當前中國《侵權法(草案)》之比較研究

摘要：當下的《侵權法》立法準備工作，只能在已有《草案》的基礎上繼續前進而不能推倒重來，故對比研究這些《草案》的內容并提出完善方案具有重要意義。我國學者對侵權法歸責原則存在不同觀點，《草案》規定亦仁智互現，將來立法應確立過錯責任原則與無過錯責任原則。過錯推定是過錯的認定方法，不是獨立的歸責原則；公平作為法律價值，既是過錯責任與無過錯責任確立的基礎，又是特殊情況下的損失分攤規則，但并非歸責原則。針對具體的侵權責任方式，應適用不同的歸責原則，即適用賠禮道歉或賠償損失的侵權責任方式的。須以責任人的過錯為條件；而適用其他侵權責任方式的，不以責任人的過錯為條件。應當法定化的抗辯事由包括不可抗力、依法行使權利或執行職務、正當防衛、緊急避險、自助行為、受害人同意、受害人過錯、第三人原因。不可抗力是一般侵權責任的免責事由，但能否作為特殊侵權責任的免責事由，則應分別而論。受害人過錯規則的適用范圍應適當擴大，以涵蓋“監護人過錯”及“受害人方面的原因”。《侵權法》是“保護法”，故侵權責任方式不僅包括損害賠償，還包括其他方式；但“消除影響”、“恢復名譽”不宜與“賠禮道歉”并列、“修理”不宜與“恢復原狀”并列為侵權責任形式，“重做”、“更換”是違約責任形式，而非侵權責任形式。應當將危險物品和危險作業進行區分后各自設置相關規則。物致害責任均為無過錯責任，責任人為物的實際管領者。侵權法上的動物致害，應當既包括飼養動物又包括野生動物。損害賠償的趨勢之一是在特殊領域承認懲罰性賠償，侵權法在產品責任領域可以引進懲罰性賠償制度，但懲罰性賠償金額應限制在實際損失的兩倍范圍之內。

關鍵詞：侵權法；草案；歸責原則；抗辯事由；物致害責任；懲罰性賠償

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2010.01

按照立法機關的規劃，要在2010年前，形成與社會主義市場經濟相適應的法律體系。要建成與市場經濟相適用的法律體系，沒有《民法典》是不可能的，因而，《民法典》是中國目前立法機關民事立法的重中之重。本次(新中國成立后的第4次)《民法典》的起草，按照計劃采取了分步實施的辦法。《合同法》、《物權法》分別于1999年和2007年頒布后，立法界與理論界投入了相當的時間和精力著手完成制定中國《侵權法》的這一任務，因為，毫無疑問，《侵權法》會成為將來《民法典》之重要內容(置于債權編或獨立成編)。據我們掌握的情況，到目前為止，已經出現了至少6、7個《侵權法草案》或《草案建議稿》、《草案專家建議稿》，主要有：1.《侵權法一審稿》。即2002年12月九屆全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法》(草案)第八編“侵權責任法”(簡稱《侵權法一審稿》)；2.《侵權法二審稿》。即2008年12月十一屆全國人大常委會審議的《中華人民共和國侵權責任法(草案)》(簡稱《侵權法二審稿》)；3.《梁慧星建議稿》。即中國社會科學院梁慧星研究員領導的課題組完成的《中國民法典·侵權行為法編建議稿》(簡稱《慧星建議稿》)；4.《王利明建議稿》。即以中國人民大學王利明教授作為負責人的課題組起草的《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿》(簡稱《王利明建議稿》)；5.《楊立新建議稿》。即由中國人民大學楊立新教授領銜的課題組完成的《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》(以下簡稱《楊立新建議稿》)；6.《徐國棟建議稿》。即廈門大學徐國棟教授主持完成的《綠色民法典草案》第二編“財產關系法”第八分編“債法分則”第三題“侵權行為之債”(簡稱《徐國棟建議稿》)。

目前，《侵權法》制定工作還在有條不紊地開展。據透露，《侵權法》極有可能在2010年提交全國人大審議通過。我們認為，當下的侵權法立法準備工作，只能在前述草案的基礎上繼續往前走，而不能完全推倒重來。故而，抓緊時間對比研究這些草案的內容，并提出完善方案，具有十分重要的意義。

一、關于侵權法的歸責原則

歸責原則是侵權法理論上的核心問題，也是侵權法立法和司法上的核心問題。我國學者對侵權法的歸責原則體系問題存在不同觀點，至少包括：過錯責任一元說；過錯責任與無過錯責任(嚴格責任)二元說；過錯責任、無過錯責任與公平責任三元說。《侵權法一審稿》第1～2條規定了過錯責任(含過錯推定責任)原則和無過錯責任原則，沒有規定公平責任；《侵權法二審稿》第7～8條規定了過錯責任(含過錯推定責任)原則和無過錯責任原則，并規定了公平責任(第22條)；《梁慧星建議稿》第1543條以“歸責事由”為名，規定了過錯責任(含過錯推定責任)原則和無過錯責任原則，沒有規定公平責任，但在第1636條規定“加害人與受害人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損害”，以此作為“分擔損失的規則”。《王利明建議稿》和《楊立新建議稿》都在第1條(侵權行為一般條款)規定了過錯責任原則和無過錯責任原則，所不同的是《王利明建議稿》還在第5條規定了公平責任。《徐國棟建議稿》沒有規定歸責原則，從“損害賠償”(第1502條)及“侵權行為的一般規定”(第1541～1542條)的內容來看，似乎也確立了過錯責任原則和無過錯責任原則；而且，該《草案》在第1589條(法律適用)規定“處理侵害無名權利的糾紛，可準用本題關于最相類似權利的規定；無此等規定的，適用公平原則”，似乎又承認了公平責任原則。

我們認為，侵權法的歸責原則應當是過錯責任原則與無過錯責任原則。根據《民法通則》第116條第2款和第3款的文義來看，可以說現行法所確立的是以過錯責任原則和無過錯責任原則為內容的二元歸責原則體系。值得注意的是，在十一屆全國人大常委會第六次會議上，法律委員會就《侵權責任法草案》的起草修改經過和主要內容進行匯報時，明確指出“《草案》根據《民法通則》的規定，明確我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則”，并且指明《草案》第7條是關于過錯責任原則的規定，第8條是關于無過錯責任原則的規定。顯而易見，侵權責任法草案采納所謂“二原則說”。

我們還認為，過錯推定和公平原則不是獨立的侵權法歸責原則。過錯推定，只是認定過錯的方法問題。一般情況下，原告須舉證證明被告的過錯，而在某些特殊侵權責任中，由于實行過錯推定，即法律直接推定(假定)被告有過錯，也就無需原告再舉證了。所以，一般過錯責任與推定過錯責任，僅僅是被告的過錯的認定方法不同，前者是原告的證據證明，后者是法律的直接推定，區別僅此而已。所以，過錯推定不是獨立的歸責原則。

近年來學界傾向于認為公平不是一個獨立的歸責原則。所謂“公平原則”，實際上僅僅是在特殊情況下進行損失分擔時的考量因素而已，不宜作為歸責原則對待。此外，楊立新教授詳細闡釋了否認公平責任的理由：第一，《民法通則》關于侵權行為歸責原則都是規定在第106條，但是在侵權責任規定的倒數第2條(第132條)才規定了公平責任，不能說明立法機關是將其作為歸責原則規定的；第二，第132條規定的公平責任的適用范圍是有限的，而且其規定的對造成損害行為人沒有過錯受害人也沒有過錯的情形，并不是嚴格意義上的侵權行為，僅僅是根據具體情形分擔民事責任的規則，不能成為侵權責任的歸責原則；第三，現實中，如果一個人的行為造成他人的損害，雙方就損害的發生都沒有過錯的，適用公平責任往往是不公平的。我們贊同上述理由。此外，我們發現主張公平責任的學者常常是在沒有準確界定涵義的前提下使用公平責任之概念。如孫森焱教授在探討“無過失責任的理論根據”時，又將“公平責任”作為無過失責任的一種提了出來。其實，公平正義是所有法律的基本價值之一，但我們不能把公平列為侵權法的歸責原則，否則就混淆了法律價值與法律原則(或歸責原則)的關系。公平是侵權法的價值，為實現此種價值，在不同領域將確立過錯責任或無過錯責任的歸責原則。無論是過錯責任還是無過錯責任，都是公平價值的要求和體現。從這個意義上說，我們亦不完全贊同李開國教授關于公平是侵權法惟一歸責原則的觀點。

還須特別強調的是，我們認為，歸責原則的研究必須針對具體的侵權行為類型和民事責任的方式，即不同的侵權行為類型和侵權責任方式，在適用時應考慮采用不同的歸責原則，沒有適用于一切民事責任的抽象的歸責原則。在立法上，我們建議在“一般規定”中，規定所有侵權責任之歸責原則的最大范圍(借用數學上的概念可以表述為“并集，Union”)，同時在“侵權責任方式”部分對不同侵權責任方式適用的歸責原則予以區分：民事主體的合法權益受到侵害的，有過錯的行為人或物之管理人應當承擔侵權責任；法律規定不以過錯為承擔侵權責任的條件的，依照其規定；適用賠禮道歉或賠償損失的侵權責任方式的，須以責任人的過錯為條件；適用其他侵權責任方式的，不以責任人的過錯為條件。

二、關于侵權法上的抗辯事由

(一)《草案》對侵權責任抗辯事由的規定

抗辯事由是每一個侵權行為案件都必須面對的問題，因此應放在總則中予以規定。《侵權法一審稿》在第三章“抗辯事由”中集中規定了正當防衛(第21條)、緊急避險(第22條)、自助(第23條)、受害人過錯(第24條)，在其他部分規定了不可抗力。《侵權法二審稿》第三章為“不承擔責任和減輕責任的情形”，規定了受害人過錯(第26—27條)、不可抗力(第28條)、正當防衛(第29條)、緊急避險(第30條)。

《梁慧星建議稿》在“抗辯事由”一節規定了正當防衛(第1556條)、緊急避險(第1557條)、受害人同意及自愿承受危險(第1558條)、自助行為(第1559條)、不可抗力(第1560條)、第三人過錯(第1561條)。《王利明建議稿》規定的抗辯事由有依法執行職務(第18條)、正當防衛(第19條)、自助行為(第20條)、緊急避險(第21條)、自愿承擔損害(第22條)、受害人過錯(第23條)、第三人過錯(第24條)、不可抗力(第25條)、意外事件(第26條)。《楊立新建議稿》關于抗辯事由的規定(第23 32條)與《王利明建議稿》基本相同，只有些許表述上的區別。《徐國棟建議稿》在“責任限制”一節規定了共同過錯(第1523條)、混合過錯(第1 524條)、損益相抵(第1525條)、過失相抵(第1526條)、加害人的請求限度(第1527條)；在“ 責任免除”一節規定了不可抗力(第1528條)、意外事故(第1529條)、緊急避險(第1530條)、體育活動(第1531條)、分洪責任(第1532條)、受害人同意(第1533條)、第三人原因(第1534條)、自助行為(第1535條)、合法原因(第1536條)、認識水平(第1537條)、無力賠償(第1538條)。

對比上述各《草案》的規定，我們認為，分歧主要集中在兩個方面：其一是如何規定抗辯事由的種類?其二是各抗辯事由對侵權責任產生何種影響?我們認為，應當法定化的抗辯事由包括：不可抗力、依法行使權利或執行職務、正當防衛、緊急避險、自助行為、受害人同意、受害人過錯、第三人原因。比較各《草案》所規定的內容，我們認為，在具體規定抗辯事由的時候，需注意的問題主要有二：不可抗力是否可以作為一切侵權責任的免責事由；受害人過錯規則的特殊性。

(二)關于不可抗力

《民法通則》第107條規定，不可抗力是民事責任的免責事由，但“法律另有規定的除外”。疑問在于，不可抗力作為抗辯事由或免責事由的適用范圍?這涉及到對“法律另有規定”的理解，是指法律的積極規定還是消極規定；或者說，是要求法律明確指出不可抗力不能作為某類侵權責任的免責事由才算是“另有規定”呢，還是須法律對某類特殊侵權行為免責事由的列舉中未包括不可抗力即算是“另有規定”呢?

《民法通則》頒行后，關于不可抗力是否可以成為該法第123條高度危險責任之免責事由一直存有爭議。楊立新教授認為，《民法通則》第107條規定的除外內容，應以法律明示規定，沒有明示規定的，應視為受第107條約束，故不可抗力是高度危鹼作業的免責條件。但是，梁慧星教授采用法意解釋的方法，認為不可抗力不能作為免責事由。他指出：同一個高度危險作業責任制度，從蘇俄《1922年民法草案》第404條，到蘇俄《1964年民法典》第454條，到《我國民法草案第四稿》第432條，再到《民法通則》第123條，這樣一個繼受關系，其免責事由從3個減少到一個，顯然不可能出于偶然，而是立法者慎重的政策選擇。

《侵權法二審稿》第28條仍然堅持我國原有法律中的立場。該稿規定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔賠償責任，但法律另有規定的除外”。其他幾部侵權法草案之規定也是大同小異。如果按照這樣的方案來規定不可抗力，將來適用法律時仍然會發生上述爭議。故，這個問題必須先討論清楚，否則立法的相關規定不可能有什么新突破。

我們認為，就現行法的解釋論而言，梁慧星教授采用的法意解釋方法更為可信。“高度危險作業”是危險性工業的法律用語，是指在現有的技術條件下，人們還不能完全控制自然力量和某些物質屬性，雖然以極其謹慎的態度經營，但仍有很大的可能造成人們的生命、健康及財產損害的危險性作業。20世紀初期，隨著科學技術和工業交通事業的初步發展，人類社會遭遇企業事故、交通事故等新型侵權行為。因民法侵權責任以加害人過失為責任構成要件，致許多受害人不能獲得賠償，導致不公正；于是學者提出危險責任理論，認為企業事故和交通事故等新型侵權行為，為工業交通事業本身不可避免的危險。法律的目的不是對于違法行為的制裁而是對所發生損害的合理分擔，因此應采無過錯責任。1922年《蘇俄民法典》第404條正是采納此危險責任理論，使危險事業經營者承擔無過錯責任，同時規定三個免責事由，以資平衡。第二次世界大戰結束后，科學技術和工業交通事業有突飛猛進的發展，在增進人類生活福利的同時，卻造成危害人類生命財產安全的嚴重社會問題，這促進消費者保護運動的高漲，因而民法思想強調國家對消費者的特殊保護。正是基于此種社會情事和民法思潮，1964年《蘇俄民法典》的立法者和我國《民法草案第四稿》的起草人，將高度危險責任的免責事由減少為不可抗力和受害人故意兩個。我國自1980年代初進行改革開放，不久便發生了嚴重損害消費者人身財產安全的社會問題，形成消費者保護運動。《民法通則》的立法者進一步從危險責任的免責事由中刪除“不可抗力”，僅保留“受害人故意”一個免責事由，正是反映了立法者強化對受害人保護的思想傾向。這樣看來，認為第123條僅有受害人故意一個免責事由的解釋意見，符合《民法通則》第123條的立法本意，因此是更正確、更合理的解釋。

我們認為，不承認不可抗力作為危險責任的免責事由，并不會導致對危險作業人的不公正對待。按照現代民法危險責任理論，既然損害之發生是高度危險事業不可絕對避免的，這種損害就應當由高度危險事業經營者自己負擔。這就是自羅馬法以來的“誰獲得利益誰承擔責任”的報償原則。即使該損害的發生是因為不可抗力，也應當由經營者負擔，因為經營者從高度危險作業獲得利益；如果承認經營者可以免責，實際上是受害人承擔了該損害，而受害人是最無辜的，讓受害人承擔該損害是不公正的。法律規定由經營者承擔不可抗力造成的損害，對于高度危險事業的經營者并非不公正，因為經營者可以通過參加保險，將賠償負擔轉嫁給保險公司，或者通過提高商品價格或者服務收費，轉嫁給消費者，最終是由整個社會的全體消費者分擔了不可抗力所造成的損害。可見，《民法通則》第123條刪去“不可抗力”這個免責事由，決不能說是不合理、不公正的。而《鐵路法》、《電力法》和最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》(法釋[2001]3號)規定不可抗力可以免責，倒是會導致受害人救濟無門的不公正結果。

綜上，我們認為，不可抗力是一般侵權責任的免責事由，可以在侵權法總則部分進行規定，但能否作為特殊侵權責任的免責事由，則應分別而論，并在特殊侵權責任中進行特別規定。為了正確適用法律，在《侵權法》總則中的規定可以表述為：因不可抗力造成他人損害的，不承擔侵權責任，但法律專門就特殊侵權責任之免責事由進行列舉而未包括不可抗力的除外。

(三)關于“受害人過錯”及“擬制的受害人過錯”

1受害人過錯

民法理論認為，受害人過錯是侵權責任的抗辯事由。關鍵是，在立法上應當如何予以規定?《侵權法一審稿》第24條和《侵權法二審稿》第26條規定：受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的侵權責任。《梁慧星建議稿》沒有將“受害人過錯”規定為抗辯事由，而是在第1631條規定了過錯相抵規則(受害人對損害的發生也有過錯的，可以依受害人的過錯程度，減輕直至免除加害人等的民事責任。受害人對損失的擴大有過錯的，對擴大的損害部分負責)。《王利明建議稿》第23條規定：受害人因自己的過錯造成損害的，行為人不承擔民事責任，但法律另有規定的除外。《楊立新建議稿》在第29條規定：受害人因自己的故意造成損害的，行為人不承擔侵權責任。受害人因自己的過失造成損害，行為人沒有過錯的，不承擔侵權責任：但法律另有規定的除外。《王利明建議稿》和《楊立新建議稿》在規定受害人過錯的同時，又都規定了“過失相抵”規則。《徐國棟建議稿》第1524條[混合過錯]規定：在受害人亦有過錯時，行為人只就自己的過錯承擔賠償責任；第1526條[過失相抵]：受害人對損害的發生或擴大也有過失的，確定損害賠償數額時應從中扣除此等過失帶來的損失。

比較以上草案中的規定，我們認為，關于“受害人過錯”作為抗辯事由，須注意以下幾個要點：(1)受害人過錯的表述問題。《侵權法一審稿》第24條、《侵權法二審稿》第26條、《徐國棟建議稿》第1524條和《民法通則》第131條一樣，都把該規則表述為“受害人對于損害的發生也有過錯的”，“可以減輕侵害人的民事責任。”我們認為，此種表述是不準確的。一旦表述為“受害人對于損害的發生也有過錯”，受害人過錯規則的涵義就應當理解為“侵害人有過錯”，“受害人也有過錯”。但這樣一來就把此條的適用范圍局限于過錯責任領域，顯屬不當；(2)在民法上，“受害人過錯”規則，又被稱為“過錯相抵”規則，因而我們不贊同《王利明建議稿》和《楊立新建議稿》同時規定“受害人過錯”和“過錯相抵”。實際上，這兩個建議稿的規定都出現了前后矛盾的現象。《徐國棟建議稿》雖然在表述上竭力避免矛盾，但仍然沒有能夠避免重復的弊端；(3)受害人過錯，對被告責任的影響問題。一般而言，受害人之故意，可以使被告免責，而受害人過失，只能使被告減責。《侵權法一審稿》、《侵權法二審稿》和《民法通則》把受害人過錯一概規定為減責事由不準確；《王利明建議稿》把受害人過錯一概規定為免責事由，同樣不準確；相較而言，《梁慧星建議稿》第1631條和《楊立新建議稿》第29條的規定更為妥當。此外，受害人過錯在特殊侵權案件中應當發生何種效果，應當優先適用特別法的規定。

基于上述認識，我們認為，可以將侵權法中的“受害人過錯規則”設計為：受害人對損害的發生有過失的，可以減輕賠償義務人的民事責任，但法律另有規定的除外；侵權人因故意或者重大過失致人損害，而受害人只有一般過失的，不得減輕賠償義務人的民事責任；在無過錯侵權責任中，如受害人能夠證明賠償義務人有過錯的，則賠償義務人不得主張減輕其責任；因受害人的故意造成損害的，受害人不得要求行為人承擔侵權責任。

2 擬制的受害人過錯

我們主張，“受害人過錯規則”之適用范圍應適度擴張到“擬制的受害人過錯”。在我國法院受理的“公雞啄傷3歲小孩案”中，法院判決公雞的飼養人承擔賠償責任；但同時適用《民法通則》第131條，減輕了被告的責任。在本案，受害人是3歲小孩，沒有行為能力和意思能力，無所謂過失，“但法官考慮到受害人雖然談不到有過失，受害人的監護人卻有過失，他采用了擴張解釋的方法，擴張‘受害人過失’的文義，將監護人過失包括到‘受害人過失’當中。”在我國臺灣地區，理論界也有人持此種觀點：法定代理人有過失時，似應予以斟酌而使有過失相抵之適用，此蓋以法定代理人與被害人利益共同，如不許過失相抵則其不公平較諸準許過失相抵時為甚，且準許過失相抵更有促使法定代理人盡監督義務之功能。我們根據“公雞啄傷3歲小孩案”體現的司法經驗以及祖國大陸和臺灣地區部分學者的見解，建議規定監護人過錯亦發生減責或免責之效力。

此外，我們還建議規定：如果損害的發生與受害人存在密不可分的客觀關聯時，人民法院可以決定適當減輕賠償義務人的民事責任。我國過去發生過此種案例：原告舌頭后面有個良性腫瘤，由被告醫院進行腫瘤切除手術。但手術后，原告受到嚴重損害，原來醫生把原告的甲狀腺給切除了。醫生犯錯的主要原因是原告的甲狀腺“器官異位”。這種“器官異位”的患者很少，據說不到1‰的比例，這在當時全國還沒有哪位醫生碰到過此種病例。一審法院按照《醫療事故處理辦法》第18條之規定，判決被告支付經濟補償金4 000元。二審法院依據《民法通則》第106條第2款認定被告構成侵權，判決被告賠償500 000元。再審法院依據《民法通則》第131條規定的過失相抵規則，改判被告賠償250 000元。需注意的是，《民法通則》第131條規定的過失相抵規則在本案本來是不能適用的，因為“器官異位”并非原告的“過錯”使然。但著名民法學者梁慧星教授主張，應當對《民法通則》第131條進行目的性擴張，以減輕本案被告的過錯，才符合公平正義之要求。查《民法通則》第131條之目的，“是使當事人各自承擔自己方面的原因導致的損害，在判決結果上使雙方利害關系達到公平合理的狀態”。“本案雖然不在過失相抵規則的適用范圍之內，但對本案適用過失相抵規則，符合《民法通則》第131條的立法目的，因此，我們可以直接依據其立法目的，適用該條裁判本案。”筆者贊同梁慧星先生的意見，即把《民法通則》第131條所規定的“受害人過錯”根據制度目的擴張“受害人方面的原因”，進行法律漏洞的補充。如此次制定《侵權法》時，直接規定“因為患者一方的原因而發生不良后果”的，醫療機構可以主張免責或減輕責任(到底是減輕還是免除責任關鍵是看醫方是否有過錯)，以新法補充舊法之漏洞，如此，將來法官就無需再以“目的性擴張”進行法律漏洞之填補了。

三、關于侵權責任方式的問題

(一)關于損害賠償以外的責任方式

《侵權法一審稿》第4條規定的侵權責任的方式有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產；(五)恢復原狀；(六)修理、重作、更換；(七)賠償損失；(八)消除影響、恢復名譽：(九)賠禮道歉。《梁慧星建議稿》第1626條規定，承擔侵權的民事責任的方式主要有：(一)賠償損失；(二)停止侵害；(三)消除危險、排除妨害；(四)返還財產、恢復原狀；(五)賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。《徐國棟建議稿》規定的責任形式包括：損害賠償、停止侵害、排除妨害、修理、更換、賠禮道歉、具結悔過、恢復名譽、消除影響、消除危險。其他《草案》的規定與《梁慧星建議稿》相同。

如何規定侵權責任方式，涉及到如何認識民事權利的保護方法以及侵權法與物權法、人身權法、知識產權法等法律的關系。我們總體的思路是，物權法、人身權法、知識產權法等是規定各種民事權利的法律制度，侵權法是規定這些權利受到侵犯時應當如何救濟的法律制度。前者是“權利法”，后者是“保護法”。在這種思路指導之下，我們建議規定的侵權責任的方式，不僅包括損害賠償，還包括其他方式。在這一點上，我們贊同《民法通則》已確立的責任形式。這樣規定以后，將來的民法典就無需在《物權編》單獨規定物權請求權，也無需在其他部分或其他單行法(從現在的多數意見來看，《專利法》、《著作權法》、《商標法》等知識產權法仍然會采用單行法的形式，而不會完全納入民法典)中規定類似的請求權。

《侵權法》或《民法典》是否沿用《民法通則》的立法模式，在理論界是有不同看法的。我們贊同魏振瀛教授等學者的觀點，認為：《民法通則》中民事責任的規定，使民事責任成為一項重要的民法制度。近20年來的司法實踐證明效果是好的，這是我國民法的精華，不是糟粕，應當納入民法典，不應當拋棄。具體理由如下：(1)符合我國立法慣例中形成的立法技術要求；(2)適應我國改革開放和社會發展的需要；(3)《民法通則》選擇了與《德國民法典》不同的立法模式，其理論根據是“侵犯權利的后果是責任”；(4)《民法通則》與《德國民法典》的理論根據并不矛盾，因為權利人的請求權，正好對應義務人的責任；(5)考察其他國家或地區的立法，侵權責任形式，也未必只有損害賠償一種，還有其他的責任形式，民事責任和損害賠償責任的關系是屬概念和種概念的關系，即民事責任包括損害賠償但不限于損害賠償；(6)可以有效避免制度的重復設置。

(二)關于“消除影響”、“恢復名譽”、“修理”、“更換”和“重做”

《民法通則》施行以來，我國習慣于將“消除影響”、“恢復名譽”與“賠禮道歉”并列為民事責任形式，前述《草案》也都這樣規定。但我們認為，將“消除影響”、“恢復名譽”與“賠禮道歉”并列為民事責任形式的做法并不妥當：(1)“消除影響”、“恢復名譽”似乎是日常生活用語而不是法律術語，不宜在立法上使用；(2)消除影響、恢復名譽強調的是目的，而賠禮道歉則是為了實現這一目的可得采用的手段，目的性的術語和手段性質的術語不宜并列為民事責任形式；(3)如果名譽被侵害，通過司法機關確認侵權的事實(否定性評價)，并判令被告賠禮道歉或賠償損失，則事實上已經實現了消除影響、恢復名譽的目的，無需將消除影響、恢復名譽規定為責任形式。

此外，“修理”是“恢復原狀”時可得采取的具體措施之一，亦不宜與“恢復原狀”并列。而“重做”、“更換”是違約責任的形式，而非侵權責任的形式。

綜上，我們認為，侵權責任的基本形式為：停止侵害；消除危險；排除妨害；返還財產；恢復原狀；賠禮道歉；賠償損失。

四、關于物致害責任的問題

(一)物致害責任之“制度射程”

近現代民法上均承認，物致人損害時應由物的照管人承擔責任。在法國，“由物引起的責任”是指，對無生命之物負有“照管”義務的人，因該物給第三人造成損害，依據不可反駁的法律推定而應當承擔的侵權責任。這屬于對物致害承擔責任，屬于特殊侵權責任，故各國民法一般設置特別規則。這里所稱的“物”，包括動產也包括不動產，但需注意的是：第一，《法國民法典》第1384條第1款(被解釋為“由物引發的責任”)所指的“物”，是指無生命之物，原本不包括動物在內，但后來法律解釋多將其擴張至動物；第二，動產和不動產的上位概念是“物”，而“物件”僅指動產，故動產和不動產是不能統稱為“物件”的。

我們注意到，《侵權法二審稿》第11章為“物件致人損害責任”，第10章為“動物致人損害責任”，而第九章高度危險責任也涉及到物(危險物)致害責任，與《侵權法一審稿》的規定基本雷同。此種規定，不僅沒有正確使用“物件”的概念，并將“物件”和“動物”并列，未能跟上法律解釋的腳步，且不符合漢語習慣。《王利明建議稿》第3章(侵權的類型)第1節之標題為“動物和物件致人損害”，《楊立新建議稿》第3章(過錯推定的侵權行為)第6節之標題為“物件致害”，二者均沒有注意到物件不包括不動產這一事實。相對準確的是《梁慧星建議稿》和《徐國棟建議稿》：《梁慧星建議稿》第66章(準侵權行為：無過錯責任)第1節之標題為“物造成的損害”；《徐國棟建議稿》第3章(特殊侵權行為)規定了被管理的人、物造成的損害(第1590條)、動物致害責任(第1595條)、建筑物致害責任(第1596條)以及竹木之準用(第1597條)。

我們主張，物致人損害的侵權責任，除了一般規定外，還應規定動物致人損害、建筑物致人損害、樹木致人損害、堆放物致人損害、廢棄物和拋棄物致人損害、危險物品致人損害。

(二)是否應當區分危險物致害與危險作業致害

什么是危險作業?我國《民法通則》第123條采用“列舉+概括”的方式界定危險作業，即“高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業”。我們認為，其中，“對周圍環境有高度危險的作業”抓住了危險作業的本質特征，但“易燃”、“易爆”、“劇毒”、“放射性”是對危險物品的列舉，不是對危險作業的列舉，只有當“易燃”、“易爆”、“劇毒”、“放射性”的物品處于供應、運輸等過程中才屬于危險作業。故，我們認為，應當將危險物品和危險作業進行區分后各自設置相關規則。

危險作業致害責任的規定，應先設置一般規定，再規定典型的危險作業。在一般規定中，為了易于理解并防止“掛一漏萬”，我們認為，《梁慧星建議稿》第1606條的規定殊值贊同，即把危險作業以不完全列舉的方式界定為“建筑活動以及操縱機械裝置等危險作業”。除了一般規定外，《梁慧星建議稿》還規定了以下幾種危險作業致害：公共場所施工致人損害(第1607條)、高壓輸電線路及高壓設施致人損害(第1608條)、核設施、核材料致人損害(第1610條)、經營石油、液化氣(天然氣)致人損害(第1609條)。我們認為，《梁慧星建議稿》的列舉較為科學，可以借鑒。另外，高速運輸工具致害等，也屬于危險責任，但我們傾向于單獨規定，因而無需規定于“危險作業致害責任”這一部分。

《王利明建議稿》在“危險活動致人損害”一節規定了以下內容：危險責任一般條款(第101條)、遺失危險物致害(第105條)、拋棄危險物致害(第106條)、依法由國家所有的危險物致害(第107條)、非法占有人管領下的危險物致害(第108條)、公眾場所施工活動致害(第109條)、公眾集會致人損害(第110條)、民用核設施致害(第111條)、民用航天器、航空器致害(第112條)、鐵路事故(第113條)、高壓致害(第114條)、高空作業致害(第115條)、高度危險物致害(第116條)、運輸中的高度危險物致害(第117條)、占有高度危險物致害(第118條)。《王利明建議稿》的規定存在兩個不足：第一，沒有區分危險物致害責任和危險活動致害責任，與該節標題“危險活動致人損害”矛盾：第二，區分標準不一致，極易導致法律適用困難。

《楊立新建議稿》第4章第2節為“危險活動和危險物責任”，包括：危險作業致人損害(第111條)、高壓輸電線路及高壓設施致人損害(第112條)、易燃、易爆、劇毒、放射性等危險物品致人損害(第113條)、民用核設施、核材料致人損害(第114條)、民用航天器、航空器致害(第115條)。顯然，《楊立新建議稿》與《王利明建議稿》相比具有邏輯清晰、規定明確之優勢。

《徐國棟建議稿》在第3章“特殊侵權行為”之下，規定了危險作業致害責任，包括高度危險責任(第1599條)、核責任(第1600條)、高科技責任(第1601條)。第1599條是一般規定，第1600條、第1601條是特殊規定。其中，第1599條的規定與《民法通則》第123條的規定基本一致，僅僅是在列舉危險源時增加了“快速傳染”一項。自然，《徐國棟建議稿》也延續了《民法通則》的局限性，即不區分危險物責任和危險作業責任。

(三)無過錯責任原則

物致害責任均為無過錯責任，責任人為物的實際管領者，可能是所有人或占有人、管理人等，關鍵是看誰實際控制著物、控制著物之風險。物之實際管領者據不可反駁的法律推定而應當承擔的侵權責任，如欲免責只能通過證明損害是由于受害人過錯或不可抗力而引發。故而，我們不同意《侵權法二審稿》第82條、第84條、第86條、第87條關于實際管領者能通過證明無過錯而免責的規定。

(四)動物的范圍

關于動物致害侵權責任中的“動物”的范圍，各國或地區民法典多直接稱為“動物”，如法國、德國、意大利、瑞士、荷蘭、我國澳門地區等。在美國，《侵權行為法(第二次)重述》第504條中，使用的是“放牧牲畜”(Iivestock)的術語，但美國學者則認為，盡管野獸不屬于“放牧牲畜”，但野獸的所有者和占有者應對其所致損害承擔嚴格責任，包括野獸逃跑而對他人的人身損害。我國《民法通則》第127條規定的是“飼養的動物”。《梁慧星建議稿》(第1600條)和《徐國棟建議稿》(第1595條)亦然。《王利明建議稿》第139—142條規定了“飼養的動物致害”、“受國家保護的野生動物致害”、“拋棄、遺失、逃逸動物致害”、“馴養的野生動物回歸自然后致害”等幾種情況。《楊立新建議稿》第122—125條也規定了相同的內容。《侵權法二審稿》規定了“飼養動物”(第78條)，同時又對“烈性犬等動物”(第79條)、“動物園的動物”(第80條)進行了特別規定。后3個建議稿的規定，看起來內容很豐富，但存在標準不統一且未涵蓋所有動物的弊端。

我們建議將來侵權法規定的動物致害，既要包括飼養動物，又要包括野生動物。理由是：(1)順應動物致害責任立法的國際趨勢；(2)考慮我國野生動物致害的客觀情況。在我國出現過野生動物致人損害的情況，尤其是歸國家所有的野生動物致害的現象時有發生，我們認為都應當由動物所有人或管理人承擔責任；(3)避免不同動物傷人法律后果不同的局面。現行的《野生動物保護法》存在的缺陷之一就是欠缺野生動物致人損害救濟制度。關于國家保護的野生動物致人損害的補救措施，該法沒有對補償的具體條件和標準做出規定，也沒有規定補償資金的來源途徑、保障措施和補償糾紛的處理方式。這必然導致在保護野生動物的法律環境中對人的保護不周，而受害人受到不同動物的傷害可得主張的權利也會不同，這顯然是很荒謬的!基于上述原因，我們認為，應在侵權法上規定，歸國家所有的野生動物致人損害時由國家有關部門代表國家承擔侵權責任；同時，在修改《野生動物保護法》時，應對因野生動物所受損害賠償救濟的資金保障、責任主體、條件、范圍、標準等進行進一步規定。

五、關于產品責任中的懲罰性賠償問題

(一)損害賠償的趨勢：開始在特殊領域承認懲罰性賠償

根據損害賠償的功能的不同，可以將其分為補償性賠償與懲罰性賠償。懲罰性賠償的目的是對加害人或其他賠償義務人進行懲罰、遏制，從而彌補補償性賠償責任威懾與遏制不法行為功能不足的缺陷。在大陸法系民法中，原本沒有懲罰性賠償一說。歐洲大陸國家多數不承認懲罰性賠償，在法國法上就有所謂“懲罰性損害賠償金的禁止取得原則”。在大陸法系看來，“英美侵權法中所踐行的懲罰性損害賠償金是一種偏離民事責任制度的東西”。

我國臺灣地區設有懲罰性賠償制度。祖國大陸地區的懲罰性賠償制度，主要體現于《消費者權益保護法》第49條和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條。《消費者權益保護法》第49條在中國民法上有重大意義，它打破了大陸法系民法關于民事責任制度從來的理論和原則。它把民事責任變成了賠償加懲罰。……但“該條的立法目的，就是針對假冒偽劣和缺斤短兩，就是制裁這類情況特別惡劣的侵害消費者利益的行為，絕不是針對一般的產品質量問題。一般的產品質量問題，法律上有瑕疵擔保責任制度”。由此可見，我國已經引進了英美法上的懲罰性賠償制度，只是該制度的特殊性決定了它有特定的適用范圍，不能盲目擴張到整個民事責任領域。

在我國當前社會情勢之下，懲罰性賠償制度具有某種特殊的制度價值。固然，行政責任、刑事責任亦可實現懲罰之目的，但是負有特定職責的國家機關常常缺乏追究其他主體之法律責任的激勵，而有關監督機制又未必能夠發揮良好的作用。所以，法律上的行政責任、刑事責任制度在很多時候未能發動，以至于使法律制度的目的難以實現；相反，如在私法領域規定懲罰性賠償制度，由成千上萬的受害人拿起法律武器與此類違法犯罪行為斗爭，對受害人而言，有激勵，也無需監督；對人民法院來說，必須受理懲罰性賠償案件并做出有利于受害人的判決。我國《消費者權益保護法》頒布以來，由于消費者頻頻援引第49條“為權利而斗爭”，對于假冒偽劣、缺斤短兩等現象的遏制和打擊作用是十分明顯的。此種法律實踐再次證明，懲罰性賠償制度至少在一定時期和在一定領域內還是十分必要的。

(二)《侵權法(草案)》的規定

在我國制定《侵權法》的過程中，是否應當以及應當如何建立懲罰性賠償制度，存在較大爭議。與此對應，《草案》之規定各不相同——《侵權法二審稿》第45條：明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人生命、健康損害的，受害人有權依法請求懲罰性賠償。《梁慧星建議稿》第1634條：故意侵害他人生命、身體、健康或具有感情意義的財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金。《王利明建議稿》第96條：因生產者、銷售者故意或者重大過失使產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害的，受害人可以請求生產者、銷售者給予雙倍價金的賠償。《楊立新建議稿》第107條：生產者、銷售者因故意或者重大過失使產品存在缺陷，或者明知制造或者銷售的產品存在缺陷可能造成他人人身、財產損害卻仍然將其銷售，造成他人人身、財產損害的，受害人可以請求生產者、銷售者在賠償實際損失之外另行支付不超過實際損失2倍的賠償金。《楊立新建議稿》第47條第2款：侵害未成年人的性利益，造成嚴重損害的，可以請求懲罰性賠償金。《徐國棟建議稿》第1634～1636條：對于故意侵害他人人格權并造成嚴重后果的行為，法院除判決賠償受害人的損失外，還可判決行為人向受害人支付與損失額成倍數的懲罰性賠償金；懲罰性賠償金一般為全部損失額的1至3倍；懲罰性賠償金歸受害人所有。

(三)《草案》的分歧及評述

1 適用范圍及條件《梁慧星建議稿》第1634條置于“侵權的民事責任”一章，按照法律之體系解釋方法，似可認為懲罰性賠償制度適用于侵害生命、身體、健康或具有感情意義財產之侵權責任領域。按照文義解釋，適用條件為“故意”、“侵害他人生命、身體、健康或具有感情意義的財產”、“損害”。根據《楊立新建議稿》的規定，懲罰性賠償制度適用于產品責任領域及侵害未成年人性利益的案型。產品責任領域適用懲罰性賠償制度的條件為：產品存在缺陷；生產者或銷售者有故意或重大過失；造成人身或財產損害。此外，在滿足以下條件時亦可主張懲罰性賠償：侵害未成年人性利益；造成嚴重損害。《徐國棟建議稿》規定懲罰性賠償制度適用于侵犯人格權領域，適用條件是：故意；侵害人格權；造成嚴重后果。根據《王利明建議稿》第96條之規定，懲罰性賠償制度僅適用于產品責任，且需滿足以下要件才能適用：產品存在缺陷；生產者或銷售者有故意或重大過失；造成人身或財產損害。按照《侵權法二審稿》之規定，懲罰性賠償制度僅適用于產品責任領域，其適用條件為：故意；造成他人生命、健康損害。

我們認為，民事責任應以補償為原則，以懲罰為例外，故在某一領域建立懲罰性賠償制度必須要有十分正當的理由。只有在特定情況下，對于具有明顯惡意且造成生命、健康損害后果十分嚴重的行為，才可以考慮適用懲罰性賠償，對于一般的侵害人身或財產，不能主張懲罰性賠償。尤其是，一般性的侵害人身或以任何方式侵害特定意義財產，“不能同時適用懲罰性賠償和精神損害賠償”。故，我們贊同《王利明建議稿》的規定，把懲罰性賠償制度局限于產品責任領域。但同時，我們主張把懲罰性賠償制度適用的主觀要件限制為故意。

2 懲罰力度關于懲罰性賠償的“懲罰”力度，草案中有的未規定，僅表明可以懲罰的立場，有的則明確規定一定上限，如實際損失的3倍或實際損失的1至3倍、雙倍價金等。我們認為，懲罰性賠償制度畢竟是例外，又考慮到民事主體之間的平等性，建議懲罰的力度不宜過大，不要試圖以民事責任實現所有法律責任之功能。具體來說，可以借鑒并改造《消費者權益保護法》第49條之規定，把懲罰性賠償金額限制在實際損失的2倍范圍之內。

基于上述理由，我們主張將產品責任中的懲罰性賠償制度設計為：生產者、銷售者因故意致使產品存在缺陷，或者明知產品存在缺陷可能造成他人損害卻仍然進行生產或銷售，造成他人人身損害或具有感情意義的財產損毀的，受害人可以N求生產者、銷售者在賠償實際損失之外另行支付不超過實際損失1倍的懲罰性賠償金。