侵權責任法視野中的生態損害

摘要：“塔斯曼海”案的處理取得較為圓滿的結果，而“松花江重大水污染責任事故”的處理卻遭遇尷尬局面。這證明了行政處罰不能取代民事侵權責任，侵權責任法不應當對生態損害視而不見。侵權責任法雖然不能提供填補生態損害的直接依據，但能夠利用生態損害與傳統損害之間的重疊關系，在填補物(資產性的生態環境組成要素)之所有人的損害時兼顧生態損害。

關鍵詞：生態損害；直接模式；間接模式；恢復原狀；價值賠償

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2010：01.07

一、問題的提出

生態損害雖然具備傳統損害概念的某些特征，卻不是真正意義上的損害。因為它并不是指某個民事主體的權益所遭受的不利后果，而是指人類的行為對生態環境本身的消極影響。侵權責任法是私法，只能對民事主體的人身或者財產所遭受的損害提供救濟，不能直接填補生態損害。無論是《民法通則》第106條第2款規定的過錯責任，還是該法第124規定的無過錯責任，都只能對人身、財產受到損害的單位和個人提供救濟，并未提供填補生態損害的直接依據。也就是說，人類破壞和污染生態環境的行為對生態環境本身所造成的不利后果只有涉及到某個民事主體的人身或者財產，形成傳統損害，才能通過侵權責任法救濟；而且，這種救濟直接針對的是受到損害的民事主體，而不是遭到破壞的生態環境。傳統侵權責任法以人類為中心，關注人的損害，這是不是就表明侵權責任法應當對生態損害視而不見?我們現在面臨以下問題：侵權責任法及其特有的損害填補機制如何適用于生態損害事故?侵權責任法中是否存在兼顧生態損害的賠償機制?

二、生態損害事故中的侵權責任——以2005年“松花江水污染事故”的處理為例

不應當對生態損害事故視而不見，而應當讓生態損害致害人承擔一定的法律責任，這本身似乎并無疑義，但是，侵權責任并非惟一的法律責任。侵權責任法既然以填補傳統損害為中心，不能提供填補生態損害的直接依據，法律能否放棄侵權責任，放棄損害填補機制，僅僅通過行政處罰來制裁生態損害致害人呢?侵權責任法中的損害填補機制對于處理生態損害事故是不是可有可無?

近年來，我國相關實務部門在處理污染事故所遭遇的法律尷尬時一再表明，僅僅用行政處罰的手段既不能填補生態損害，也不足以威懾環境污染責任人，難以預防生態損害事故的發生。以2005年“松花江特大水污染責任事故”為例，國家環保總局根據《中華人民共和國環境保護法》第38條、《中華人民共和國水污染防治法》第53條以及《(中華人民共和國水污染防治法)實施細則》第43條，對責任人一中國石油天然氣股份有限公司吉林石化分公司處以100萬元的罰款。從行政法的角度來看，國家環保總局的這一處罰決定不可以說不嚴厲。根據《水污染防治法實施細則》第43條，對造成水污染事故的排污單位處以罰款的，最高不得超過100萬元。也就是說，國家環保總局對于責任人吉林石化分公司的處罰已經“頂破天”了。但是，這種“頂破天”的行政處罰制裁、震懾和遏制環境違法的作用卻十分有限。

這種用行政處罰來威懾生態損害致害人的做法之所以遭遇尷尬局面，并不僅僅是，甚至可以說主要不是罰款最高限額設定得過低的問題；所以，提高罰款上限或者按日計罰的對策均不能從根本上解決問題。人們之所以對本案的處理不盡滿意，普遍覺得罰款“頂破天”仍便宜了責任人，并不是由于100萬的罰款對于年產值數以10億元計的吉林石化分公司而言不過是“九牛一毛”，而是由于這區區100萬并不能填補吉林石化分公司所造成的生態損害。在本案中，吉林石化分公司給松花江流域局部生態系統所造成的消極影響就是生態損害，填補這一生態損害就意味著要采取一系列的清除和修復措施，盡量使松花江流域的局部生態系統恢復到污染事故未發生的應有狀態。而采取這一系列措施所需的費用又豈是區區100萬元所能濟事的?提高罰款的最高限額，顯然不能從根本上解決罰款數額與生態環境所遭受的生態損害不成比例的問題，再高的罰款上限都可能不及責任人給生態環境所造成的損害；而且，罰款的最高限額如果定得過高也可能違背法律設定罰款最高限額的目的——設定100億的最高限額還不如直接廢除最高限額!

問題并不在于行政處罰，而在于放棄了侵權責任法及其特有的損害填補機制。行政處罰本來就只是針對將來可能發生的損害事故——通過制裁已發生損害事故的責任人來預防潛在損害事故的發生，而不能填補已經產生的損害。填補已經產生的損害是侵權責任法的基本機能，讓破壞和污染生態環境的責任人承擔侵權責任，其實就是讓其填補已經產生的損害。行政處罰和侵權責任具有不同的制度功能，必須相互配合，相輔相成。在松花江水污染事故的處理中，國家環保總局的行政處罰并無不當，《(中華人民共和國水污染防治法)實施細則》第43條規定的法定最高罰款限額也不低。問題的關鍵在于沒有啟動損害填補機制，讓責任人吉林石化分公司在支付罰款的同時承擔以填補損害為目的的侵權責任。民事責任與行政處罰互相配合，罰款法定最高額的問題就能從根本上解決。因為根據損害賠償的原理(全面賠償原則)，責任人承擔責任的范圍原則上并不能事先預定，只能根據損害本身的性質和大小來確定，有多大的損害，就有多大的責任，既不能多，也不能少。

讓破壞和污染生態環境的責任人依據全面賠償原則承擔相應的民事責任既能夠實現行政處罰難以實現的功能，填補已產生損害，還能夠強化行政處罰的震懾、預防功能。在“松花江重大水污染事故”中，承擔恢復松花江局部生態系統所需的巨額費用，再加上支付100萬的罰單，這就足以使吉林石化分公司這樣一個資金實力超強的責任人“一次違法，永無翻身之日”。這樣的處理之后，相信任何一個潛在的責任人都會摒棄通過污染生態環境來節省成本的思維模式。

三、以侵權責任法填補生態損害的模式

一方面，損害填補機制對于處理生態損害事故必不可少；而另一方面，侵權責任法以填補傳統損害為中心，不能提供填補生態損害的直接依據。為解決這個矛盾，許多學者嘗試改造傳統侵權責任法，甚至傳統民法的概念體系，使生態損害融入傳統損害，從而達到以侵權責任填補生態損害的目的。

(一)賦予生態環境主體資格——直接模式

生態損害之所以不能歸入傳統損害的范疇，就在于它并不是某個人的權益所遭受的損害，而是生態環境所遭受的損害。如果賦予生態環境或者生態環境組成要素主體資格，那么，生態損害就完全融入傳統損害之中，適用侵權責任法填補生態損害的障礙也就從根本上被清除了。

既然生態環境或者生態環境組成要素跟自然人一樣具備主體資格，跟我們一樣都成為法律意義上的“人”，那么，破壞和污染生態環境的行為就是在侵害“生態環境”這一民事主體的“人身權”。也就是說，往松花江中排放有毒物質在性質上就與往他人身上倒臟水，甚至潑硫酸沒什么兩樣。這樣一來，侵權責任法中的損害填補機制就能夠直接用于填補生態損害(直接模式)。直接模式中，傳統損害(人的損害)與生態損害之間是包含關系，如下圖：

在“吉林石化分公司爆炸事故”發生后，北京大學法學院汪勁、甘培忠、賀衛方等學者曾試圖代表松花江、松花江上的鱘鰉魚和松花江北岸的太陽島起訴中國石油天然氣集團公司、中國石油天然氣股份有限公司和吉林石化分公司，提出了令被告賠償100億元人民幣用于治理松花江流域污染和恢復生態平衡的訴訟請求。將鱘鰉魚、松花江、太陽島或者整個松花江局部生態系統作為法律主體，這種做法雖然能夠將生態損害變成一種傳統損害，但對法律傳統的沖擊過大——它徹底打破了法律上主體和客體的界限。正因為這種理念和做法與現行的法律體系背道而馳，法院最終沒有受理汪勁、甘培忠、賀衛方等學者提起的訴訟。

雖然法律主體在法律發展的歷史進程中呈現不斷擴張的態勢，許多在過去并不是主體或者不是完全主體的人現在已經理所當然的享有了主體資格，甚至也有非生命的組織體能夠享有主體資格，但是，迄今為止，在現實的法律世界里尚未出現要賦予河流、島嶼和動物以主體資格的跡象。

(二)將生態環境作為客體一間接模式

賦予生態環境(自然)或者生態環境組成要素主體資格在現行的法律體系內存在幾乎不可逾越的障礙。承認這一點，就意味著要接受侵權責任法不能直接用于填補生態損害的現實。生態環境及其組成要素不能成為私法上的主體，能不能成為私法上的客體歸屬于某個主體呢?如果生態環境及其組成要素是歸屬某個主體的客體，那么，環境危害行為人在污損這些客體，造成生態損害的同時，也侵害了它們所屬主體的權益(如物權)，造成了傳統損害(人的損害)。侵權責任法在救濟受害人時就有可能間接地填補生態損害(間接模式)。

1 具備資產屬性的生態環境組成要素

將生態環境本身作為私法上的客體，同樣存在法律上的障礙。生態環境是指環繞著生物界并影響其生存與發展的外部空間和無生命的物質，如大氣、水、土壤和其他無機物質。它是人類共同的財富，并且不能為人力所占有和支配，因而不具備私權(物權)客體的屬性。生態環境所涉及的并不僅僅是某個私人或者某個私人群體的利益，而是全人類共同的利益，甚至是整個生物界的“利益”。如果將生態環境界定為某項私權(比如物權)的客體，在法律上就意味著要將其歸屬于某個私人或者私人群體。從這個意義上說，生態環境與私權客體這兩個概念之間存在內在的矛盾。另外，從操作層面上看，把生態環境規定為某項私權的客體，還會產生無法特定化的難題。

空間、大氣、水、土壤等生態環境組成要素與生態環境一樣，也不具備私權(物權)客體的屬性。但是，這些生態環境組成要素一經特定化，就會由自然狀態轉化為資產狀態，成為物權法中的物，成為私權的客體。自羅馬法迄至近代，尤其是19世紀工業革命以前，土地所有權的行使及于土地的上下，其效力“上達天宇，下及地心”。空間、大氣、水、土壤、栽種于土地上的樹木等生態環境組成要素都是它們所處的那塊土地的組成部分，而土地作為民法上的物(不動產)是所有權(物權)最重要的客體。近代以來，絕對的土地所有權受到限制，許多原屬于土地組成部分的生態要素成為獨立的物。我國《物權法》第136條就是一個重大突破，它使得特定化后的空間成為獨立于土地的物權客體，因而也使空間權成為一種新型的財產權利。除此之外，我國《物權法》還創造性地擴充了傳統民法中物的概念。根據該法第46條至第48條的規定，所有權的客體，也就是民法上的物不僅僅包括土地，而且還包括礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等生態環境組成要素。至于動物，雖然有些國家規定動物不是物，但無論如何，也可以作為私權的客體，法律上相當于物。我國《物權法》第49條甚至規定，野生動植物資源屬于國家所有。

如果生態損害涉及上述具備資產屬性的生態環境組成要素，如土壤、水流、海域被污染，野生動植物死亡，那么生態損害致害人同時也對相關土地的所有人、水流、海域的所有人、野生動植物資源的所有人構成侵權，而且是侵權最典型的形態——侵害他人物權。侵害人向受害人承擔侵權責任，就是填補受害人因此遭受的損害，侵害人在填補受害人的損害時，就有可能同時填補生態損害，因為受損生態環境組成要素與受害人遭受侵害的權利的客體具有同一性。

2 生態損害與傳統損害的重疊

正因為部分生態環境組成要素具有自然和資產雙重屬性，所以，傳統損害(人的損害)與生態損害之間既不是直接模式中的包含關系，也不完全是媒介關系，而是部分重疊關系。首先，傳統損害與生態損害之間不是包含關系。這兩個概念的指向不同，一個指向人，而另一個指向生態環境。只要生態環境不是法律意義上的人，那么，傳統損害就不能完全包含生態損害。其次，將生態損害作為傳統損害產生的媒介也是不準確的。不可否認，在許多情況下，環境危害行為直接作用于生態環境，造成生態損害，然后以此為媒介，間接作用于受害人的人身、財產，造成傳統的環境侵權損害。如某發電廠向大氣排放污染物的行為，最初僅僅作用于生態環境，造成生態損害(大氣污染)，然后通過大氣污染，導致附近居民人身(呼吸道疾病、致畸、致癌等)、財產(酸雨破壞建筑物等)等傳統損害。

生態損害與傳統損害之間既可能是前后產生，二者之間存在引起與被引起的關系(媒介關系)，但也可能是同時產生，二者之間并沒有引起與被引起的關系。媒介關系說將生態損害與傳統損害之間的關系僅僅歸結為媒介關系，忽視了一個重要事實：土壤、水流、海域，野生動植物資源等生態環境組成要素除了具備自然屬性之外，同時也具備資產屬性，是私權，具體說來是所有權的客體。如果生態損害涉及上述具備資產屬性的生態環境組成要素，那么，生態損害和傳統損害就是同時產生的，是同一事物的不同方面，生態損害并不是傳統損害(人的損害)產生的媒介。

3 間接模式的優勢與局限性

與直接模式相比，間接模式要保守得多，它的優勢和局限性恰恰都是由于它的保守。一方面，間接模式接受侵權責任法不能直接用于填補生態損害這個現實，通過填補資產性生態環境組成要素所有人的損害來填補生態損害。所以，它能夠在現有的法學理論和法律框架之內解決問題，而不需要對法律傳統作顛覆性的革命。特別是我國《物權法》擴展了物的范圍，不僅將土地，而且將礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源、野生動植物資源規定為所有權的客體，大大增加了資產屬性生態環境組成要素的范圍，也就大大增加了生態損害和傳統環境侵權損害之間重疊的部分。間接模式的優勢也就更加明顯了。另一方面，間接模式的局限性也是顯而易見的：只有生態損害同時構成傳統損害時，間接模式才能起作用。不是所有的生態環境組成要素都具有資產屬性，也并不是所有的生態環境組成要素都能成為所有權的客體，所以，并非所有的生態損害同時構成了傳統環境侵權損害。如果環境危害行為僅僅導致生態損害，并未導致傳統環境侵權損害，侵權責任法根本不能適用，通過填補受害人的損害間接地填補生態損害的模式(間接模式)自然就沒有發揮作用的余地。即使環境危害行為以生態環境為媒介，間接導致他人損害，間接模式同樣無法發揮作用。在這種情況下，生態損害與受害人遭受侵害的權利所指向的對象并不具有同一性，侵權責任法雖然能夠適用，但它僅僅能夠救濟受害人的人身、財產所遭受的損害，而不能填補生態損害。仍以大氣污染為例：由于大氣并非物權的客體，并不具備資產的屬性，向大氣排放污染物這個行為本身并不直接導致某個民事主體的人身或者財產遭受損害(傳統損害)，而僅僅導致生態損害。如果某發電廠向大氣排放污染物，并未(立即)造成附近居民人身、財產損害，侵權責任法根本無法適用，自不待言。即使該發電廠的排污行為造成了附近居民人身、財產損害，侵權責任法也只能填補該傳統損害本身，而不能填補大氣所遭受的損害。

4 松花江水污染案與“塔斯曼海”案

回到2005年的松花江特大水污染責任事故，根據《物權法》第46條，礦藏、水流、海域屬于國家所有。松花江是我國的水流之一，當然是民法上的物和所有權的客體，具備資產屬性。吉林石化分公司因自己的過錯行為造成松花江水流污染，在造成生態損害的同時，也侵害了國家對松花江這個“物”的所有權，國家當然能夠以所有者的身份要求責任人吉林石化分公司承擔侵害所有權的民事責任。吉林石化分公司要向國家這個特殊的民事主體承擔侵權責任，要采取一系列清除和治理措施或者支付實施這些措施所需的費用，這其中的道理，其實就如同交通事故責任人必須把受害人在交通事故中受損的汽車修好或者支付必要的修理費用一樣簡單。但是，國家在處理該事故的過程中，放棄作為所有人的有利地位，不讓吉林石化分公司承擔相應的侵權責任，而僅僅求助于數額極其有限的行政罰款，確實存在重大失誤!

而在2002年天津市海洋局訴馬耳他籍油輪“塔斯曼海”輪船舶、港口作業污染損害賠償糾紛案的處理上，天津市海洋局根據《海洋環境保護法》第90條第2款，充分利用國家作為海域所有人的地位，向被告英費尼特航運有限公司及其保險人倫敦汽船船東互保協會提出索賠的要求，并獲勝訴。天津海事法院判處兩被告賠償海洋環境容量損失等費用共計995.81萬元。“塔斯曼海”案的處理取得較為圓滿的結果，松花江重大水污染責任事故的處理卻遭遇尷尬局面，再一次證明了行政處罰不能取代民事責任，侵權責任法不應當對生態損害視而不見。

四、兼顧生態損害的賠償機制

侵權責任直接填補的是傳統損害(人的損害)，而不是生態損害。間接模式并不像直接模式那樣，試圖去改變這一點，反而是將其作為至少暫時無法改變的現實予以接受。間接模式的實質就是利用生態損害與傳統環境侵權損害的部分重疊，利用受損生態環境組成要素與受害人遭受侵害的權利的客體之間的同一性，通過填補物(資產性的生態環境組成要素)之所有人的損害間接的填補生態損害。從這個意義上說，間接模式并不是在賠償生態損害，而是在賠償傳統環境侵權損害(物之污損)時兼顧生態損害。那么，傳統侵權責任法在救濟物權人的損害時，有沒有兼顧被污損之物生態功能的法律機制呢?

(一)兩類侵權責任方式

傳統侵權責任法中的賠償方式主要有兩種，一種是價值賠償，賠償義務人只需要補上受害人現有財產與引起賠償義務的事實未發生的應有財產之間的差額就行了；另一種是恢復原狀，賠償義務人必須恢復引起賠償義務的事實未發生的應有狀態，而不能僅僅賠償財產總額的減少。不同的賠償方式代表了觀察損害的不同角度：價值賠償代表了宏觀、抽象的觀察角度，看到的損害只是受害人財產總額的減少，所以只能保障受害人的金錢價值利益；而恢復原狀則代表了微觀、具體的觀察角度，關注侵害行為對受害人財產具體構成的影響和遭受侵害的具體權益事實上所遭受的破壞，所以能夠保障受害人的完整利益。如某煤礦堆放的煤塊被雨水沖到下游，污損下游林地，造成林木大量死亡.土壤堿化、硬結。從宏觀、抽象的角度觀察，該林地所有人所遭受的損害就是污損事故所造成的財產總額的減少，具體說來就是林木減產、土地的市場價值降低等損失。與此對應的賠償方式是價值賠償，也就是說，煤礦主只需支付相應的價值差額就可以了。如果從微觀、具體的角度觀察，受害人種植的林木死亡，林地土壤堿化、硬結，這種事實上的消極變化本身就是損害。煤礦主賠償這種損害就不能僅僅支付相應的價值差額了事，而應當將受污損林地的土壤修整到污損事故未發生的應有狀態，并且補種上林木，也就是所謂的恢復原狀。

根據上述標準，《民法通則》第134條第1款所列舉的主要的侵權責任方式可以分成兩類。一類是保障完整利益的侵權責任方式，如排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、消除影響、恢復名譽等；而另一類則是保障金錢價值利益的侵權責任方式，即賠償損失。不僅如此，《環境保護法》第41條第1款和《海洋環境保護法》第90條第1款也從排除危害和賠償損失這兩大方面規定了民事責任。其中，排除危害側重于保障受害人的完整利益，屬于傳統侵權責任法中恢復原狀這種賠償方式的具體內容；而賠償損失則側重于保障受害人的價值利益，與傳統侵權責任法中的價值賠償相對應。

(二)恢復原狀在兼顧生態損害方面的優越I生

相對于保障金錢價值利益的責任方式(價值賠償)而言，保障完整利益的責任方式(廣義的恢復原狀)在兼顧受損之物的生態功能和間接填補生態損害上具有巨大的優越性。這主要體現在以下3個方面：

首先，以恢復原狀的方式填補損害，無需評估受損之物的價值。這一點在填補因污損生態環境組成要素所造成的損害時尤為重要，因為它們的價值有時是無法評估的。對于無法評估價值的物遭受污損所造成的損害，顯然不能適用價值賠償，而只能求助于恢復原狀。恢復原狀能夠在事實上將遭受污損之物恢復到事故未發生時的應有狀態，同時能夠恢復該物的生態功能，填補生態損害。在松花江水污染事故和“塔斯曼海”輪油污事故中，遭受污損的生態環境組成要素分別是水流和海域，它們根據《物權法》第46條都是國家所有權的客體。水流和海域的價值無法評估，所有人(國家)所遭受的抽象價值損失無法計算，無法適用價值賠償，只能求助于恢復原狀。

其次，以恢復原狀的方式填補損害，能夠保障受害人金錢價值利益之外的其他利益，甚至兼顧大眾的生態利益。一個物除了對于所有人有一定的經濟價值之外，還可能承載一定的精神利益，甚至具有一定的生態功能。在該物遭受損壞時，通過恢復原狀在恢復受損之物的經濟價值的同時，也能夠保障所有人對該物的精神利益，還能夠恢復該物的生態功能；而通過價值賠償卻只能填補所有人財產總額的減少。特別是在具有生態功能的物遭受污損的案件中，遭受污損的物作為物權標的對于物權人的價值和作為生態系統的組成要素的價值可能是不一致的，價值賠償這種賠償方式在關注受損之物的生態功能方面的缺陷尤為明顯。例如，一片林木既是物權法上的物或者物的組成部分，也可能是某一局部生態系統中極其重要的組成要素。毀壞這片林木可能對當地生態環境造成極大的影響，而給林木所有人帶來的損害卻極其有限，甚至還有可能使該所有人受益。一塊土地上的樹木因為公法上的原因(如保護生態環境、自然遺產或者歷史文化遺產)不能砍伐，非法砍伐這些樹木(侵權行為)就可能導致這塊土地價值上漲，當土地上漲的價值超過了被砍伐的樹木的價值時，砍伐樹木的侵害行為在經濟上就可能使土地和林木的所有人受益。在這種情形下，物權人的財產總額所遭受的抽象價值損失和生態環境所遭受的損害顯然是不一致的，以價值賠償的方式承擔侵權責任自然就不能或者說不足以兼顧生態損害。

第三，恢復原狀不僅僅關注受害人抽象的財產總額，而且關注受害人財產的具體構成。所以，在物之污損案件中，最符合受害人完整利益的恢復原狀措施應當是恢復遭受污損之物本身。如果遭受污損之物同時又是生態環境組成要素，承載一定的生態功能，那么，恢復受污損之物的同時也就恢復了它所承載的生態功能，從而實現了間接填補生態損害的目的。相比之下，價值賠償僅僅關注受害人財產總額的減少，只需賠償受害人所遭受的抽象價值損失。在污損之物同時又是生態環境組成要素的情形，以支付一定金錢的方式補上受害人現實財產與“引起賠償義務的事實未發生”的應有財產之間的差額，雖然在一定程度上填補了受害人的損害，但并不沒有恢復受污損之物的生態功能，也沒有填補生態損害。更何況受害人獲得價值賠償后，就對賠償金額享有所謂的“處置自由”，他不一定會將此金額用于恢復受損之物及其生態功能。

(三)擴展恢復原狀適用范圍的法律機制

既然保障完整利益的責任方式(廣義的恢復原狀)在關注受損之物的生態功能上具有巨大的優越性，那么，(廣義)恢復原狀的適用范圍越大，侵權責任法及其特有的損害填補機制在間接填補生態損害方面所發揮的作用就越大。

1 恢復原狀原則——優先適用保障受害人完整利益的責任方式

在處理這兩類侵權責任方式之間的關系時，傳統大陸法系國家，特別是德國法系國家堅持恢復原狀原則。根據《德國民法典》第249條和第251條，恢復原狀的適用優先于價值賠償。也就是說，恢復原狀是承擔侵權責任的首要方式，賠償義務人原則上必須恢復致損事實未發生時的應有狀態，而價值賠償只是在恢復原狀不可能、不足以填補損害、不經濟等情形下例外適用。在上述林地土壤污損事故中，恢復原狀原則就意味著，煤礦主原則上應當以恢復原狀的方式承擔責任，也就是要修整土壤、補種樹木。只有在修整土壤、補種樹木等恢復原狀措施不可能、不足以填補損害、不經濟的情形下，污損事故責任人才能僅僅賠償林木減產、土地降價等抽象價值損失。例如，在林地土壤遭受的污染以現有技術手段無法修整(恢復原狀不可能)、修整林地所需時間過長(恢復原狀不足以填補損害)等情形，受害人就不得不求助于價值賠償。

《民法通則》第134條第1款雖然列舉了承擔侵權責任的主要方式，但并沒有規定它們適用的優先順序。理論和實務中“最主要最基本的侵權民事責任方式”是賠償損失，而不是排除妨礙、消除危險、返還財產、(狹義)恢復原狀等保障受害人完整利益的責任方式。這顯然不利于兼顧受損之物的生態功能和間接填補生態損害。《環境保護法》第41條第1款和《海洋環境保護法》第90條第1款突出排除危害的地位，在兼顧生態損害方面比《民法通則》第124條、第134條第1款有所進步。但是，這一進步因素并沒有得到理論與實務界的重視和發揚。2008年12月23日提請第十一屆全國人大常委會第六次會議審議的《中華人民共和國侵權責任法(草案)》二次審議稿關于侵權責任方式的規定因循《民法通則》第134條，仍然停留在列舉的階段，既沒有在一般意義上，也沒有在環境污染責任領域內突出排除危害、消除危險、恢復原狀等保障受害人完整利益的責任方式，顯然不利于兼顧生態損害。

2 恢復原狀適用范圍的擴展

即使是在堅掙恢復原狀原則的國家，保障受害人完整利益的責任方式(廣義的恢復原狀)也并非一統天下，保障受害人價值利益的責任方式(價值賠償)仍有適用的余地。例如，《德國民法典》在第249條第1款規定恢復原狀是賠償義務人的原始義務，同時也在第251條規定了例外適用價值賠償的情形。這樣的制度設計是平衡侵權損害賠償雙方當事人利益的結果。一方面，受害人有時不得不舍棄恢復原狀轉而求助于價值賠償：恢復原狀在不可能或者不足以賠償受害人的情形，如果沒有價值賠償這種方式的補充，將會對受害人十分不利；而另一方面，如果技術上可以實現的恢復原狀所需費用過巨(不經濟)，賦予賠償義務人放棄恢復原狀，選擇價值賠償的權能似乎更加公正。《德國民法典》的制定者們正是基于這樣的考慮，才在特定情形為價值賠償的適用留有余地。但是，《德國民法典》施行100多年以來，當年的立法者為價值賠償所預留的“空間”正在逐步縮小，而恢復原狀的適用范圍則在不斷擴展。

首先，因為不可能恢復原狀而適用價值賠償的情形越來越少。當然，技術的進步功不可沒，它使得許多不可能的事情變為可能。除了技術上的原因之外，司法實務部門對恢復原狀概念的改造起到了決定性的作用。《德國民法典》立法者們所持的是“事實恢復原狀”概念，僅僅包括返還原物和修理。而在民法典的施行過程中，各級法院逐漸放棄了“恢復受損之物本身”的解釋，有意識地將恢復原狀擴大解釋為“恢復受損之物的經濟功能”。這樣一來，在物遭受污損的案件中，不僅僅修理遭受污損之物是恢復原狀，而且重置與遭受污損之物經濟功能相同的替代物也是恢復原狀。只有在上述兩種恢復原狀都不可能的情況下才有適用價值賠償的可能性。更值得我們借鑒的是，德國民法學界不僅僅關注受污損之物的經濟功能，而且逐漸關注它的生態功能。這就意味著，侵害人在一個地方造成了不可逆轉的污損，可以通過在其他地方重建相似生態功能的系統來實現恢復原狀。

其次，恢復原狀不足以填補損害時可與價值賠償并用。德國聯邦最高法院在解釋適用《民法典》第251條第1款的過程中，發明了并用恢復原狀和價值賠償的機制。也就是說，在恢復原狀不足以賠償受害人時，并不完全排除恢復原狀的適用，而僅僅就不足部分適用價值賠償。以上述林地土壤污損事故為例，補種樹木顯然不足以填補受害人的損害。但這并不意味著，補種樹木這種恢復原狀措施就完全被排除。在恢復原狀不足以填補損害的情形，污損事故責任人仍須實施恢復原狀，只不過在實施了恢復原狀后，還應當就不足部分賠償抽象價值損失，也就是應當賠償新樹與舊樹之間的差價。

第三，在確定恢復原狀所需費用是否超出經濟理性的要求時，充分考慮受污損之物的生態價值。根據《德國民法典》第251條第2款，如果恢復原狀所需費用過巨，賠償義務人有權放棄恢復原狀，通過價值賠償的方式填補損害。《德國環境責任法》第16條和《基因技術法》第32條第7款對于《民法典》第251條第2款的適用做出了有利于恢復生態環境的限制。這兩個條款規定，侵害行為在污損他人之物的同時，也使得自然或者風景一同遭受不利影響的，侵害人應當將之恢復至不利影響未發生的應有狀態，在此等情形下，恢復原狀所需的費用，不能僅僅因為超過受損之物的價值而被認為過巨。

(四)恢復原狀費用的目的性

恢復原狀雖然在保障受害人完整利益方面有一定的優勢，但在實務中也可能給受害人帶來十分不利的后果：恢復原狀是侵害人的義務，受害人為了配合侵害人履行義務，必須把本已遭受侵害人侵害的權益再次托付給侵害人。為了給受害人提供更為周全的保護，有些堅持恢復原狀原則的大陸法系國家賦予受害人自主實施恢復原狀的權能，以對抗惡意的賠償義務人。例如，《德國民法典》第249條在規定了恢復原狀原則(第1款)之后又特別規定，受害人可以自主實施恢復原狀，而實施恢復原狀所需的費用則由侵害人承擔(第2款第一句)。雖然受害人根據法律賦予的權能自己親自掌握恢復原狀的實施，但是，恢復原狀并不是受害人的義務，而仍然是侵害人的義務。所以，《德國民法典》第249條第2款規定的理賠過程，并不是受害人支付費用后找賠償義務人報銷的過程，而是賠償義務人事先提供恢復原狀所需費用的過程。但是，受害人事先拿到恢復原狀所需的費用后也可能并不真正用于實施恢復原狀。這樣一來就產生了一個巨大的法律難題：預先支付的費用是否必須用于實施恢復原狀?在財產損害領域，特別是交通事故造成的汽車損害，德國聯邦最高法院承認受害人對于預先支付的恢復原狀費用有處置自由。也就是說，交通事故的受害人既可以將預先支付的修車費用真正用于修車，也可以賣掉受損汽車，將賠償義務人事先支付的修車費用裝進自己的腰包。承認受害人的“處置自由”顯然不利于間接填補生態損害，因為侵害人所支付的恢復原狀費用只有確確實實地用于恢復受損害的生態要素才具有填補生態損害的功能。所以，德國法律在環境侵權領域拒絕承認受害人對于預先支付的恢復原狀費用有處置自由。《德國環境責任法》第16條和《基因技術法》第32條第7款將賠償義務人事先支付的恢復原狀費用定位為“預付款(Vorschu)”，實際上規定了預先支付的恢復原狀費用的目的性。也就是說，受害人事后必須就“預付款”的使用情況進行匯報和結算，如果他放棄實施恢復原狀，就必須退還“預付款”，而不能將預付款裝進自己的腰包。

我國《民法通則》第134條雖然規定了排除妨礙、消除危險、(狹義)恢復原狀、修理等保障受害人完整利益的責任方式，但并沒有賦予受害人自主實施這些恢復原狀措施的權能。雖然受害人也能自己或者由自己指定的人實施恢復原狀，然后請求侵害人支付所需的費用。但是，支付恢復原狀費用只能被理解為以支付一定金錢的方式來賠償受害人的財產損害，保障的不是受害人的完整利益，而是受害人的價值利益。因此，支付恢復原狀費用在性質上屬于價值賠償，而不屬于恢復原狀。賠償義務人支付恢復原狀費用并不是填補侵害行為所導致的直接損害(如物之污損)，而是填補受害人因為實施恢復原狀所帶來的間接損害(費用損失)。在這種理論框架下，受害人對于預先支付的恢復原狀費用自然沒有所謂的“處置自由”。如果受害人放棄恢復原狀，因實施恢復原狀所帶來的間接損害就不會產生。沒有損害就沒有賠償，受害人就必須退還“預付款”，不能將其放進自己的腰包。

五、結論

行政處罰和侵權責任具有不同的制度功能，必須相互配合，相輔相成。行政處罰通過制裁當前的責任人來預防潛在的損害事故，而侵權責任的首要功能則是填補已經產生的損害。侵權責任法特有的損害填補機制對于處理生態損害事故必不可少。

賦予生態環境(自然)本身或者生態環境組成要素主體資格在現行的法律體系內存在幾乎不可逾越的障礙。侵權責任法不能提供填補生態損害的直接依據。

部分生態環境組成要素是民法意義上的物。如果受損生態環境組成要素與受害人遭受侵害的權利的客體之間具有同一性，那么，生態損害與傳統損害之間就會發生重疊。在填補物(資產性的生態環境組成要素)之所有人的損害時能夠兼顧生態損害。

侵權責任方式可以分為保障完整利益的責任方式和保障金錢價值利益的責任方式。這兩類責任方式中，保障完整利益的(廣義)恢復原狀在關注受損之物的生態功能上具有巨大的優勢。