論錯誤拍賣第三人財產的法律效力

摘要：依據不同的強制拍賣性質學說，錯誤拍賣第三人財產的法律效力有所不同。從拍定人與第三人之間的利益權衡來看，“私法說”和“公法說”均有所失衡。強制拍賣的性質上應采用“公法說”，拍定人系原始取得拍賣物的所有權，這是維護公益、保障拍賣公信力之所需，但是，全面采用“公法說”并不符合我國國情。它有過分保護拍定人利益而犧牲第三人利益之虞。我國應當在堅持采用“公法說”的前提下，對“公法說”進行局部修正，以合理協調拍定人與第三人之間的利益關系。

關鍵詞：強制拍賣；公信力；利益權衡；執行異議；異議之訴

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2010.01.14

一、問題的提出

設甲基于對乙的執行名義申請強制執行，執行機關誤認丙的財產為乙所有，拍賣給丁。在此情形下，丁是否取得拍賣物之所有權?應否因丁系善意或惡意而有所不同?如丁未能取得所有權，可對誰主張何種權利?就作為真正所有權人的丙而言，其是否喪失拍賣物之所有權?若丙曾在拍賣程序中提起異議之訴但被駁回，是否會產生不同的效果?如丙喪失所有權，可對誰主張何種權利，以資救濟?以上問題均涉及錯誤拍賣第三人財產的法律效力。

強制拍賣是執行機關基于公權力，對債務人的財產予以變價分配，以實現債權的一種方式，其對象應是債務人已被查封、扣押的責任財產，對于債務人以外的第三人的財產，原則上不得拍賣。執行機關在實施執行時，需審查判斷執行標的物是否確為債務人所有。對此，最高人民法院2004年《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》(以下簡稱《執行拍賣規定》)第10條明確要求，“執行人員應當對拍賣財產的權屬狀況、占有使用情況等進行必要的調查，制作拍賣財產現狀的調查筆錄或者收集其他有關資料”，以避免對債務人以外的第三人的財產權利造成損害。

然而，執行標的物是否確為債務人所有，執行機關只能做“必要的調查”。這里的“必要的調查”，僅是一種形式上的審查，即從外觀上判斷執行標的物大致屬債務人所有，即可執行。一般情況下，執行機關是依據《物權法》上的物權公示原則來進行審查的，即按照動產的占有狀態，或者不動產、特定動產的權利登記狀態，判斷執行標的物的所有權歸屬。但是，在執行實務中，執行機關有時無法確切辨認財產的所有權歸屬，從而出現對債務人以外的第三人的財產錯誤執行的情形。這是由于一般動產無登記制度，只能根據占有狀態來確定動產的權利歸屬，有時不易判斷為何人所有，如有些放在債務人處的財產是以所有權保留方式進行買賣，所有權尚未轉移給債務人；在債務人下落不明的情況下，更無法準確作出判斷。就不動產而言，雖有登記制度為其權利公示方式，但不動產登記本身也可能出現登記錯誤的情形，這也難免發生將第三人不動產誤為債務人財產予以拍賣的情形。

為了保護第三人的合法權益，2007年修改后的《民事訴訟法》第204條賦予第三人(案外人)在執行過程中提出執行異議與異議之訴的權利，這在一定程度上降低了第三人財產被錯誤拍賣的可能性，但該條文本身尚存在不少亟待解決的問題，無法完全避免執行機關錯誤拍賣第三人財產的情形出現。

若執行機關誤將第三人財產拍賣，將會產生何種法律效力呢?我國現行法律、法規對此缺乏明確的具體規定，執行實務中由此引發的違法違紀現象時有發生，對第三人的權益保護尤為不利，給執行工作帶來了諸多負面影響。執行機關誤將第三人財產予以拍賣，其法律效力如何，是強制拍賣理論中的一個核心問題。它不僅與強制拍賣的性質緊密相關，而且涉及債權人、債務人、拍定人、第三人等多方主體的利益調整。依據不同的強制拍賣性質學說，錯誤拍賣第三人財產的法律效力相去甚遠。本文擬對此核心問題展開分析檢討，以拍定人與第三人的利益保護為中心，嘗試就如何認識強制拍賣的性質、如何平衡拍定人與第三人的利益，提出合乎程序法和實體法基本要求的解決方式。

二、“私法說”下錯誤拍賣第三人財產的法律效力

“私法說”認為，強制拍賣系私法行為，屬于買賣合同的一種，拍賣公告為買賣的要約邀請，應買申請為買賣要約，拍定表示則為買賣承諾。依“私法說”，強制拍賣的效力與私法上買賣合同的效力完全相同。

(一)拍定人的法律地位

依“私法說”，強制拍賣為私法上的買賣，買賣中繼受取得的原理即適用于強制拍賣，拍定人通過拍賣而取得的拍賣物所有權屬于繼受取得?；凇盁o論何人，亦不能將大于自己所有的權利移轉他人”的原則，被繼受人并不享有的權利，繼受人不能取得；因此，在第三人財產被拍賣的情況下，拍定人原則上不能取得拍賣物所有權。依“私法說”，拍定人能否取得拍賣物所有權，關鍵在于拍賣物是否為債務人所有。若拍賣物屬于第三人所有，不論該第三人在執行程序中有無提起異議之訴，提起異議之訴是否申請停止拍賣程序，法院就其申請是否準許，其拍定原則上均失去效力，拍定人不因執行法院發給權利移轉證書而取得該拍賣物所有權。在拍賣程序終結后，第三人可對拍定人提起回復所有權之訴，以追回被拍賣的財產。

若被拍賣財產屬第三人所有時，拍定人并非一律不能取得拍賣物所有權。就私法上買賣而言，即使出賣人對標的物不享有所有權，如其所為的出賣行為構成無權處分，在買受人為善意的情況下，尚有適用善意取得制度的可能。在“私法說”下，既然認為強制拍賣與私法上的買賣無異，則也應有善意取得制度的適用。亦即在拍定人為善意的情況下，縱使拍賣標的物非債務人所有，基于善意取得制度的適用，拍定人可取得拍賣物所有權，從而有助于增進拍賣的效果，促進拍定人地位的安定。

在拍定人不能取得拍賣物所有權時，如何對拍定人的合法權益予以救濟，是一個極富爭議的問題。“私法說”有如下不同見解：

其一，主張拍定人享有權利瑕疵擔保請求權。根據私法上的買賣規則，若標的物不屬出賣人所有，而為第三人所有時，形成權利瑕疵，買受人可對出賣人主張權利瑕疵擔保責任。若將強制拍賣視為私法上的一種買賣，處于買受人地位的拍定人即可向出賣人主張權利瑕疵擔保。但是，在強制拍賣法律關系中，何人為出賣人?是執行機關?還是債務人?抑或債權人?對此也有各種不同觀點。執行機關系國家機關，其若承擔責任，應屬國家賠償范圍，而國家賠償責任有其特殊的構成要件，與私法上的權利瑕疵擔保責任有質的區別，故由執行機關承擔權利瑕疵擔保責任的見解難以成立?！八椒ㄕf”的主流觀點是將債務人視為出賣人，認為拍定人可對債務人主張權利瑕疵擔保責任。但這也存在諸多問題：強制拍賣為執行程序中的一部分，無法離開執行程序而獨立存在，若將債務人視為出賣人，強制拍賣與民法上的拍賣究竟有何差異?被拍賣財產并不屬債務人所有，為何仍以債務人為出賣人?即便強令債務人承擔權利瑕疵擔保責任，也不符合當事人的利益：就債權人而言，其可以拍賣第三人財產而受清償，顯非合理，并且可能造成債權人隨意申請查封拍賣第三人財產的有違公平正義的現象大量出現；就債務人而言，因第三人行為而強迫其對拍定人負債務不履行責任，并因發生清償效力，導致喪失對債權人原可主張的各種抗辯，亦屬不利；就拍定人而言，即便認可其可向債務人行使權利瑕疵擔保請求權，但債務人既已被強制執行，資力有限。此項請求權行使的結果，很可能僅為一紙債權憑證，并無實益，這顯然對拍定人也不公平。有鑒于此，有論者認為，若“私法說”的基本理論正確，在堅持“私法說”的前提下，似可將債權人視為強制拍賣的出賣人，在錯誤拍賣第三人財產的情形下，由債權人承擔權利瑕疵擔保責任，將使問題較易解決，并符合事理。但如此解釋，也有不能自圓其說之處：此見解的前提，是認定債權人為出賣人，但在拍賣程序中，拍定前后債權人可參與分配，如有多數債權人時，到底以誰為出賣人?拍定后始加入者為何也成為出賣人?況且，債權人也可以應買和承受，如認其為出賣人，將使出賣人與買受人同一，理論上也難以說明買賣合同的成立。

其二，主張拍定人享有不當得利返還請求權。此不當得利返還請求權，是向債務人主張，還是向債權人主張，也有爭議。但無論如何，不當得利請求反還權的成立，必須基于“無法律上的原因”，致使一方受損害一方獲利益。依“私法說”，強制拍賣為私法上買賣之一種，如此，無論是將債務人視為出賣人還是將債權人視為出賣人，在拍賣的買賣合同尚未解除之前，并非“無法律上的原因”，即使解除，也僅發生恢復原狀的問題，并不產生不當得利問題。

其三，主張拍定人享有侵權損害賠償請求權。有觀點認為，如果拍定人受損害是因債權人錯誤申請查封造成的，若債權人就查封錯誤有故意或過失，應對拍定人負侵權損害賠償責任。然而，侵權責任的成立須以侵害他人權利為前提條件。債權人錯誤申請查封債務人以外的第三人的財產，侵害了該第三人的權利，應構成侵權行為；但對拍定人而言，拍定人支付了價金卻無法取得拍賣物所有權，其財產損害，尚未構成侵權責任意義上的權利侵害，故拍定人對債權人主張侵權損害賠償，缺乏法律依據。退一步講，假設認可侵權行為成立，若有他人參與分配，各債權人均受分配，仍由申請查封的債權人負侵權損害賠償責任，也有失公平。

采“私法說”的國家及地區，就拍定人的權益救濟問題具體做法有異，但基本上是綜合運用了上述多種救濟方式。例如，在法國，強制拍賣的效果基本上類似于私法上的買賣，在拍賣物屬第三人所有時，拍定人不能取得拍賣物所有權。依法國判例及多數學者意見，債務人為拍賣程序中的出賣人，認為在本來意義上應由債務人對拍定人負權利瑕疵擔保責任。但由于多數情形下債務人處于無資力狀態，僅此不足以保護拍定人，為此，承認拍定人采取下述3種救濟手段：(1)尚未支付拍賣價金時，可拒絕支付；(2)如已支付價金，對受價金分配的債權人可依不當得利請求返還所分配價金。但受領者的抵押權等登記因受領而被消除的，不得請求返還；(3)債權人就有瑕疵的標的物進行拍賣程序有過失的，拍定人可依侵權對其請求損害賠償。《日本民法典》第568條則規定，在強制拍賣情形下，如拍賣物上存在權利瑕疵，債務人應負第一次權利瑕疵擔保責任，買受人可以對債務人解除合同或請求減少價金。但如債務人無資力時，則受價金分配的債權人負第二次擔保責任，買受人可以請求其返還所受分配價金的全部或一部分。如果債務人知道有權利瑕疵但未聲明，或者債權人知道存在該瑕疵而請求拍賣的，買受人可以對該過失人請求損害賠償。我國臺灣地區“強制執行法”雖未明確規定買受人是否享有權利瑕疵擔保請求權，但通常承認買受人享有該權利。然而，此請求權如何行使，拍定人如何得到救濟，強制執行法和民法均未明文規定，實務界立場也不一致。實務界起初認為，拍定人可以向債務人主張權利瑕疵擔保；后來又認為可以向債務人依不當得利請求返還價金；再后來又另辟蹊徑，認為如果債權人申請查封錯誤系出于故意或過失的，拍定人也可以對其不法行為請求損害賠償。

(二)第三人的權益保護

在執行程序中，第三人如遇執行機關錯誤拍賣自己所有物的情形，可提起異議之訴，以排斥對該財產的強制執行。在執行程序終結后，因拍定人取得拍賣物所有權為繼受取得，在拍賣物屬第三人所有的情況下，構成權利瑕疵，第三人可以拍定人(買受人)為被告，提起回復所有權之訴，請求返還拍賣物。執行機關在第三人回復所有權之訴勝訴確定后，應將權利移轉證書予以撤銷。顯然，就拍定人與第三人的利益保護而言，“私法說”有利于保護第三人。

依“私法說”，在某些情形下，因善意取得制度的適用，拍定人也將取得拍賣物所有權而致第三人喪失所有權。此時，該第三人僅可請求返還價金或請求損害賠償，不得請求撤銷已終結的拍賣程序。第三人應向何人請求返還價金或請求損害賠償呢?通常認為，原則上第三人不得以侵權為由向債權人或債務人請求損害賠償。除非債權人或債務人在執行機關執行第三人財產時，就該程序的開始或能阻止而不加阻止有過錯時，可向其請求侵權損害賠償。依“私法說”，此時第三人僅可依不當得利提出請求。但是，此不當得利返還請求，應由第三人向債務人主張，抑或向債權人主張?有論者謂，債權人依其對債務人的債權而受領拍賣價金，發生清償效力，無“得利”可言，而債務人在此受領范圍內享有債務消滅的利益，故第三人僅可依不當得利規定，向債務人請求返還所受利益，而不能對債權人主張不當得利。但從利益衡量來看，若第三人只能向債務人主張返還不當得利，極不公平。其理由在于，債務人既受強制執行，大多處于無資力狀態，即使第三人對債務人起訴請求返還不當得利，最后可能得不到任何實益；并且，就強制執行的目的而言，債權人只能就債務人的責任財產受償，并無就拍賣第三人財產而受償的權利，承認債權人可就第三人財產的拍賣價金受償，也不合理。因此，有學者轉而主張，第三人就其所受損害，可向受領價金的債權人請求不當得利返還。也有來折衷觀點者認為，在通常情形，受強制執行的債務人固然處于無資力狀態，但未必全然如此，也有可能債權人較無資力，或其受領價金后第三人實際上難以向其求償，因而認為賦予第三人對債務人不當得利返還請求權也有必要。究竟是向債權人請求還是向債務人請求，可由第三人選擇。

三、“公法說”下錯誤拍賣第三人財產的法律效力

“公法說”認為，強制拍賣系執行機關基于國家公權力所為的執行行為，其外在形式雖似私法上的買賣，但實質上與私法上的買賣有顯著區別，應屬公法行為。在“公法說”下，執行機關誤將第三人財產拍賣后，其法律效力明顯異于“私法說”下之法律效力。

(一)拍定人的法律地位

依“公法說”，拍定人取得拍賣物系原始取得。即使執行機關拍賣的標的物不屬債務人所有，拍賣依然有效，拍定人仍能取得拍賣物所有權。其主要依據有二：一是強制拍賣屬公法行為，拍定人是因此公法行為而由執行機關原始的、直接的給予其拍賣物所有權，而非繼受前所有人的所有權；二是強制拍賣為國家執行機關憑其公權力所為的拍賣行為，具有公信力，凡因信賴執行機關拍賣行為之人，無論其為拍定人抑或一般人，均應受到公信力的保護。縱使拍賣物非屬債務人所有，拍定人也能因信賴拍賣的公法上效力，而原始取得拍賣物所有權。

在“公法說”下，無善意取得制度的適用余地。不論拍賣物是否為債務人所有，亦不論拍定人為善意或惡意，皆不因而致拍賣無效，拍定人均可信賴拍賣的公法效力，而因執行機關發給權利移轉證書而取得拍賣物所有權。

在“公法說”下，拍定人也不享有權利瑕疵擔保請求權。因為瑕疵擔保責任僅存在于買賣合同及其他私法上有償合同，而強制拍賣屬公法行為而非私法行為，自無瑕疵擔保責任可言。由于拍定人系原始取得所有權，無論拍賣物上有無瑕疵，包括權利瑕疵，均不影響拍定人取得拍賣物所有權，故拍定人也無需權利瑕疵擔保請求權以資救濟。采“公法說”的一些國家對此作了明確規定。例如，《德國民事訴訟法》第868條規定，查封物買受人就權利之瑕疵或就物之瑕疵，無擔保請求權；《瑞士債務法》第234條第1款規定，在強制拍賣，除有特別保證或故意詐欺應買人等情形外，不發生瑕疵擔保責任。

(二)第三人的權益保護

在“公法說”下，拍定人系原始取得，縱使執行機關誤將第三人財產拍賣，仍不影響拍定人取得所有權。故在執行程序終結后，第三人不得基于所有人地位或以不當得利為由請求拍定人返還拍賣物。這樣，拍定人的利益得到充分保護，需要救濟的則是第三人。此時，若拍賣價金尚在執行機關，第三人可向執行機關請求返還。因為第三人的所有權雖因拍賣而消滅，但其拍賣價金即成為物上代位關系，第三人自可請求返還。但是，若執行機關已將拍賣價金交付債權人以清償債務，則第三人可向誰主張何種救濟權利?通常認為，受損害的第三人，可視其情形向債權人、債務人或執行機關請求償還其利益或賠償其損害。

其一，向債權人主張不當得利或侵權損害賠償。執行機關誤將第三人財產拍賣的，依“公法說”，債權人因拍賣的結果而使其債權受到清償，但因第三人與債權人之間并無任何合同關系，債權人無從第三人財產中受償的權利，債權人獲得清償并無法律上原因，故第三人可以向債權人主張不當得利返還。若債權人就申請查封第三人財產存有故意或過失，致使執行機關誤將第三人財產拍賣的，因此時債權人與第三人之間成立侵權關系，故第三人可以向債權人請求侵權損害賠償。

其二，向債務人主張不當得利。在“公法說”下，第三人與債務人之間并無任何合同關系，債務人因強制執行的結果免除債務，而第三人卻因財產所有權的喪失遭受損害，兩者之間具有因果關系，故理論上第三人可以向債務人主張不當得利返還。然而，這也產生與“私法說”同樣的問題：債務人因受強制執行而多處于無資力狀態，第三人向債務人主張不當得利返還，可能勞而無功，徒增爭議。因此，通常情況下，第三人向債務人主張不當得利的情形，發生在執行機關將拍賣價金交付給債權人并將余款交付給債務人的場合，此時，第三人除了請求債權人返還不當得利，也可一并請求債務人返還不當得利。應當注意的是，第三人不得請求債務人承擔侵權責任。這是因為行為人承擔侵權責任的前提，必須是其主觀上具有過錯，而在強制拍賣程序中，債務人處于完全被動的立場，其對于第三人財產所有權的喪失，并無故意或過失，因此不構成侵權行為。

其三，向執行機關主張國家賠償。在執行程序中，如果執行人員故意或過失違背其職責，而將第三人財產拍賣的，此種情形符合國家賠償責任的構成要件，第三人可向執行機關請求國家賠償。

四、拍定人與第三人之間的利益協調：對“公法說”的局部修正

“私法說”從私法上的公平來考慮，在第三人財產被錯誤拍賣的情況下，允許第三人追回拍賣物，有力地保護了作為真正所有權人的第三人，縱然因善意取得制度的適用而致第三人喪失拍賣物所有權的，第三人也可得到有效的救濟。而拍定人雖可向出賣人行使權利瑕疵擔保請求權，但何為出賣人，存有諸多爭執。采“私法說”的多數國家和地區均將債務人視為出賣人，令其直接對拍定人承擔權利瑕疵擔保責任；但債務人因受強制執行而大多資力有限，此項請求權可能并無實益。盡管有的立法和實踐轉而要求債權人承擔責任，似乎更有利于拍定人利益的保護，但在理論和實踐中總是面臨這樣那樣難以克服的問題而遭到質疑。若賦予拍定人不當得利返還請求權或侵權損害賠償請求權，如前所述，在理論上也難以自圓其說。如此，在“私法說”下，拍定人可能成為“犧牲品”。這對相信強制拍賣公信力而積極應買的拍定人而言，有失公平。與之相反，“公法說”從維護公益的角度出發，考慮強制拍賣的公信力及法律的安定性價值，在第三人財產被錯誤拍賣的情況下，無論拍定人系善意或惡意，一律認可拍定人可原始取得拍賣物所有權，拍定人的權益得到充分保障。但另一方面，完全禁止第三人追回拍賣物，這對無辜受害的第三人而言，似乎也不公平。可見，無論是“私法說”還是“公法說”，在拍定人與第三人的利益保護上均存在失衡問題。在執行機關誤將第三人財產拍賣的情況下，應如何認定其法律效力，以促進拍定人利益與第三人利益的合理協調?我們認為，就我國情況而言，原則上應采“公法說”，承認拍定人系原始取得拍賣物所有權，以保護拍定人的合法權益，同時，應對“公法說”進行局部修正，特殊情形下允許第三人追回拍賣物，以兼顧第三人的合法權益。

(一)原則上拍定人原始取得拍賣物所有權

在執行機關誤將第三人財產拍賣的情況下，拍定人原則上原始取得拍賣物所有權，這是由強制拍賣的特殊性質所決定的。雖然就強制拍賣系私法行為還是公法行為，各國理論上爭論不休，各有相應的立法例予以佐證，但是，“私法說最大的缺點在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同，無法解釋執行機構公權力在強制拍賣中的體現，不能說明執行機構強制拍賣公信力何在。這不但與當前民事訴訟理論公法化趨勢相左，而且與強制執行公法化理論相背離，這也注定此說將逐漸退出執行拍賣的理論舞臺?！薄肮ㄕf”更具說服力，深刻揭示了強制拍賣的特殊性質，具有充分的理論依據：第一，執行機關所為的強制執行行為，既不代表債權人的行為，也不代表債務人的行為，而是獨立的公法行為，這已成共識。強制拍賣為強制執行行為之一種，屬一種換價方法，因而也具有公法性。第二，強制拍賣具有公信力。執行機關基于公權力所為的拍賣行為，不僅應能取信于一般人，而且須能保證拍賣的效果。凡是信賴執行機關拍賣行為的人，均應受到公信力的保護。強制拍賣一旦具有公信力，不僅執行機關的威信得以確立，拍定人受到保障，執行程序始能同時迅速進行，達成執行的目的。有拍賣的公信力，始能發揮消除應買人的顧忌心理，從而積極競爭應買，增加拍賣所得價金，保護債權人的利益，減少債務人的損害，執行當事人及執行機關的執行工作均蒙其利。第三，強制拍賣的效果異于私法上買賣。強制拍賣一方面發生權利得喪變更的效果，一方面拍定人支付價金而有償取得財產，似乎與私法上買賣沒有差異。但實質上，拍定人取得拍賣物所有權，乃基于法律規定，而非法律行為。因此，盡管德國、奧地利、瑞士等國的實體法原則上對不動產物權的移轉采登記主義，但拍定人取得所有權均不以登記為必要，而系一經拍定許可裁定宣示，即取得所有權。實際上，各國立法例的演變也證實了“公法說”的合理性。早期各國如德國、奧地利、瑞士等均“采私法”說，但至19世紀末20世紀初，私法說逐漸向公法說轉變，越來越多的國家全面采公法說。即使是一直推崇“私法說”的國家，如日本，已逐漸放棄強制拍賣為純私法行為的觀點，改采“折衷說”，雖然仍認為強制拍賣的效果與私法上買賣的效果無異，但也承認了強制拍賣的公法性。

我國1991年《民事訴訟法》未解決強制拍賣的性質問題。長期以來理論界對此爭議激烈，相當一部分人尤其是民法學者堅持“私法說”，而民事訴訟法學者和司法實務部門則傾向于“公法說”，眾說紛紜，相持不下。直至2004年，最高人民法院出臺《執行拍賣規定》才解決了這一問題。該規定第15條第2款許可“申請執行人、被執行人可以參加競買”，債務人在其財產被拍賣時可以參加投標，同時兼具出賣人與買受人地位，這顯然與“私法說”下強制拍賣為買賣的性質相矛盾。該規定第29條第2款進一步明確指出：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移?！睋?，在拍賣程序中，不動產、特定動產所有權的轉移，不以過戶登記為生效要件，這也明顯異于私法上的買賣。對于作此解釋的原因，最高人民法院認為，是因為強制執行程序中的拍賣行為所引起的物權變動應理解為非基于法律行為引起的物權變動，“拍賣作為一種執行措施，其中有國家公權力的介入，如果買受人取得所有權受制于登記機關的登記行為，拍賣效果的安定性乃至整個執行程序將會受到影響和制約?！笨梢?，該規定實質上是采納了“公法說”。2007年施行的我國《物權法》進一步確認了這一點。該法第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力?！币蛉嗣穹ㄔ旱姆晌臅?包括強制拍賣中的拍賣裁定文書)等引起的物權變動，有別于基于民事法律行為引起的物權變動，不再以登記或交付為生效要件，而是直接自法律文書等生效時發生效力。

在承認“公法說”的前提下，拍定人取得拍賣物所有權，即屬原始取得?？v使執行機關拍賣的財產非屬債務人所有，拍定人也將取得拍賣物所有權；而“私法說”下產生的拍定人救濟不足的難題也能夠迎刃而解，拍定人的權益可得到有效的保護。從《執行拍賣規定》第29條第2款來看，僅規定不動產或特定動產的所有權自拍賣成交時起轉移，并未排除該不動產或特定動產屬第三人所有的情形。按此規定，若執行機關誤將第三人財產拍賣，拍定人也將取得拍賣物所有權。

(二)拍定人系惡意時第三人可追回拍賣物

在強制拍賣的財產屬第三人所有的情況下，是否完全不論拍定人系善意或惡意，拍定人均能取得拍賣物所有權?按“公法說”，即使拍定人系惡意，也不影響拍定人取得拍賣物所有權。我國主張采“公法說”的學者也持此看法。從《執行拍賣規定》第29條第2款的字面含義來看，該條文沒有區分拍定人是善意還是惡意，一律規定不動產或特定動產的所有權自拍賣成交時起轉移。但客觀地看來，全面采納“公法說”，并不符合中國國情，存在過于保護拍定人而犧牲第三人的問題。

“公法說”認為，之所以不允許第三人追回拍賣物而受強制執行的犧牲，是因為從利益權衡上考慮，拍定人比真正所有權人的第三人更值得保護。其理由主要有三：其一，第三人可以提起異議之訴而不提，或因不合法被駁回的，法律已給予充分保障而不努力，系咎由自取，不值得再額外保護。若再允許第三人追回拍賣物，有過度保護之嫌。其二，在動的安全與靜的安全相沖突時，法律趨向于保護前者——交易安全，拍定人比第三人更值得保護。其三，若第三人有損失，可向債權人、債務人或執行機關請求返還利益或損害賠償，理論上可行并且有實益。仔細推敲，此三大理由，并不完全充分，在我國問題尤為突出。

首先，關于異議之訴是否已給予第三人充分保障的問題。在強制拍賣程序終結之前，若涉及執行機關誤將第三人財產予以執行時，各國立法普遍賦予第三人提起異議之訴的權利，使其在執行過程中有主張自己權益的機會，以避免其財產受到非法執行，這是對第三人利益的一種有力的程序保障制度?！肮ㄕf”堅持可犧牲第三人的第一個重要理由，即認為這種程序保障已足夠。

強調強制拍賣的公信力，使拍定人原始取得拍賣物所有權，應當具備的前提條件是：已賦予第三人充分的“事前保障”，使第三人有可能知悉自己財產被拍賣的事實，并有事先采取救濟的途徑和方式。在此前提下，犧牲第三人利益方可能屬正當。然而，從我國來看，對第三人權益的此類“事前保障”制度嚴重不足。修改前的《民事訴訟法》第208條設置了案外人(第三人)異議制度，規定在“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查，理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。”案外人異議實質是對執行標的的權屬發生爭議，該爭議屬實體爭議，案外人應有權通過訴訟程序謀求救濟。但該規定僅允許案外人提出異議而無其他救濟途徑，對案外人的程序保障明顯不足；并且，由執行員一人審查異議，執行權與異議裁決權集于執行員一身，難以發揮執行救濟和矯正的作用，最終有可能損害案外人的合法權益。

有鑒于此，2007年修改后的《民事訴訟法》第204條將此條文修正為：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”與原第208條相比，其最大變化，是增加了第三人提起異議之訴的權利，即“與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟”。允許第三人以獨立之訴的方式尋求救濟，由法院依照訴訟程序進行審理，這是執行救濟制度的一大發展，不僅體現了審執分離和執行分權制約的執行原理，而且給第三人和當事人提供了相互辯論、充分對抗的機會，在一定程度上彌補了修改前的《民事訴訟法》對第三人程序權利保障的不足。

這種第三人異議之訴，與大陸法系強制執行法的通例相比，一個顯著區別就是此異議之訴的提出須以執行異議被裁定駁回為前提，意味著第三人沒有提出執行異議的，就喪失了提起異議之訴的權利。之所以作此執行異議前置的規定，立法者的本意是考慮到訴訟程序相對復雜，而有些爭議事項相對簡單，由熟悉案情的執行人員先作審查處理，可以迅速解決一部分爭議，有利于減少訟累，提高執行效率。有觀點認為，此舉不僅改變了“程序爭議只能用程序上救濟方法、實體爭議只能用實體上救濟方法”的簡單化思維，而且有兩大益處：一是符合經濟原則；二是在行使機構上可以直接運用現有的執行機構兩權分離的改革成果，充分發揮執行法官的作用。

然而，要求第三人在其權利受到侵害時在執行程序中提起書面異議，這本身已增加了第三人人力、物力上的負擔。并且，將執行異議作為前置程序，在異議之訴前增加一個環節，未必有助于提高執行效率；因為第三人對執行標的主張實體權利時，只要其認為有理由和根據，一般不會輕易放棄權利主張，即使執行機關裁定駁回異議，通常也會進一步通過訴訟程序主張權利。這樣一來，前置程序的開啟與運作不是簡化了程序和提高了執行效率，而是使程序更為復雜，不僅不利于第三人權益的保護，反而增加了其維權的成本。這也加重了第三人的負擔，對第三人明顯不公。正如有學者所言，異議之訴以第三人異議被裁定駁回為前提，“這種解釋方法極為苛刻，過分限制了案外人訴權的行使”。

撇開我國第三人異議之訴制度本身的不完備不論，假設第三人異議之訴制度比較完善，仍有一嚴重問題：第三人得以提起異議及異議之訴的前提，乃是第三人有可能知悉自己的財產在對他人的執行程序中遭受執行；只有在滿足這個前提的情況下，第三人才有可能提起異議及異議之訴；若第三人事先并不知悉自己的財產被執行，那么，這種權利對第三人來說也屬枉然。

其實，為了充分保障第三人的合法權益，全面采“公法說”的國家，在賦予第三人提起異議之訴的權利之外，尚有其他公告制度來保障第三人知悉的可能，以使對第三人的“事前保障”確實充分。例如，德國強制拍賣和強制管理法上有所謂公示催告除權制度，法院在拍賣公告中應催告有足以阻止拍賣進行的權利人申報其權利。對第三人所申報的權利，法院審查核實的，可撤銷或暫時停止執行程序，以免損害第三人利益。即便標的物上可能存在權利負擔，但在公示催告期間沒有人申報的，法院可以作出除權判決，標的物上的權利瑕疵亦可因此而得以消除。奧地利強制執行法也有類似的權利申報催告制度。反觀我國，在強制拍賣程序中，拍賣公告并無權利申報的規定，也未設通知利害關系人的制度。在這種情況下，第三人事先未必知悉自己的財產在對他人的執行程序中遭受拍賣。實務中，第三人得知自己的財產在對他人的執行程序中遭受拍賣的事實往往出于偶然，從而也無事先提起異議之訴予以救濟的時間和可能。在第三人無法知悉拍賣事宜的情況下，僅為強調拍賣公信力和保護拍定人，而使第三人喪失所有權，顯然對第三人過于嚴苛，存在過分強調強制拍賣公信力而忽略財產權保障的問題。

2008年11月，最高人民法院公布了《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》。該司法解釋第20條規定：“案外人依照《民事訴訟法》第204條規定提起訴訟的，訴訟期間，不停止執行。”如此規定的目的在于貫徹執行效率優先的原則，避免少數人利用異議之訴拖延、阻礙執行程序的迅速進行。只有在“案外人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執行”的情況下，法院可以裁定停止對執行標的進行處分。然而，案外人的訴訟請求是否“確有理由”，在異議之訴審理終結前，是無法確定的；而要求案外人“提供充分、有效的擔保”，對案外人來說也是一項不輕的負擔。案外人未必均有能力提供這樣的擔保?？梢?，即便第三人提起執行異議之訴，也并不能當然排除正在進行的執行程序，第三人財產可能被錯誤拍賣的情形也在所難免。在這樣的背景下，若以對第三人“事前保障”充分為由而絕對犧牲第三人的利益，恐難以為民眾所接受。

其次，關于交易安全的保護問題。“公法說”堅持可犧牲第三人的另一個重要理由，是出于交易安全的考慮，注重拍賣的公信力效果。從理論上分析，法的安全包括兩種：一是靜的安全，一是動的安全。前者是對于公民本來享有的利益，法律上加以保護，不使他人任意奪??；后者是當事人依自己的活動取得新的利益時，法律上對于該項取得行為加以保護，不使其歸于無效。這種保護，著眼于利益的取得，故又稱為交易安全。這兩種安全，雖然一律在法律保護范圍之內，但是，若二者發生抵觸不能相容時，法律只能存其一而去其他。大體言之，在昔日農業社會，交易不多，法律側重保護“靜的安全”。時至今日，由于社會工業化與交易頻繁，法律趨向于尊重“動的安全”。在拍賣程序終結后，若允許第三人主張所有權而致拍定人無法取得拍賣物，實有損交易安全。為了維護交易安全，雖然拍賣物非屬債務人所有，只要拍定人信賴此拍賣，即可取得拍賣物所有權。但是，維護交易安全，不應包括明知被拍賣物非債務人所有而仍買的惡意的拍定人。民法上的善意取得制度即可印證這一點。民法上設立了善意取得制度，其立法目的，也在保護交易安全。但善意取得制度中保護的第三人，并不包括惡意的第三人。

最后，關于對第三人的金錢賠償是否足以彌補其損失的問題。“公法說”堅持可犧牲第三人利益的第三條理由是，認為第三人縱然喪失拍賣物所有權，但其損失可通過主張不當得利或侵權而從債權人、債務人或執行機關處得到金錢賠償。但人人皆知的事實是，第三人喪失對自己特定財產所有權，并非簡單的金錢賠償足以彌補，在很多情形下，很難說對第三人所有權的保障已充足。

綜合考量以上多方面因素，對于第三人財產被錯誤拍賣后的法律效力問題，我國不宜全面采“公法說”，一味強調對拍定人利益的保護，而應兼顧第三人的利益。在對第三人利益的“事前保障”制度并不充足的現實國情下，應考慮對無辜的第三人予以相應的“事后救濟”，始合程序公正的基本要求。此類事后救濟，僅僅認可第三人可獲得金錢賠償是不夠的，還需另謀他徑。一方面，為了維護強制拍賣的公信力，保護交易安全，應當堅持“公法說”，縱然拍賣物為第三人所有，拍定人通常可原始取得拍賣物所有權。另一方面，對于惡意的拍定人，也不應保護。若拍定人為惡意時，應允許第三人追回拍賣物。通過此種事后救濟，可在一定程度上彌補第三人權益保障的嚴重不足。

誠然，最理想的狀態，是拍賣標的物上不存在任何權利瑕疵。因此，從制度設計的層面上，在拍賣公告程序中建立第三人權利申報催告規則，以盡量避免拍賣標的物權利出現瑕疵，減少第三人財產被錯誤拍賣的可能，自是完善強制拍賣程序的一個應然選擇。

五、結語

經由上述研討，我們不難發現，在第三人財產被錯誤拍賣的情形，若采“私法說”，除非運用善意取得制度，拍定人通常不能取得拍賣物所有權。第三人可于拍賣終結后對拍定人提起回復所有權之訴，以追回拍賣物。這可以充分保護第三人權益，但拍定人將成為“犧牲品”。若采“公法說”，其效力正好相反，拍定人可原始取得拍賣物所有權，其合法權益可以得到充分保護，但第三人即可能成為“犧牲品”。與“私法說”相比，“公法說”深刻揭示了強制拍賣的特殊性質，已成各國強制拍賣制度發展的大勢所趨。我國最高人民法院的司法解釋已明確采用“公法說”。但是，若全面采“公法說”，在我國對第三人權益的“事前保障”不足的具體國情下，一律承認拍定人可原始取得拍賣物所有權，絕對不允許第三人追回拍賣物，顯然對第三人過于苛刻，不符合公平原則。為此，應對“公法說”進行局部修正。一方面，為了維護強制拍賣的公信力，依然堅持拍定人原始取得拍賣物所有權；另一方面，為了彌補對第三人救濟之不足，在拍定人系惡意的情況下，例外允許第三人追回拍賣物。據此，對本文第一部分所提出的問題，可作如下分析：

在執行機關誤將丙的財產拍賣給丁的情況下。丁能否取得拍賣物所有權，應考慮丁是善意還是惡意(即是否明知被拍賣財產非債務人乙所有)。若丁系善意，即可取得拍賣物所有權；若丁系惡意，則不能取得拍賣物所有權。如丁未能取得所有權，因其系惡意，法律不必予以保護。就作為真正所有權人的丙而言，若丁系善意，則丙喪失拍賣物所有權；若丁系惡意，丙可提起回復所有權之訴，請求丁返還拍賣物。盡管丙在拍賣程序中曾提起異議之訴而被駁回，但在丁系惡意的情況下，這并不影響其訴請丁返還拍賣物的權利。如丙喪失所有權，可視情形向債權人、債務人或執行機關請求償還其利益或賠償其損害。