應對APA的豁免條件進行嚴格的解釋。

四、在我國法治實踐中對行政協議法律性質的認識

目前，我國行政實踐中最為多見的形式是以聯席會議的方式達成行政協議，用以協調不同職能部門之間、不同區域之間的行政合作。如中國人民銀行牽頭的銀監會、證監會與保監會參加的聯席會議，并簽署了備忘錄。長三角地區、珠三角地區、東北地區、環渤海地區等區域為了加強合作也達成了大量的行政協議。行政協議名稱也呈現多樣化趨勢，有協議、協定、綱要、備忘錄、倡議書、議定書、意向書、宣言和共識等。在實定法上明確規定行政協議制度的是《湖南省行政程序規定》第15—16條。結合實踐，我國學者對此問題進行了探討，但從具體的研討內容來看，與美國思路并不相同。多數學者基本將行政協議的法律性質定位于“行政契約”，最為典型正是前述《何文》，強調行政機關的能動性，對于合法性似乎較少關注。

(一)對學界觀點的列舉及其分析

目前中國學界對于“行政協議”的法律性質與如何運行存在分歧，主要的觀點有4種：

1 行政契約說該說主張行政協議是一種對等性的行政契約，認為行政契約與行政合同并不是同一層次上的概念。行政契約可分為對等性行政契約和不對等性行政契約，不對等性行政契約指的是行政合同，對等性行政契約就是行政協議。

2 雙方行政行為說該說認為行政協定(協議)是指行政主體之間為有效地行使國家行政權力，實現國家行政管理職能，明確各自的職責權限而相互意思表示一致達成的雙方行政行為。

3 抽象行政行為說該說主張行政協議的效力可以分為對行政主體的約束力與對第三人的約束力，行政主體間簽訂行政協議的行為是一種抽象行政行為，行政協議具有行政規范行為的性質。

4 內部行政行為說該說主張行政行為可分為內部行政行為與外部行政行為。行政協議的協議方均是行政主體，行政協議的內容均是行政主體內部自己的行政事務；并且行政協議產生的法律關系僅僅是行政主體之間的法律關系，屬于行政系統內部的法律關系，由此可見，行政協議是內部行政行為。

關于第一種觀點的不足詳見后文分析。第二種觀點之中，“雙方行政行為”的提法是存在疑點的。傳統行政法學認為，行政行為都是單方面的(公權力性)，而以雙方的合意為前提的行政合同本身就不可能是行政行為。行政合同就是合同，它不是一種行政行為，這是德國、日本等大陸法系國家的通說。第三種觀點之中關于“抽象行政行為”的提法是否科學本文不作表述，但該說認為行政協議是制定行政法規范的行為，與美國學者的思路頗有相似之處。當然，其與中國的國情以及現實行政運作是否契合，仍待深入探討。因為有一些行政協議也并非制定行政法規范，而是就具體任務而達成的協議化的“行政協助”。第四種觀點中，“內部行政行為”的提法也是值得懷疑的。行政機關的各種內部行為，包括為作出某種行政行為而在內部進行的咨詢、討論、通知、同意、答復等行為，中于不包含對外的意思表示，無從發生法律效果，故而不可能是行政行為。而許多行政協議本身涉及到相對人的權益，所以在這一觀點之中，無論是概念用語還是指涉內容均有無法解決的邏輯錯誤。

(二)對《何文》觀點的質疑

隨著現代社會發展，部門之間、地區之間的合作越來越廣泛，對此，各部門之間、各地區之間簽訂了大量的行政協議，如何認識這種新形式，成為我們有效控制與利用行政協議的關鍵。《何文》(也正是第一種觀點)對其的定義或者本質認識是“對等性行政契約”。這樣的判斷是基于對“行政契約”這一概念的理解而作出。對此論點，《何文》的具體分析是：行政契約可以分為對等性行政契約與不對等性行政契約，不對等性行政契約指的是行政合同，而對等性行政契約就是行政協議。也就是說作為上位概念的行政契約，下位概念包括了行政協議與行政合同兩種形式。

我認為《何文》對于“行政契約”這一概念理解上有失偏頗。這種并不全面的認識，可能會導致行政機關在制定行政協議的過程中濫用行政權力，對行政相對人的合法權益造成不利影響。具體分析如下：

第一，對于“行政契約說”，應該講《何文》界分為對等性行政契約與不對等性行政契約是有積極意義的，對于我們厘清行政契約、行政合同等相關概念及其形態是有益的。但是僅僅強調“行政協議實質上是雙方合意行為”，以締結契約的方式來約束行政協議的制定、認識行政協議的法律性質可能有失偏頗，因為行政協議對外也產生法律效力；行政契約與行政協議的重要區別就在于行政契約僅對訂立方發生效力，而行政協議不僅對協議訂立方發生效力同時也對于第三方發生效果，如何關注第三方、其他行政相對人的利益均是疑點。

第二，依據參與制定行政協議的主體或者參與簽訂行政契約的主體地位而將行政契約區分為對等性行政契約與不對等性行政契約，似乎過于簡單與形式化。行政契約是否對等，應該結合合同的具體規定而不是先驗地從主體的名目來判斷，這種方法也是解決行政合同產生問題時具體適用的基本準則，而《何文》并沒有注意到這一點。

第三，將“行政契約”與“行政合同”劃分為兩種不同的概念與形式，無助于我們進一步探討中國行政合同的理論及其進行制度建構。在法律概念上，“契約”、“合同”是兩個名稱不一，但內容完全相同的術語，如果到了行政法領域，將兩者截然分開并相互對立，一方面無法自圓其說，另一方面也無法使行政法學與民法學等學科展開正常的對話。而從其他發達國家的情況來看，行政契約本身就是包括了行政主體相互間及行政主體和公民相互間，為了達成一定的行政目的而締結的契約。當然，中國學者中也有人將行政合同僅視作行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。但如據此有人否認政府間通過行政契約的方式就跨區域事務處理進行合作的可能，其認為政府之間的行政協議不是一種行政契約，行政契約中必須有一方當事人是行政相對人，這種想法也是不正確的。

第四，從契約或者合同的標的來說，應該涉及的是合同雙方的權利與義務，“一般說來，行政主體的行政職權和相對人的行政權利義務，都是由行政法律規范及有關行政政策規定的。這種法定的權利與義務，具有抽象和概括的特點。行政契約就是將這些具有法定性、抽象性、概括性的權利和義務具體化、明確化的重要手段，它將契約當事人所固有的行政法上的權利與義務，具體落實到相對人身上，并督促相對人切實履行。”而從《何文》所舉的例子以及目前中國行政協議實踐來看，所涉內容涵蓋了行政管理的所有領域，且多為抽象性的規范，這與合同所指涉的標的要具體化、特定化的要求完全相反。

第五，由于中國目前行政協議實踐相對復雜，完全否認《何文》的觀點也可能重蹈《何文》之覆轍，如江陰市與靖江市共同簽署《關于建立江陰經濟開發區靖江園區的協議》，就是典型的行政合同；因此，我的主張是有必要對行政機關之間簽署的行政協議進行細化研究，應該與行政立法、行政計劃、行政協助等行為結合起來探討，而不應強調其僅僅是行政契約。也可能是何淵博士在認識上有所變化，雖然他仍然堅持他的“行政契約說”。并在以后的文章中主張應在行政程序法的框架內對行政協議制度進行設計。這種設計融合了行政契約與行政立法的程序要求，應該講具有可取之處。

五、對我國的啟示

美國法關于行政協議法律性質的認識是在其法制框架下展開的，因為美國聯邦《行政程序法》作為基本法指導著各級行政機關的運作。其出發點不僅在于克服行政機關之間權力交叉或者權力空白的現象，而且在于充分利用現行法制保障公民的合法權益。而在我國，從目前部門之間與不同區域合作的實踐來看，主要的價值取向在于組織協調、提高效率與促進行政合作并實現共同發展。許多時候，由于沒有憲法與法律上的依據，為了實現這樣的目標而做出的一些所謂的創新。在此情況下，學者們一方面要維系法制的精神，另一方面又要從理論上解釋這種創新，從而產生了前述多種觀點。但《何文》的觀點卻以偏概全，影響了我們對行政協議本質的認識。行政機關在實現行政任務時應該考量公民的權益，這是美國法給我們的第一點啟示。

第二點啟示在于，美國法將行政協議的本質理解為行政規則，從而適用APA，這從制度上為保障公民的合法權益與拘束行政機關提供了法制框架。由于我國行政立法制度無法涵蓋目前制定行政協議的這些主體，導致《何文》僅以行政協議的外在表現來理解行政協議的本質；雖然其后期的文章中有一些程序上的制約，但由于定位的不足，導致目前的實踐無法對行政協議的運作進行有效拘束。

第三點啟示在于，在中國區域合作的實踐中，由于行政協議的法律性質并不明確，因此已締結的行政協議條文中大都沒有提及法律效力的問題。事實上，行政協議完全有可能會產生外部的效果，將其定性為“行政契約”，僅僅突出了對行政主體能動性的強調，而忽略了對行政相對人的合法權益的保護。應允許相對人可以通過批評、建議、信訪、聽證會、意見座談會等形式參與行政協議的締結過程，通過告知、聽取意見陳述、申辯、提供信息、聽證等行政程序參與行政協議的實施。要制定協議爭端解決機制，解決行政協議實施過程中的問題。

第四點啟示在于，現代社會中的行政發生了巨大的變化，出現了許多新的方式與制度，但《何文》仍局限于某一種方式來觀察行政現象，實難以適應現實的需要。“在從前的行政法學中，曾經著眼于將各種各樣的行為形式切割開來論述其法性質。即所謂局部性考察。但是，在現實的行政中，單獨使用一種行為形式的情形極少，通常是多個行為形式結合起來使用，或者作為多個行為形式的連續而進行的。不將這樣的宏觀過程置于視野，就難以將行政法現象作為整體來把握，并且也不能正確認識個別的行為形式的法效果。”因此，現代的行政法學要關注整體、復數行為、行政過程。對待行政協議的問題亦是如此，可能涉及到行政立法、行政契約、行政計劃、行政協助等方式，這些方式在實現行政任務中不是相互排斥的，而是相互協調并發揮作用的，行政的最終的關注點在于既要實現行政任務，更要保障公民的合法權益。