論題學的法律方法論意義

摘要:作為法律方法的一種，論題學方法雖然長期受到忽略，但這種研究在20世紀后半期得以回歸。論題學法律方法是在具體個案場合，經過討論或論辯，給出論據，解決法律問題，并由此成為當今法律論證方法中的一種。雖然存在一定的局限性，但論題學方法對我國法學與法治均有重要啟示意義。

關鍵詞:論題學;論據;決疑論;法律方法

作者簡介:焦寶乾(1976—)，男，河南鄭州人，法學博士，山東大學威海分校法學院教授，從事法理學及法律方法論研究。

基金項目:2009年度教育部人文社科研究青年基金項目“法律方法論中國化研究”，項目編號:09YJC820062

中圖分類號:D911.01文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2010)05-0089-06收稿日期:2009-11-05

任何一種法律方法均需圍繞事實與規范的關系，來作出相應的法律決定或判斷。在司法中，正是在案件事實與法律規范的相互對應關系中，才逐漸導出最終的裁判結論。視事實與規范之間的不同關系便生成不同的法律方法。學界對法律方法研究的方法或進路有多種，而這些法律方法其實就是在事實與規范、具體(個別)與一般(抽象)之間不同互動方式的結果。在事實與規范的關系格局中，如果事實深受規范的宰制，則法律方法呈現為近代以來西方法學上的“法律決定論”;與此相反，則是“法律決疑論”①。本文所要研討的論題學方法明顯類似于后者。但在我國，人們對論題學方法一般比較生疏，相關研究并不多見②。

一、論題學在法律方法研究中的回歸

近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統的影響，法學家們對公理體系思維抱有某種近乎拜物教式的信念。無論是近代的自然法學還是實證主義法學均是建立在二元認識論基礎之上，都傾向公理化，意圖以此建構起一個概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。

這種體系思維在西方19世紀法學中扮演過重要角色，尤其是對歐洲的法學思維產生了重要影響。“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度。”[1](P32)這種思維的特色在于，預先設定的法律規范才是法院裁判的依據。但這一思維方式也存在很大缺陷，德國法學家羅克辛指出體系思考的危險在于:忽略具體案件中的正義性;減少解決問題的可能性;不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導;對抽象概念的使用[2](P126以下)。20世紀本體論轉折以后的哲學解釋學重新反思了法律適用中的一般與個別之間的關系。“法律的一般性與個別案件的具體情況之間的距離顯然是本質上不可消除的。”[3](P685)由此，法律實證主義意圖把法學完全限制于實在法及其正確的應用的觀點逐漸被拋棄。伽達默爾曾對法律解釋學作為獨斷型詮釋學的性質進行反思:“法學詮釋學曾非常獨斷地認為自己就是去實施由法律固定下的法制。然而問題恰好在于，如果在制定法律的過程中忽視了解釋法律時的探究因素，并認為法學詮釋學的本質僅僅在于把個別案例歸入一般法律，這是否就是對法學詮釋學的誤解。”[4](P19)傳統法律方法將個別歸入一般的做法實際上就是人們常談的“涵攝”。德國法學家克里勒認為，“單純借助涵攝方式的法律適用，或者僅憑向來的解釋‘方法’，并不能找到對個案而言‘正當’、同時又符合現行法的裁判”。克里勒轉而求助于一種個案討論式的問題解決辦法，認為在一種特定(理想的)條件下所進行的討論可以達成具體法律應用問題的合意[5](P27)。換言之，通過論題學的法律方法，人們得以將一般規則跟具體個案相結合。

在西方，論題學有著悠久的古希臘研究傳統。亞里士多德在《論題篇》和《修辭學》書中都有相應的論述。論題術是古代論辯理論對這樣一種技巧的稱謂:它試圖在有爭議的知識領域即在如法、道德等不存在明顯確定性的知識領域中尋求解決的辦法[6](P247)。但后來這一研究傳統很快就衰落了，以至于中世紀思想家維科只能悲嘆:“論題法雖未被人拋棄，卻根本被忽略。人們現在放棄了這項技能，認為它毫無用處。”[7](P70-71)近代以來，隨著理性主義哲學成為主流，論題學研究也就中斷了。論題學研究的復興，是在二戰后。在研究問題在詮釋學里的優先性時，伽達默爾首先探討了柏拉圖辯證法的范例，由此認為，“應當揭示某種事情的談話需要通過問題來開啟該事情。由于這種理由，辯證法的進行乃是問和答，或者更確切地說，乃是一切通過提問的認識的過道(Durchgang)”[3](P466)。在法學領域，論題學的復興如考夫曼所論:“最近，一種詞序學及修辭學法學，試圖觸及活生生的生活，這種法學在老傳統(亞里士多德，西塞羅)復蘇的情況下，建立了一個‘詰難案’的(aporetisches)程序，以使人們能在‘敞開的體系’中找到方向。”[8](P127-128)論題學的研究路數是從具體個案出發。這種個案意識的重新提起，在戰后首先可追溯到奧地利學者Wilburg的動態系統論。在德國則以菲韋格(Theodor viehweg， 1907—1988)對論題研究法的提倡影響最為深遠。

菲韋格在亞里士多德修辭學與西塞羅有關論辯思想的基礎上，提出了一種法學思維的論辯理論。在《論題學與法學》一書中，菲韋格令人信服地證明了，通過在法學中建立一個公理化的體系，對任何案件都可以僅僅通過邏輯演繹，獲得一個具有邏輯必然性的答案是不可能的。他認為，法學的目的在于研究某時某地什么是公正的，因而他視裁判為問題的解答。無獨有偶，美國現實主義法學家盧埃林也曾提出過“問題-情境思維”(problem situation thinking)。

二、論題學法律方法的基本特征

西方學術語境下形成的論題學法律方法有其特定的含義與特征。我國臺灣學者對“論題學”的譯名一般稱做“類觀點學”。但何謂論題學或“類觀點學”，國內學界恐怕對此比較生疏。菲韋格將其界定為:“一種‘特殊的問題討論程序’，其特征在于應用若干確定的一般性看法、設問方式及論據，質言之，即‘觀點’的應用。觀點是一些‘可多方應用且廣被接受的看法，它們被用以支持或反對特定意見，并且指示通往真實的途徑’。應用此種程序的目的在于:由各種不同的方向使問題的討論開始進行，最后它還能夠發現問題在理解上的脈絡關聯。”[5](P25)德國法學家Kriele則結合法律論證，把法學中的論題學歸納為三個方面:一是法律論證并不是演繹的;二是法律論證的合法化實質上是通過多數人的意見;三是它們必須對特定個案予以分析，而不可忽略任何單獨的看法或觀點[9](P134)。如果說法律實證主義認為法律思維擁有一個邏輯結構，強調法律思維或法律推理的體系方面，那么論題學注重的是反體系，關注于法律方法的具體問題進路，因而具有反實證主義、反形式主義、反理論化、反體系等特征。論題學法律方法的基本特征可概括為如下幾個方面。

1. 個案問題意識

其實從論題學的名稱本身即可看出，它是一種立足于具體個案的思維方式。這種個案思考方式類似于決疑論(Casuistry)。決疑論方法在法律和倫理上都有漫長的歷史;它源自基督教經院哲學中解決良心與責任問題的理論。決疑論研究道德規范與行為準則，將倫理學或宗教律法用于解決行為是非或良心問題。相應地，決疑術是以個案為基礎的推理。從一個案子(真實的或假設的)推到另一個案子，而不是理論推到案子①。在波斯納看來，除了從個案推理之外，“決疑術”還有另一種含義:邏輯詭辯(logic-chopping)、虛假區分、用邏輯的形式為不合理結果辯解、死扣文字、用一半半假蒙人[10](P141)。可見，歷史上的決疑論也有些不好的名聲。

在法律領域，決疑論原本是羅馬法最重要的推論方式。由于羅馬法原本并無法典，因此其推論之起點皆為各個個案，透過由個案的分析、比較、抽繹、區分，得出一些一般性之準則，再予以適用于眼前之個案②。法學如欲滿足其原本的希望——答復此時此地如何是正當行止的問題，即須以論題學的方法來進行。拉倫茨以此對比了這種個案思維與體系思維的不同:“就理解上的脈絡關聯而論，演繹-體系式的思考將之想象為一種廣泛的體系，一種邏輯的推論脈絡;類觀點的思考方式則不會離開問題本身所劃定的范圍，一直在問題的周遭致力，并且將之引向問題本身。”[5](P25)可以說，論題學思考圍繞著相關問題本身來進行，是一種個案思維。但在這種方法中，由于不預設某種體系性的評價觀點，因此可根據個案具體情形的需要，而有較大的彈性與想象力空間，容易流于法官一時之好惡，先形成結論再來找一些理由。可見，這種個案思維也有其局限性。

2. 論據的重要性

菲韋格將論題學運作分為兩階段，“在第一個草創階段，只是‘任意地揀擇一些偶然發現的觀點(Topoi，論據——引注)’，然后將之應用到問題上。人們在日常生活中幾乎一直在進行這種程序。第二階段則要尋找‘適合’特定問題的觀點，并且要將之匯編為所謂的‘觀點目錄’”[5](P26)。按照論題學的主張，具體的法律問題不應通過從概念體系的演繹來解決;而應就該問題找出有利于解決問題的各種視點。在這種情況下，對尋找到的解決辦法進行合法化，既不取決于它所立足之前提的有效性，也不取決于論辯中是否達成共識。重要的是，觀點或論據在此過程中所起的作用，即它是否有助于問題的討論:論據的意義來自其所欲澄清的問題本身。“論據”是指一切適合推動對現實的調整問題與裁判問題的論辯的，換言之是指適合引導對具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭學論辯[11](P277)。法學上的Topoi就是有利于裁判法律問題的論據。并且如果只要它們在法學中得到普遍贊同，那么它們就是有說服力的。論題學的方法很有助于用于解決實際的法律問題，此即法律論題學或法律詞序學③。

這一方法用于法學后，法官(或法學家)為了就一個具體案例作出決斷，就利用所擁有的論據(論證、理論原則、先例、立法規定)以便得到(當事各方還有廣大公眾)對判決的認可[6](P247)。在此情況下，法律只是論據之一，其論證的效力即取決于公眾對現行法律與司法的具體看法。這一點顯然不同于傳統體系思維所認為的那種法律決定論:現行法律在具體的法律判斷中起決定性作用。另外，法律方法論中經常遇到的解釋規準(canones)，就其本身而言，它既不支持也不反對某種見解。因此顏厥安認為，真正支持我們在一個個案當中采用某種要素來作解釋或補充根據的，當然不會是這個要素本身，而絕對是要素以外的其他命題，這些用以支持我們采用某種論述方式的命題也許可稱之為“論據”(Argumentgrund)[12](P112)。可見在實踐中，法律方法論提供的各種解釋要素和方法，并不足以解決法律問題，而必須要知道在什么情況下，在哪一推論步驟上來使用這些論據，并遵守什么樣的規則，才談得上對法律判斷給出了合理的說明[13](P56)。就此而言，法學真正研討的重點應當是對各種“論據”的爭論，而不是對解釋方式的討論。

3. 通過討論或論辯解決問題

如果作為推理或論證的前提是清楚的、眾所周知或不證自明的，那么運用形式推理即可得出有效的結論。但論題學中作為推理前提的論據本身顯然具有爭議性。按照亞里士多德在《論題篇》中的觀點，此時需要采用辯證推理，即要尋求“一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出答案”[14](P497)。這種方法在中世紀經院派法學家的法律技術中即有體現。經院主義技術的一個簡明例證是:首先是提出一個與某一權威文本中矛盾的論述有關的問題(quaestio)，接著提出表明贊成其中一種立場的權威的理由的一個命題(propositio)，然后又提出一個表示相反觀點的權威與理由的反駁(oppositio)，最后是一個結論(solutio或conclusion)，它或者表明反駁中提出的理由并不真實，或者表明命題必須根據反駁加以限定或放棄[15](P180)。但到后來隨著理性主義哲學思想的興起，修辭論辯方法在法律方法中的地位被嚴重淡化。人們相信通過形式推理即可解決問題。不過隨著20世紀論題學研究的回歸，主流看法趨向于認為，法律問題的解答也并非借邏輯推論來達成，而是通過對其他有關論據的討論。跟傳統法律方法論相比，論題學這種解決問題的辦法顯然有很大不同。當然這種區別并不能簡單夸大。在拉倫茨看來，以論題學為代表的論證方法所處理的問題，與法學方法論所處理的論題并無不同。二者涉及的觀點大半雷同，因此，只要后者的思想步驟不限于合理討論的形式規則，則二者實際上是由不同的角度來處理同一事物的方式[5](P31)。拉倫茨所論的“法學方法論”有其德國法學的特定語境含義，在此將其跟論題學方法進行了界分。不過在我國法學中，近年來興起的法律方法研究其實可以涵蓋論題學方法。論題學方法可以說是國內研究的法律方法中的一種。

作為一種法律方法，論題學方法展示出截然不同于“歸入法”或“涵攝”的思維運作模式。以“歸入法”為表現形式的案例分析法在當今的法律實踐與法官職業培訓中具有重要地位①。案例分析法是由將案件事實歸入某個具體法律規范時所依據的規則和如何適用法律的規則構成的，是由一套邏輯步驟組成的[16](P7)。案例分析法的一個主要任務是將法律適用者的個人意見從裁決作出過程中排除。相反，論題學方法則恰好從另一種角度謀求作出法律判斷。在此過程中，不是要排除個人意見而是要合理運用個人意見。雖然它無法像案例分析法那樣有一套“流水線”的邏輯步驟，但論題學方法也是在一定的討論步驟下進行的。因此并不會簡單流于恣意。

三、論題學法律方法的影響、意義及局限性

對法律方法論來說，論題學的研究路向具有重要價值。它打破了一般性優于特殊性的原則，“對法律方法論而言，這一新開端有很大意義:法律方法論必須指明，人們如何找到那些對法律問題的解決有用的論據和論題。論題學擺脫了古典解釋方法的陳規，指出了取向于具體法律問題的論證之路”[17](P18)。因而現今法律解釋理論已在很大程度上融入了論題學的視角與方法。“法律的解釋和續造由視角和論題決定，它們有助于以令人信服的方式解釋法律。論題學以此尋求對法律解釋和續造有益的視角和概念。”[17](P18)論題學的功能可歸納為找到那些合理的論據，從而有助于解釋者適當描述關于案件的事實，以及作出最后判決[9](P135)。埃塞爾在他《原則與規范》(1956)一書中，即嘗試將論題學的觀點運用到法官法律適用的技藝理論中。可見，論題學法律方法具有很強的實務取向，有助于法學在法院實踐中真正地起作用。當然，在實務中，論題學方法往往是跟其他法律方法一道發揮作用，同時也顯示出這種方法與生俱來的實踐價值。

論題學對當今法律方法論具有重要的影響，這尤其體現在法律論證理論中。拉倫茨提到，論題學“導致日益增多的對法學論證的前提要件即規則的探究。與此涉及的論題是論證的邏輯結構(特別是對價值判斷賦予理由之可能性的問題)、論證規則，以及在諸如法律解釋、先例應用以及教義學等范圍內的特殊法律論據之運用”[5](P31)。實際上，論題學的研究已經構成法律論證理論的一種重要進路，并且是跟修辭學比較相近的一種進路。德國法學家諾伊曼認為，當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語可歸為三大類:邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點-修辭學的構想。學界一般將法律論證理論的主要觀點概括為以下幾個方面①。

第一，雖然司法判決由法律確定其大致方向，但并不完全由法律來決定。

第二，直接或間接以實踐中的具體案件為對象的裁判及法學領域內的法律論證，并不是基于制定法的演繹推理，而是依照具體狀況及聽眾反應，通過自由地驅使包含法外因素在內的各種“論題”(Topik)，屬于商討過程中的一種法律思維模式。

第三，法律論證理論的重要課題在于收集在論證過程中可能使用的“論題”，并探究其中合理的使用技術。

第四，法律論證的合理性是通過向聽眾訴說，或者通過制定規制商討的合理程序，來獲得某種程度的保障。

這幾點均與論題學思維和方法有關，可見其在法律論證中的重要意義。而法律論證代表著當今法律思維與法律方法論研究的潮流。由此，論題學進路對法律思維具有重要啟示意義，因為法律思維借助修辭學與論題學之類型化模式而得以塑型[18](P223)。菲韋格即認為法學思維的主要特征是，對一個圍繞所需解決的法律問題的對話性的思考方式中的贊成和反對意見的權衡[19](P257)。通過這一靈動的方式，論題學方法有助于在司法與社會生活之間建立起一種互動回應的格局，從而避免了傳統法律方法以其僵硬的概念與邏輯而疏離社會生活的弊端。與此相應，司法審判職能亦可因這一法律方法的出現而予重新審視。葉士朋指出:“論題術對于當今分析審判的職能來說代表著相當適宜的前景。其中法官因其職位的義務而依賴于法律明確規定的國家評價標準，但是并未因此更少受到通過傳媒進一步加強的公眾輿論的影響和控制。”[6](P248)

但是，論題學方法也有一定的局限性。菲韋格認為法學探求的是“某時某地什么是公正的”，但是，誰又清楚地知道什么是公正的呢?因此，這種目的的設定是不切合實際的。而且，論題學在僅僅關注于個案情況時，往往忽視了法律獲取的體系要素，這就犧牲了法律發展的可預測性和可預見性。可見，論題學方法固然有糾正傳統體系思維的意義，但其自身亦非萬能。

因此，論題學法律方法對我國法學與法治也有很重要的啟示意義。它是一種動態運作的、貼近法律運作實際的主體間的對話方法。而傳統上我們理解法律方法，則往往是概念法學式的、抽象的獨白的僵硬方法。西方論題學方法所注重的通過論辯解決問題這一理論面向，似乎是國內相關研究較為欠缺的。但應當注意的是，我國法律文化傳統中并不缺乏論題學的思想資源。如秦代《法律答問》和《唐律疏議》均有通過問答解決法律疑難。另外，論題學的個案問題意識，亦可用于反思我國的法律制度。如現代社會法律實踐中，法律解釋一般是指在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯系的一種活動。法律的解釋必須針對具體的案件為之，而不能被無的放矢地進行。但在我國，沒有在制度設計上導致法律解釋與具體法律實施活動的結合，人們意圖把法律解釋從法律實施活動中剝離出來，使法律解釋成為一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規定的活動。因此在中國，法律解釋與具體案件的裁判普遍脫離[20](P235)。從制度設置上，我們應充分顧及個案問題意識，才能使法律運作更為現實可行。

相應地，傳統上我們所理解的法學知識往往也是一種抽象的、客觀的、普遍化的存在。近年來有學者研究表明，法理學的基本使命和作用，不在于，不可能在于而且也不應該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論②。法學盡管并不排斥“對普遍者的知識”，但它更應該“通曉個別事物”，是反映人經驗理性的學問，是人的法律、經驗、知識、智慧和理性的綜合體現，其中經驗占有重要的地位[21](P4)。論題學對我國法學的意義在于，克服傳統法學觀念中的一些誤區，彰顯法學本應具有的實踐性，以此建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。

不過，論題學方法在我國的啟示意義也有局限性。在中國特定的歷史時期，還是應該堅持一般性優于特殊性的原則。畢竟我們的法治秩序正在形成中，一般性的法律還沒有絕對的權威，嚴格法治的弊端在我們這里還沒有充分地體現。在這種情況下就一味片面強調論題學理論主張，恐怕亦非可取。在部門法學中，近年來有人將刑法學、民法學等僅僅理解為具體個案的學問。其實不然，如案例刑法學固然在其直觀性、可感知性及生動性方面具有助益，但刑法學絕不僅僅是由孤零零的案例分析組合而成。刑法學必須是一種具有普遍性和反復適用性的學問。因此刑法學既不是一門抽象概念和原則的學問，也更非是一種個案分析的學問[22](P127-128)。就此而言，我國語境下的論題學方法的意義應當被全面、慎重地看待。

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[責任編輯李宏弢]

On the Legal Methodological Significance of Propositional Study

JIAO Bao-qian

(School of Law， Shandong University at Weihai， Weihai，Shandong 264209，China)

Abstract: As a kind of legal method，the method of propositional study has been neglected for a long time，while this study revives in the later half of the 20th century. This method can be defined as to present arguments through debate to solve legal problems in concrete cases，and thus the method has been a kind of method in legal argument. Although there still exists some defects，it has important significance to legal theory and rule by law in China.

Key words: propositional study;argument;Casuistry;legal method