侵權構成要件的不法性功能論

摘要：違法性是大陸法系侵權法保護范圍的“調節器”、法律秩序的“信號燈”，并在規范層面對侵權責任形態多樣化、特殊責任構成和違法性阻卻有重要意義。對違法性要件之取舍，我國侵權責任立法應結合侵權法的發展趨勢、價值取向和體系構成作出選擇。

關鍵詞：侵權；違法性；功能；責任構成

中圖分類號：DF522

文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2010.01.05

引言

作為侵權責任構成要素的違法性是一個高度不確定的規范性概念，它是指“通過違反命令或者禁止規定的行為，產生為法所不承認的法益侵害或者危險之結果。”早在舊中國從《大清民律草案》到民國時期《民法典》，“違法性”一直為一般侵權行為(責任)的一個構成要件。新中國的《民法通則》第106條第2款雖然沒有言及違法性，但權威解釋認為從“侵害法律所要保護的利益”中，完全可確認行為的“違法性”是侵權責任的構成要件。最高人民法院在1993年的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第7條明確將違法性作為侵權責任的構成要件，2001年的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》也在不同的條文中出現了“非法”的字眼，獨立的違法性要件躍然紙上。

但我國正在進行的侵權責任立法，極有可能割裂將違法性作為獨立責任要件的傳統。目前立法草案對違法性作為獨立要件采取否定意見。其主要理由是：第一，隨著過失客觀化和行為不法說的出現，過失和違法性的標準趨同化，都以違反一般注意義務為標準，違法性應為過錯吸收；第二，違法性的判斷標準具有模糊性，不易把握，增加了救濟的難度；第三，在危險責任中，區分過錯和違法性是沒有意義的，因為危險責任的承擔既不取決于行為人的過錯，也不取決于違法性。本文無意直接討論違法性要件獨立與否的命題，而是著力進行違法性功能與價值的整體研究。筆者意欲通過對違法性的功能剖析，闡釋其在大陸法系及我國侵權法理論構架和司法適用中的作用，以襄助我國侵權責任法立法的選擇。

一、侵權法保護范圍的“調節器”

在侵權法構造中，違法性要件的首要任務是劃定侵權法的保護范圍。法律秩序規范確立的行為義務固然保障了一定的權益，但同時也限定了行為人的自由行為的空間。侵權法的任務在于“界定人與人之間的權利范圍，在此權利范圍內，人們可以發展其個人自由，謀求自己的利益”。而確立怎樣的侵權責任構成要件，就反映了法規范在一般人類相互間關系上對于違法性的認識與規劃。侵權構成的違法性要件的確立，可劃定行為的自由空間，保障行為人在不損害法律保護的權益的前提下，追求自身利益的自由。

從比較法上看，違法性要件是侵權法保護范圍的“調節器”。侵權法上，有損害即應救濟的提法雖然符合自然正義的理念，但若付諸實踐則必然會不恰當的擴大侵權法調整范圍，形成對市民生活自由的迫害。以“不得損害他人”(nemlnem laedere)這一類義務為核心的侵權責任構成，除非通過某種機制限制保護范圍，否則將使得侵權責任漫無邊際，人人動輒得咎。這樣的原則不過是一個虛構的“幽靈”，對確定侵權法保護范圍和行為人的自由活動空間毫無幫助。《德國民法典》第一草案侵權法一節的開頭部分(第704條第1段)本來仿照《法國民法典》規定“因故意或過失之不法行為而致他人損害者，對因其行為所生之損害負賠償義務”，但第二次起草委員會為了限制責任的漫無邊際，認為有必要將違法性要件精確化，以免出現有損害即有賠償的災難性后果。為了保障行為自由，通過客觀事實的成立去指明違法性的存在，故《德國民法典》通過小總則的方式，以違法性宣示了侵權法的保護范圍：一是直接侵害行為，間接侵害和不作為僅在有明文規定的情況下才能認定違法性(違法性的行為區分功能)；二是絕對權的損害才能導致賠償，對合同權利以及精神損害通常不予調整(違法性的利益區分功能)。

《日本民法典》第709條將此兩點予以教條式承繼，規定：“因故意或過失侵害他人權利者對因此產生的損害負賠償之責。”在日本立法過程中，有學者認為侵權法的調整范圍過于狹窄，建議修改為“因故意或者過失給他人造成損害者”。但起草者認為，這里的權利，不僅指財產上的權利，還包括廣泛的生命、身體、名譽、自由等權利，侵權行為法是保護已經存在的權利的法益，并不是由此創設新的權利；并且社會生活中損害涉及他人的情況時有發生，但如果刪除該部分就會完全“沒有邊際”(得以認定的侵權責任的范圍過于寬泛)。由此，即便是侵害了尚未確定為權利的利益，仍然屬于自由競爭的范疇。權利侵害這一要件，顯然具有了從背后保護活動自由(自由競爭)的功能。權利侵害作為侵權行為的成立要件，這里并沒有要求不法，但即便按照第709條本身來看，權利侵害本身應該被評價為不法；而“大學湯案”的判決，被評價為替代權利侵害要件確立違法性要件的具有劃時代意義的判決。“從權利侵害變更到違法性的根據，實質上是我們的法律感情，形式上是德國民法的規定。”隨著日本民法的現代化，侵權法通過判例擴張了違法性的范疇，即不但權利侵害屬于違法性，即便法律上被保護的利益之侵害，也構成違法。只不過前者權利侵害可直接推定，而后者則利用相關關系予以認定。由此，第709條變更為“因故意或者過失侵害他人權利或者法律上被保護的利益之人負有賠償因此造成的損失的責任。”這既是違法性通過判例被固定下來的表現，也是違法性對調整范圍擴張的結果。

侵權法保護范圍的擴大是近年來侵權法發展的顯著趨勢，這是危機四伏的現代社會的必然反映，也滿足了人們對法律秩序安全價值的需求。這既對違法性提出了挑戰，也從違法性的現代進程中獲得了強有力的支撐。

(一)對法益的篩選

通過違法性對權益進行擴張性區分保護是現代侵權法的新發展。在權益保護和行為自由范圍劃定之際，一般要考慮權利性質的四個方面的要素：位階的高低、輪廓的清晰度、社會典型的公開性和與他人正當權益發生沖突可能性的大小。依據上述要素排列，基本人格權，如生命權、健康權和自由權等享有較高的地位，有形財產權和無形財產權的地位稍微低一點，純粹經濟上利益和純粹非財產利益屬于更低一個層次。一般而言，生命、健康和自由等人格權和有形無形財產權等有較為明確的邊界，具有社會典型性，容易識別和判斷。對于行為人而言，尊重他人的絕對權不會增加行為負擔，從而在權益保護和行為自由之間找到了平衡點。就合同上的權利而言，其內容在個案中各有不同，權利的外延整體上不明確，因此合同上的權利分量輕、地位低。純粹經濟上利益因為還沒有形成權利，其他人正當競爭的權利必須同等地得到保護，因此，純粹經濟上利益只有在十分有限的情況下得到保護。而純粹非財產利益的，如免受他人行為侵害或者威脅的利益保護，受到更為嚴格的限制。如果對外延不甚明確的利益給與廣泛保護，則勢必將人們的行動自由被限制在一個不合理的范圍，因此，違法性對此的認定要謹慎得多。對法益的保護不但是靜態區分的，同時權益還在更為縱深的層面進行著動態擴張，違法性在此的權衡發揮著法律進化的功能(Rechtsfonbildung)。其一，傳統絕對權的外延擴張。如健康權，身體健康傳統上以身體疾病作為判斷依據；而現在認為包括身體和心理兩個方面，因此，即便身體機能完全和正常，若造成精神損害，同樣為健康權所涵蓋。其二，框架權(Rahmenrecht)成為侵權的對象。一般人格權和營業權在德國法上屬于《德國民法典》第823條第1款的“其它權利”范疇，但其與一般的其它絕對權利不同，其性質上為框架權。此類權利法律雖然要采取保護之立場，但其欠缺絕對權的若干要素，即所謂缺失“社會形態的顯著性”(Sozialtypischen∞fenkundigkeit)。正因為如此，框架權僅能通過個案方式界定保護范圍，而不能獲得一般性保護。其三，除了人身權外，非絕對性財產權益的擴展保護也如火如荼進行之中。現代社會財產權利的類型日益廣泛，特別是無形財產權利的多樣化成為現代社會的突出現象。對于符合絕對權范疇的權益，應通過推定違法性進行違法性判斷；而對于處于生長發育過程中的權益，例如顧客權、信息權、域名權和形象權等應個案認定，通過具體的違法性判斷處理侵權法在此的擴張。

值得注意的是，有學者認為上述權益范圍的擴張是違法性失范的體現。因為沒有社會典型性，因此，即便存在相應的侵害行為，也不能說違法性已經指明；況且是否構成侵害，在許多情況下是結合行為的方式與內容來認定的，而不是遵循先侵害后不法再過錯的路線。對于缺乏典型性的權益，不可能如同絕對權一樣認定違法性，但并不意味著不需要違法性或者違法性在此不能發揮作用。侵害或者危險造成之后，法院通過法律秩序的基本精神，通過個案予以解決。當個案確定非絕對權的法益應受到保護時，實際上擴展了法律保護的范圍。在具體操作層面，違法性借助一般注意義務的理論(二元的行為不法論)，將具體探討在此有無注意義務以及是否違反了注意義務，該違法性判斷將從法秩序的角度得出行為是否被允許的結論。個案衡量既是一個利益衡平的過程，也是一個創設規則的過程。在法律最前線，違法性要件的作用不是僅僅依據法秩序進行消極的評價，它還發揮積極的權利型塑作用，從而發揮法律進化的功能。

(二)違法性對行為規制的擴張

從違法性行為區分的角度來看，結果不法論與直接侵害相對應，隨著行為不法論的采用，違法性評價可以延及間接侵害與不作為侵害絕對權益，因應了現代危險社會對安全價值的期待。

間接損害是指那些在被侵害客體自身之外由其引發的受害人其他利益的不利，直接損害則是指通過侵害行為在被侵害的客體自身產生的一些不利的變化，以及這些不利變化在客體自身的進一步發展形成的負擔。例如，甲過失地毀損了乙的汽車，汽車車體的毀損使客觀價值喪失就是直接損害，而乙因不能使用汽車必須支付的交通費用屬于間接損害。間接危害絕對權的行為僅對絕對權具有間接的危險，必須通過其它的媒介或者經過一定的時間后，才會造成絕對權損害的消極后果。與直接侵害不同的是，行為在此損害結果發生過程中并不是最后的重要條件，而是以被害人自己或第三人或外部時間等其它條件(如自然力，如空氣、水、土壤、風力等)作為損害鏈條中最后的重要條件(如制造并銷售汽車、農藥、食品和藥品，從事高速運輸工具駕駛等)。這些間接危害絕對權的行為，由于在一定程度上為具有社會相當性的行為，故為法規范所允許。但該種行為畢竟是具有一定危險發生的可能性，因此行為人應負擔危險防免之義務(Gefahrvermeidungspflichten)。此處的危險，是指超出法規范所允許的危險；此處的義務，也就是一般注意義務(Verkehrssicherungspflichten)。由此可知，法規范對于間接侵害絕對權的態度就是，允許該種行為，并在一定范圍內允許其對絕對權益產生一定程度的危險，但該行為人負有防止此等危險繼續升高，進而防止其超越法律所允許的范圍的行為義務。違反此種一般注意義務，并因此造成超越法規范所要求的危險，此時該間接危害絕對權益的行為始具有違法性。由此，借助二元的行為不法論的評價，間接侵害被納入到違法性的評價體系之下。

對于不作為，除了故意背俗和法律有明確規定外，傳統結果不法論認為其不會產生違法性也不會有侵權責任。基于個人主義思想，應避免因此造成對人行為自由的限制，而行為自由是侵權法的基點，也是我們法律、社會秩序絕對必要的基礎。在此場合行動自由應優于法益保護。只有在作為侵害的情形下，法益保護才優于行為自由。但在行為不法論角度來看，作為與不作為不過是一個行為的一體之兩面，在防止危險發生和避免損害結果方面二者并無差異。若在個案中法官通過利益衡量，只要認定在某種情形下行為人有注意義務，而行為人又沒有采取相應的防免措施，則應認定其行為沒有達到法秩序的要求而具備違法性。

有學者認為，一般注意義務的引入，使得本來調整直接侵害的第823條第1款也調整間接侵害等，不法性的行為區分功能基本失去了意義。一般注意義務的本意在于限制部分自由，提高法秩序的交易安全水平。但與其將此界定為不法性的行為區分功能喪失，毋寧說這是現代違法性主導下的新的里程碑：即現代侵權法通過不法性提高了法秩序的安全需求，擴張了保護的范圍。具體而言，不法論從傳統的結果不法向行為不法的轉變，將行為不法作為判斷違法的標準，能夠彈性處理間接侵害和不作為案型下的權益侵害問題，從而在限制部分自由的前提下，提高了法律秩序的安全水準，增大了保護法益的范圍。當然，一般注意義務起到了基礎性的作用。

總之，如果一個國家或者地區的侵權法以高度概括的詞句認定所有損害均需要得到救濟或者均得不到救濟，則無需違法性來界定法益保護和行為自由的范圍。反之，只要侵權法想要達到權益保護范圍和行為自由空間的某種程度的平衡，則無論如何都需要違法性或者功能相當的機制予以調整。就此而言，違法性無疑是侵權法保護范圍的“調節器”。

二、法律秩序的“信號燈”

違法性是行為與法律秩序(Rechtsordnung)的矛盾。違法性在民事制度中廣泛存在，侵權責任、違約責任、絕對權請求權和正當防衛制度中都離不開違法性的判斷。就侵權法而言，法律要獲得基本安定的法律秩序，須通過要么禁止某些行為，要么保護某些法益的方式確立要保護的權益或者行為范式，并在滿足基本安全價值的前提下，給予行為人一定的行為自由的空間。顯然，通過兩種手段的運用，立法者和司法者努力建立起合乎自身需要的特定法律秩序。而所謂違法性，不過是將侵權行為置入特定的法律秩序的框架下得出的否定性評價罷了。質言之，違法性就是對現行法律秩序的反動。當然，違法性作為特定法律秩序的信號燈，除了依據法律秩序及其基本精神評價特定的行為合法與非法的警示功能之外，還能夠通過違法性評價標準，照亮行為人行為的向度，激勵行為人積極預防損害發生。

1 違法性的評價功能

按照評價法學的觀點，立法者和法律適用者的活動終歸是未然的發展過程，處于中心地位的應當是在各種法律規范和法律適用中表現出來的價值判斷。對違性的評價，除了被評價的個人利益或者團體利益之外，立法者尚須考慮一般的秩序觀點、交易上的需要以及法的安定性的要求。立法者如何評價不同的利益、需要，其賦予何者優先地位，凡此種種都落實在法律規定中，亦均可透過其規定，以及參與立法程序之人的言論，而得以認識。評價法學承認了秩序的價值或者規范精神的價值，對不法行為的評價不僅應依據其損害某種權益的結果，而應結合法秩序的倫理規范及其精神加以評價。所謂評價，“從根本上說是一種對意動傾向的表達，對需要的表達。”法律對不法行為的評價不僅應包括利益衡量，同時也應包括對秩序、安全等抽象價值的關懷。它以利益衡量為基礎，同時兼顧人們對社會生活的安全、秩序等的基本預期。

對于違法性的判斷基準，理論上有形式違法性和實質違法性兩種觀點。形式違法性是指行為與明文法規相抵觸，違法是指否定法，即違反客觀的法秩序本身。將違法性解釋為違反實定法規，沒有說明違法的實質。相應地，實質的違法論認為，違法性的實質不僅是違反法律的明文規定，而且是指違反整體法秩序的精神目的，即對整體法秩序的違反是對作為法秩序基礎的社會倫理規范的違反。“違法行為者，因違反法律之根本精神、破壞法律秩序，故法律予以一定制裁之行為也。”它不僅包括違反法規侵害權利的行為，還包括違反公序良俗，侵害利益的行為。與形式違法性相比，實質違法性更能清楚說明違法性的判斷基準乃法律秩序基本精神。違法是侵權行為的基本屬性。從侵害行為或者法益損害到賠償責任之間，不能沒有違法性(法秩序)評價的環節，否則，賠償責任便失去了正當化的理由。因此，但凡一個侵害行為，如果不能在特定的法律秩序基本精神下評價為違法，不可能承擔民事侵權責任。換言之，產生任何損害或者危險的行為，若沒有經過違法性評價，則不可能直接與過錯相聯系，更不可能承擔賠償責任。由此可見，違法性評價是侵權責任的“試金石”，它對于侵權構成具有基礎性意義。

(三)違法性的教育功能

積極的違法性評價具有權利創設機能，有利于法律秩序新陳代謝；而消極的違法性評價則滿足了對法秩序的安定性要求。法律秩序的建立和鞏固，為發揮違法性的教育功能奠定了基礎。

具體的違法性的判斷標準是行為人是否違反了一項禁止為某種行為的禁止性規定，或者其行為是否威脅到法律試圖在或大或小的范圍內予以保護的權利和利益。這些特定權利或者利益，與禁止性義務一起，無非向行為人傳遞依法行事的信息。這些信息經過人類行為交往的轉化，演變為行為的準則，從而引導行為人的行為，凸顯侵權規范對人們行為的引導功能。此外，通過個案確立起來的一般安全注意義務，雖然其不具有一般性適用的普適性，但在特定情形下法院通過個案利益衡量和價值判斷確立了行為義務，該義務如果反復出現，則無異于在此領域或者范圍確立了行為規則，具備了規范性的特征。作為一個理性的行為人，必然會遵從該行為規則。由此，個案確立的一般注意義務也會對行為人具有指引作用。

(四)違法性的預防功能

法秩序或規范給人以明確的指引，必然反射作用于行為人的行為，預防損害發生。但此種一般意義上的預防是教育機能的必然結果。除了上述引導功能之外，此處的違法性的預防功能，是指違法性以行為時點為判斷基準而帶來的行為人主客觀方面的積極變化。傳統的“結果無價值”論是在客觀的事態發生之后進行事后的確認。根據這種思路，違法性判斷的時間基準是結果而非行為時，違法評價總是事后的，屬于針對已然發生的違法所采取的對應措施。相反，行為不法論判斷違法時點所掌握的時間基準是行為時，其重視通過揭示行為時點的違法、適法的界限來發揮違法性判斷自身的提示機能、告知機能，以回應法律秩序的要求，同時規范地、積極地進行一般預防。例如，汽車的駕駛者發現其車前有行人而緊急剎車，但還是軋了行人。這種情況下，首先應就采取緊急剎車這一行為之前的情形考慮行為的違法性。為了回避碰撞這一結果必須要停止汽車的運動，但除了采取緊急剎車外沒有其他的方法，因此，這種情形下沒有違反注意義務(違法性)。但這并非最終的結果，此情況下必須進一步追溯因果鏈條。這樣一來，如果駕駛者出現了向旁邊看這一“行為”，則在其之前的情形中，再次考慮注意義務是否成立(違法性)。在該情形下，為了回避結果必須要注意前方，且此種要求是可能的，所以經過上述判斷后，確定了注意前方的義務；由此肯定了駕駛者的違法性。如上所述，形成確定違法性的基準的情形是從現實中發生的結果導出的，但對該情形中的注意義務是否成立(違法性)的判斷，并不是從事后的立場考慮，而是必須從事前的立場考慮，即危險必須是可預見并且是可回避的。在日本法上稱為違法性判斷溯及地移動‘…。

違法性判斷的時點選擇為行為之時，實際上是從預防法學的立場看待問題的。這就要求行為人主客觀方面積極努力預防損害結果的發生，因此行為不法論下的違法性，支持一般的預防論，而且強調積極的、規范的一般預防。在行為不法論看來，侵權責任是行為規范的效果展示，侵權責任的目的是矯正破壞的規范，維持規范并將之作為社會交往遵循的標準。之所以說是“一般”的，在于侵權責任的效果指向所有人；而之所以說是“積極”的，是因為侵權責任的效果不在于威懾，而在于訓練公眾的規范意識和對法的認同感，從而穩定、強化因侵害行為受到破壞的秩序和信賴。

三、規范層面的獨立要素

違法性在規范層面的功能在于其在具體的責任形式以及違法性判斷方面具有不可或缺的作用。其中預防性保護措施的繼受，對雇用和監護等特殊侵權責任構成，以及違法性阻卻事由的正當化說明等均有相當重要的意義。

(一)預防請求權

如果沒有造成損害結果，但危險已經存在或者必將出現，則損害的到來只是時間問題，對此，侵權法賦予人們賠償請求權但卻不提供相應的機會制止即將發生的損害是令人難以接受的。如果一個國家不授予其發源在“損害尚未發生的期間內”基于當事人的申請提供法律保護的職權，則這個國家就未盡法律保護的義務。在兩大法系的多數國家和地區，針對不動產、商業利益和非物質性人格權等，均采取了預防性保護措施。《荷蘭民法典》第3：269條甚至設立停止侵害行為請求權的一般條款，而在奧地利、葡萄牙情況大致相同。英國法確認，“沒有任何理論上的論據能說明，為什么不能制止一切侵權行為的重復和繼續發生而發出禁令呢?”

預防性措施通常可以分為廣義的自助行為和預防請求權。自助屬于違法性阻卻的事由。預防請求權通常為不作為請求權，而積極地作為的請求權僅在足夠充分的利害關系中才能得到支持(《荷蘭民法典》第3：303條)。常見的預防請求權也稱為絕對權請求權，包括停止侵害、消除危險和排除妨礙等。它們產生于絕對權本身，并服務于絕對權的完整性要求。與損害賠償請求權相比，它們不以實際損害的發生為要件，而是以防止損害產生、擴大或重復發生為目的；更為重要的是它們也不以行為人有過錯為要件。在侵權法以預防為中心價值取向的前提下，預防性保護措施獲得了相當的正當性。因為在現實生活中，總有一些損害是無法消除、無法彌補的。但無論涉及到何種利益，法院的簡易程序均以即將發生的行為客觀上是不法的和對當事人的影響不是輕微的為前提。對于妨害預防請求權而言，只要受保護的絕對權或者法益受到威脅即為不法。若危險或者妨害是合法的，遭受不利的人就應該容忍。由此可見，預防請求權的行使，在沒有損害、沒有過錯的情況下，若缺少違法性要件則可以輕易發動，法律秩序的正當性難以實現。

(二)雇用和監護等特殊侵權構成

違法性對于雇傭責任和監護責任等特殊侵權構成具有不可或缺的作用，以實現特殊的立法政策。例如《德國民法典》上的為事務輔助人而負擔的責任(第831條)，對事務使用人在實施侵害行為無需其存有過錯，這樣可防止使用他人的人雇傭無責任能力的事務輔助人，并增加受害人獲得賠償的機會。在監督義務人的責任中(第832條)，對未成年人或者精神上或者肉體上需要監督之人的侵害行為，并不要求其過錯，從而防止監督人利用被監督人無過錯的特點侵害不特定第三人的利益，增加受害人獲得賠償的機會。在《德國民法典》中，對831、832條的不法性的要求是條文明確規定的，如果在侵權構成要件中除去違法性，則上述精巧的設計恐怕是難以實現的。

(三)違法性阻卻事由

不法性是將那些“適法的和不具有過錯的”行為篩選出來，從而直接排除責任的認定。常見的違法性阻卻事由包括正當防衛、緊急避險、自助行為和受害人同意。前三者針對的是直接侵害的行為，排除權利人反向行為的違法性。如果抽去不法性，則它們無從安置。有學者認為，它們可以和過錯考察聯系起來，構成過失的阻卻，即侵害行為是有權而為之，行為人沒有過錯的意思。上述說法是不能成立的。從正當防衛的角度來看，反向行為人的侵害行為與受害人遭受的侵害兩個事實之間存在因果關系，行為是故意為侵害行為是非常明確的。不承擔責任的理由，無非是正當防衛的動因在于保護正當權益。正當防衛是法秩序所允許的，它不需要躲避不法，相反是矯正法律秩序的手段之一。緊急避險是在法益區分的原理下，對較大或者優位價值的保存行為，對于法律秩序的維系也是不無益處的。自助行為的正當性在于，例外情形下的自助彌補了法治社會權力機關救濟的不足。前述三者在符合法律秩序基本精神和價值取向下，阻卻了行為的違法性，即法律在特定情形下允許行為人導致損害的發生，是為違法性被阻卻，與過失無關。

關于受害人同意，有學者認為，從對內而言，受害人同意的討論重點在于同意是否基于充分的信息和意志自由而作出的，即是否構成知情同意。這就需要行為人提供完整、充分的信息，并在意志自由的狀態下獲得受害人的同意。如在一個女病人為了毒癮保持與醫生的性關系的情況下，或者一個女孩輕信合唱團領隊關于發生性關系可以改善嗓音的謊言，只能說明行為人是有過錯的。就對外而言，民法上受害人同意雖然不能直接適用法律行為理論，但加害行為仍然需要進行與民法有關乘人之危和違背善良風俗的情形類似的權衡。如果此處獲得一個相對否定的評價，仍然可以認定行為人的過錯。上述對內和對外的考察，顯然將受害人同意歸置于過錯的范疇，脫離了違法性的視野。但從對內的是否構成同意的考察之中，在沒有充分和完整的信息或者在意志不自由的情形下，受害人并不存在同意或者因欺詐、脅迫等有瑕疵的同意，既然都不構成同意或者有瑕疵，顯然不能阻卻違法性，而應按照故意侵權行為處理，而此處的故意侵權中當然存在違法性評價的問題。就對外關系而言，在受害人完全同意的前提下，行為人的“加害”行為還需要接受善良風俗的外部考察，但此處顯然不是針對行為人個體的過錯的考察，而法律秩序的評價，此處剛好說明違法性評價的不可或缺性。

總之，受害人同意正當化的根據是受害人在法律以及善良風俗的限度內對自己的合法權益的處分，無論從對內還是對外關系看，都不可能脫離違法性而與行為人過錯相聯。

四、結語

在我國侵權立法過程中，對于侵權責任構成中是否有違法性要件的一席之地，存在一定的爭議。立足于大陸法系侵權責任法，違法性對于侵權法基本方法論、體系構成和責任構成有相當的價值。但違法性能否成為侵權責任的獨立要素，還需要結合侵權法的發展趨勢、價值取向和體系編排等諸多因素作通盤的考慮。