重整期間公司控制權二元模式探究

摘要:對已陷入經濟困境的公司進行破產重整或者清算，其目的在于對損失進行分配并且以提升公司價值和減少利害關系人損失的方式運營公司資產。隨著破產重整在現代破產法中的作用越來越被重視，重整期間公司經營控制權及其主體間的問題也由此突現。我國現行破產法所建立的破產管理人模式和美國破產法中確立的DIP模式是兩種不同的公司控制模式，它們既來源于不同理念又將產生不同的司法實踐結果。我國現行的控制權制度應當借鑒美國經驗進行完善。

關鍵詞:破產管理人;DIP;公司控制權;利益沖突

作者簡介:齊明(1976—)，男，法學博士，吉林大學法學院教師，從事中國商法學及比較商法學研究。

中圖分類號:D922.291.92文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2010)05-0095-05收稿日期:2010-05-05

一、 破產公司的經營控制權——商業決策權與司法治理

破產涉及對已經陷入經濟困境的公司進行重整或者清算，其目的在于對破產的損失進行分配并且在可能的情況下，以能夠提升公司價值[1]和減少所有關系人損失的方式運營公司資產[2]。如果破產重整能夠提升公司的價值，就可以減少利害關系人的損失;如果實現價值提升的成本低于所獲得的價值，那么該規則就取得了預期的效果——提升了凈價值[1]。破產重整的目的導致重整期間公司經營控制權問題的產生，并且決定破產管理人或者DIP①在重整過程中經營公司所能扮演的角色。

破產程序對公司經營所產生的重大影響導致破產重整中的公司控制權與非破產公司存在顯著差異。首先，公司財產成為破產財產[3](P41);其次，因為債權人和其他利害關系人的權利實現與公司資產價值波動息息相關，其關聯程度超過了公司股東對公司的優勢地位，結果導致公司控制人義務對象分化，致使公司董事和經理要超越原有的對公司出資人的受信義務而對公司的債權人負責。破產法雖然為進入破產程序中的公司設定了詳細的破產程序，但是這些法律規定不足以解決公司經營中遇到的所有問題。因為公司盡管在破產程序所設定的框架下運行，但破產程序仍然受到公司經營的動態環境的反作用，結果導致破產公司需要擁有一定的商業決策權才能維持正常的商業經營。

破產程序要求公司控制人對公司不僅擁有經營控制權，而且擁有破產程序所賦予的其他職權，例如決定債權人債權請求、確定債權、決定繼續履行或者拒絕待履行合同和在一定期間內排他性提交重整計劃的職權。我國新破產法第三章創新性地規定了破產管理人制度，列舉了由破產管理人所履行的職權(第二十五條)，規定了在從破產申請直至破產重整計劃得以確認的這段時間內，由破產管理人接管公司，并且由DIP實施破產重整期間公司控制權的模式①。與我國不同，美國破產法則采取了默認DIP掌握公司控制權，在特定情況發生時破產管理人替代DIP履行控制權職能的模式。

破產公司控制權不僅決定著破產財產能否保值升值，而且決定著破產財產在各利害關系人之間的分配和利害得失。因為破產公司只要不是立即停業清算，那么就不可避免地要進行日常生產經營。這涉及企業方方面面的經營決策，從小到辦公用紙的大小顏色，大到對合同是否履行作出決策都需要掌握商業經營技能的專家，這不僅要求為公司提供必要的司法治理，而且還要留給公司足夠的商業決策空間。

既然公司控制權對破產財產的增損、利害關系人的利益分配和公司破產重整能否成功都至關重要，那么就有必要回答圍繞控制權產生的問題:誰應當掌握控制權?公司控制人對誰負有何種義務?如何對公司控制權的實施進行監督?本文通過對我國破產法所確立的破產管理人制度與美國破產法所確立的DIP控制模式在破產重整程序中的任用機制、職責履行、決策形式和激勵監督機制進行比較，進而分析我國管理人制度的不足并提出完善建議。

二、破產管理人和DIP——中美不同公司控制模式比較分析

在破產重整中的一個基本的前提是除非債務人在申請破產后立即關閉，否則，必須有人對企業進行經營。破產中公司的經營權由誰控制是首先需要解決的問題，對此存在兩個答案，即由DIP控制和由破產管理人來進行控制②。前者的合理性在于承認導致公司破產的因素是多方面的，原公司控制人的經營并非導致公司不良經營的主要原因，因此任用原公司經營者能夠保證企業的經營權仍然掌握在具有商業技能而且熟悉債務人業務的人手中，進而保證公司經營的連續性;而后者的合理性在于否認原經營層的商業經營，任用獨立于公司和破產重整利害關系人之外的管理人以保證破產重整程序的公正客觀性。

(一) DIP控制模式利弊分析

相比之下，DIP控制的優勢首先在于激勵公司控制人在公司陷入經濟困境之初就提出破產申請，以免貪戀控制權而貽誤公司重整的最佳時機。其次，DIP繼續控制公司經營能夠保證公司運營的連續性，從而把因為公司破產導致的損失降到最低。再次，DIP具備商業經營技能并且掌握公司信息，這對公司繼續經營和提交適合該公司的重整計劃來說至關重要。一旦破產重整成功，就意味著DIP將會在重整企業當中繼續其經營權和保持原有的經營地位，從而激勵DIP能夠拿出行之有效的重整計劃，確保DIP希望公司破產重整成功的激勵機制。最后，DIP同時受到法院、股東、債權人會議和債權人委員會的監督，在其違法、不公正或者不具備能力的情況下破產管理人可以對其進行取代，在激勵和監督并行機制之下，公司破產重整具有更大的回旋余地，這增大了公司破產重整的成功率。

DIP控制的缺點首先在于公司曾在DIP的經營下進入破產，所以DIP的經營能力令人質疑。其次，DIP習慣于以股東利益作為最佳商業經營決策的判斷標準，而在公司債權人取代公司股東的優勢地位之后，DIP需要面對破產重整過程中所呈現出來的債權人利益、原股東利益和新股東利益之間的沖突。最后，破產程序既是對陷入無力清償困境公司的司法治理，又是對可能導致公司破產的經營行為的評價和整治，DIP繼續掌握公司的控制權不利于客觀公正地對公司以往經營中的欺詐、違規和違法行為進行清查。

(二)破產管理人控制模式利弊分析

破產管理人接管破產公司的模式的優勢主要表現在排除由原管理層腐敗或者無能而造成的經營不良狀況，能夠更客觀、公正、獨立地代理破產財產，以破產財產保值增值為目的，在沖突的各利益持有者之間相對獨立地進行取舍并且作出決策。其缺點在于:

首先，管理人接管公司的模式不利于激勵公司管理層在公司陷入經濟困境之初提出破產申請，從而導致貽誤破產重整的最佳時機。

其次，破產管理人由不了解公司信息的公司外部人組成(《破產法》第二十四條)，難以保持公司繼續經營的連續性，這勢必加重破產申請給公司經營帶來的負面影響，結果導致破產重整的成本增加。并且，管理人決策很大程度上都和公司的原經營有關，例如公司控制權中重要的一項權利就是決定是否繼續履行或者解除待履行合同(《破產法》第十八條)，與DIP相比，管理人要花更多的時間對公司經營進行了解以便作出決定。

再次，破產管理人過分強調行政管理作用和中立地位必然導致忽視商業經營能力在破產重整中的作用。由于我國缺乏成熟的職業經理人市場并且破產程序忽視對管理人商業管理能力的要求①，所以破產管理人具備原破產法②中規定的清算組的特征，卻缺乏保證破產財產保值增值應當具備的商業經營能力。

再次，薪酬制度的規定難以激勵破產管理人提交有效重整計劃的積極性。雖然破產管理人的薪酬由法院確定保證了管理人的獨立性，但是破產管理人在破產重整計劃確定之后卻要喪失其管理人地位而退居監督人的位置進而淡出破產程序，這限制了促使管理人提交行之有效的重整計劃和促使破產重整成功的積極性。

最后，破產管理人的退出機制尚不健全。我國破產法規定，在“債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換”(第二十二條)。可見當破產管理人被發現不能勝任時，法院只能用另一組破產管理人來替換。在新替換的管理人難保證有效履行職能的激勵機制和監督機制的情況下，更換管理人也常常是前途未卜。

由此可見，公司經營控制權是管理破產財產的權利，由誰來對其進行管理與破產財產范疇的理解緊密聯系。破產財產包括“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產”兩部分(第三十條)，在前者確定的情況下，后者屬于動態經營中的企業的全部財產。因此，破產財產不是靜態的財產概念，而是在不斷發展變化中的公司債務人所擁有的一切正負財產的集合。如果說破產財產是破產法為債權人共同分配設立的財產，那么破產財產的數量在清算之前像某一流域的河流的水量一樣隨時發生著變化，每一秒都有水流流走，同時又有上游的水補充進來，如何修建水庫控制河水的流出和補充是破產財產管理者需要解決的問題。破產中的公司經營者需要與非破產公司的經營者一樣具備經營管理專業知識。

三、我國破產管理人制度的不足與完善

在承認公司相對獨立的經營控制權前提之下，DIP和破產管理人的控制模式不過是相同問題的兩個答案，各國的破產立法都與其在破產制度之外的社會和經濟政策相連[4]，二者沒有本質上的優劣。我國破產法在立法上已經作出了選擇，接下來問題的關鍵就是如何對其進行完善。

(一)破產管理人的商業經營能力

針對破產管理人作為公司外部人管理公司缺乏公司信息、缺乏商業經營能力導致公司經營不連續和公司經營能力下降的不足，筆者認為公司原經營層全部棄用是不合理的，破產管理人中應當保證商業經營專家或者引入原公司管理層參與破產中的公司經營③。其理由如下:第一，公司破產本身不足以說明原公司管理層違反了忠實義務或者注意義務，而對于所有管理層不加區分一概罷免不僅對于恪盡職守者不公平，而且對違反受信義務造成公司破產者也是一種放任。第二，破產既是法律問題，同時又是經濟問題。如前所述，獨立于司法治理的經營控制權的順利實施是保證破產財產保值增值和保證破產重整成功的前提，因此，吸收公司原管理層加入破產管理人能夠彌補破產管理人模式缺乏信息、經營等制度本身存在的不足，進而加快破產管理人掌握公司經營信息，縮短學習曲線，減少破產對公司經營造成的負面影響。第三，保證公司原經營者的經營地位能夠在公司陷入經濟困境之初激勵公司管理層提出破產申請，從而減少由于公司長期陷入不能清償狀態對破產財產、債務人和社會造成的損害。

(二)破產管理人經營控制權的實施標準

破產重整既是減少經營管理成本，增加破產公司凈價值的程序，又是利益和損失再分配的程序，破產管理人面臨著比非破產公司更紛繁復雜的權利主體多元化所導致的利益沖突，因此確立破產管理人對誰負何種義務作為其行為標準至關重要。我國破產法確定了破產管理人的受信義務(第二十七條)，但是卻沒有列明義務對象和行為標準。其體現在司法上就表現為:破產公司經營控制權的確立為破產管理人贏得了寬泛的自由裁量的空間，從而實施從確定債權債務、決定待履行合同的接受或拒絕、追究欺詐交易，到提交破產重整計劃等一系列的權力，而這些自由裁量權的實施直接決定著破產財產這塊蛋糕的大小，如何分割蛋糕和決定破產重整能否順利成功進行等一系列重大的破產問題。

“破產在分配中包括了許多競合的和常常沖突的價值。對我來說，沒有任何絕對優勢的價值可以絕對凌駕于其他價值之上，因此，破產法的原則變成了和更好回答‘損失應當如何分配?’這一問題相關的眾多因素的混合體。”[5]如果沒有規范的行為標準，那么不僅管理人的控制權將被濫用，而且一旦遭到質疑，破產管理人缺乏證明決策正當性的依據。破產重整中公司經營的復雜性在于對破產財產主張權利的主體多元化和對不同利益進行取舍排序[5]，其中既包括具體的權利人個體，又包括彼此具有相似破產法特征的權利人群體，還包括有財產擔保債權人、無財產擔保債權人、公司職工和公司股東。除了債權人和債務人之間的利益沖突[6]之外，權利主體多元化導致公司經營中必然出現個體權利和群體權利之間的沖突和同一層級不同利益群體之間的利益沖突。經營決策常會導致一部分權利主體獲利而同時損害另一部分權利主體的利益，因此有必要確定經營決策所代表的價值追求。

1. 整體利益超越個人利益。在破產程序中，整體利益保護即意味著所有的訴訟和利益調整都要從考慮所有破產利害關系人債權、主張和利益的整體出發。決定和實施決定的權力都與那些只尋求個體利益的權利持有者剝離，進而個體權利被整體利益所淡化[3]。破產重整的經濟價值在于保護全部權利人的整體利益不受個別個體破壞性行為的損害。在需要對財產價值和未來商機作出公司經營決策遭遇個體利益與整體利益沖突時，整體利益優先原則的確立為經營決策權的行使提供了重要的指導作用。

2. 債權人利益與股東利益。非破產公司的管理層和董事的義務僅限于公司或者股東，而對債權人不負受信義務。但是當公司喪失清償能力時，即使在破產之外，公司的管理層和董事的受信義務對象也會擴展到公司債權人①。受信義務的二分法使破產管理人置身于利益沖突之中。作為債權人和股東的受托人，破產管理人在經營中經常不得不在一方獲益和另一方受損之間進行選擇。對于破產管理人來說利益沖突不可避免，所以公司治理問題的前提是如何解決這種沖突，而不是如何避免這種沖突的出現。管理人的義務演變成為對如何以一種合理的、平衡的和誠實的方式解決這一沖突的討論。

(三)健全破產管理人制度的激勵機制和監督機制

1. 激勵機制。和其他代理制度一樣，保證代理人正常良好地發揮代理職能需要建立相應的激勵機制和監督機制。破產管理人來自公司外部，一旦破產重整計劃得以確認或者破產清算完成，管理人就要退出其控制公司的舞臺，也就是說破產重整的成功對于DIP來說，是促使他們重新開始新的職業生涯恢復正常的經營管理地位的開端，而對于破產管理人來說則是迫使其退出破產程序失去公司控制權和薪金的事由②。因此，如何建立破產管理人有效的激勵機制是確保破產管理人忠實勤勉地管理破產財產的重要問題。筆者認為，在考慮市場因素的薪酬規定的同時，應當建立破產管理人信用體制從而完善破產管理人激勵機制。我國破產法所確立的破產管理人制度在破產法領域創造了巨大的法律服務市場，如果說破產法庭是角色不斷翻新變化的舞臺，那么破產管理人就是在這個舞臺上反復出場的演員。破產法領域需要具備職業技能并且具有良好職業操守的職業破產管理人，市場調節的管理人薪酬制度能夠很好地調動管理人履行管理監督職能的積極性。通過把破產管理人的管理和監督職能履行情況記錄在案，并且進行評估從而建立客觀、公平、公正的職業管理人信用體制對于完善我國破產管理人的激勵機制至關重要。

2. 監督機制。在破產重整程序中，我國破產法規定了破產管理人可能擔負的經營者和監督者的雙重職責。但是由于這兩個職能差別迥異，其目標和行為標準截然不同，這必然使監督破產管理人手中巨大的權力變得極為困難。作為經營者，破產管理人代表了破產財產的利益，依據信托法的理論，破產管理人對破產財產負有忠誠義務和注意義務;然而作為監督者，破產管理人的監督權是凌駕于債務人之上，可以直接導致債務人退出和破產重整終止的權力，要求其獨立且勤勉地對債務人的經營進行監督。由于破產管理人缺乏明確的法律定位，結果導致一方面，由于缺乏激勵機制，破產管理人可能怠于行使監督權，對債務人的經營違規行為聽之任之;另一方面，破產管理人可能濫用手中的權力實施暗中操縱債務人的行為。因此，筆者認為有必要針對我國現行破產管理人制度所存在的諸多問題，從監督主體多元化、加強利害關系人監督權和建立職業破產管理人信用體制等幾個方面對監督機制進行完善。

首先，破產法雖然規定了債權人會議和債權人委員會對破產管理人的監督權，但是債務人的其他利害關系人包括公司職工、公司股東和公司原管理層卻沒有被賦予對管理人進行監督的權利。至于監督權如何行使的問題，破產法只規定了債權人會議可以向人民法院申請更換破產管理人的權利，而最終的決定權仍然取決于法院是否作出進行更換的決定。由此，我們看到，對破產管理人的監督既沒有兼顧所有利害關系人的利益，也沒有擺脫以法院為主導的模式。筆者認為，一方面，公司債權人、職工、公司股東和公司原經營層對破產財產具有直接或間接的利益關聯，把監督權賦予多元主體既有利于各利害關系人權利的保護，同時又可以促進其進行有效監督;另一方面，對于破產管理人實施經營控制權的監督應當更多地體現市場經營為主導的模式，在多方利益主體的沖突中構建權力制衡機制進而實現對破產管理人權力的有效監督。

其次，我國破產法規定“監督期滿時，管理人應當向人民法院提交監督報告”，“重整計劃的利害關系人有權查閱”報告的內容。法律并沒有具體規定監督報告應當列明的內容和利害關系人對報告有異議時的救濟途徑。這使對破產管理人退出破產程序的規定過于簡單，無法確定破產管理人已勤勉地履行職責，也不利于對破產管理人履行職責情況的監督。破產管理人屬于獨立于破產公司和利害關系人的外部人，其本身沒有自身利益驅使其盡心盡力履行職責，在破產實踐當中難免會出現破產管理人要么成為橡皮圖章，要么對公司經營管理越權干預的情況。筆者認為，在設計破產管理人退出機制時，應當考慮保證多方利害關系人對破產重整程序進展情況的知情權，并且有當面提出質疑的權利，從而促進破產管理人能夠對破產重整程序進行積極關注并且履行其應盡的職責。這不僅因為破產管理人的薪酬來源于破產財產，而且也是法律規定的職責所在。

最后，我國破產管理人制度剛剛建立，其職業化程度尚不高。在我國正在努力建立社會信用體制的大環境下，我國應當建立破產管理人資質和信用數據庫，把破產管理人歷次履行職責的情況和客觀公正的評估結果記錄在案，以供人民法院在選聘任用時作為依據并且供所有債權人參考。在職業信用體制的約束下，真正地實現破產管理人職業化，實現職業破產管理人市場的優勝劣汰，進而實現對其履行職責的約束監督。

參 考 文 獻

[1]ELIZABETH WARREN. Bankruptcy Policymaking in An Imperfect World[J]. 92 Mich. L. Rev. 1993.

[2]NIMMER. Negotiated Bankruptcy Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contributions[J]. 36 EMORY L.J.1987.

[3]ELIZABETH WARREN. Business Bankruptcy[M]. Federal Judicial Center， 1993.

[4]韓長印. 企業破產立法目標的爭論及其評價[J]. 中國法學，2004，(5).

[5]ELIZABETH WARREN. Bankruptcy Policy[J]. 54 U. Chi. L. Rev， 1987.

[6]李永軍. 破產法的程序結構和利益平衡機制[J]. 政法論壇，2007，(1).

[責任編輯李宏弢]

Binary Pattern of Right of Control of Companies during Integration Period

——Also on the Demerit and Improvement in

Our Bankruptcy Management System

QI Ming

(Law School，Jilin University，Changchun，Jilin 130012，China)

Abstract: The aim of integrating and clearing accounts of the companies in economic difficulty is to distribute its loss and manage its capital in order to improve the value of the company and reduce the loss of people beneficially concerned. Along with the attention paid to the function of bankruptcy integration in relevant law，right of control and issues among subjects during the integration period are highlighted. The bankruptcy manager pattern in our present law is different from the DIP pattern established in American bankruptcy law due to different origins of ideas and legal practical results. We should learn from American experience concerning the system of right of control.

Key words: bankruptcy manager;DIP;right of control of the company;beneficial conflict