離岸金融交易的特殊性及案件管轄權的確定

[摘要]離岸金融交易的特殊性導致了相關糾紛和案件管轄權確定的困難，使得積極的管轄沖突目前難以避免。協議管轄原則和屬物管轄原則因為離岸金融交易的虛擬性和國際性而受到較大影響，需要做出一定調整。解決相關問題的最有效作法是加強國際協調，出臺國際條約，堅持統一管轄依據、確立非方便法院原則和未決訴訟原則；此外，各國可以適當地允許平行訴訟，避免使用禁訴令。

[關鍵詞]離岸金融 交易 管轄權

[中圖分類號]F832 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-6623(2010)05-0059-05

為了全面參與國際金融競爭并爭取國際金融秩序的話語權，中國大陸應當逐步全面開展離岸金融業務，建立一流國際金融中心，而這方面則少不了相關金融法制的發展與完善。這其中，對于因離岸金融交易糾紛而引發的案件的管轄及其相關規則，是頗為重要的一個方面。尤其是在我國當事人已經在一定程度上涉足離岸金融業務的情況下，有關的糾紛必然出現，而研究通過何種途徑確定有關案件的管轄，則具有一定的現實意義。

一、離岸金融交易的特殊性

離岸金融市場脫胎于傳統金融市場，它們在本質上都不過是實現資本流動的工具；但相比于傳統金融交易，離岸金融交易具有更為顯著的特殊性。

(一)國際性

離岸金融交易具有真正的、徹底的國際性，這一因素乃是離岸金融的本質特性。傳統金融市場是國內因素處于壓倒優勢地位的市場，涉外金融市場不過是國內金融市場的某種程度上的、不導致質變的、自然的對外延伸。而在離岸金融市場上，國際因素總是占據最主要的地位。首先，交易的主體大都是非金融市場所在國的。比如，美聯儲在設立美國國際銀行設施(IBF)時規定：金融機構加入IBF后，應在美國境內吸收非居民美元或外幣存款，與非居民進行交易。其次，離岸金融交易一般以非市場所在國的貨幣計量。比如，歐洲貨幣市場大多以美元作為交易貨幣。這就使得其所使用的貨幣客觀上游離于貨幣發行國本國的金融體系之外。再次，離岸金融的作用與影響也是全球性的。離岸金融市場不僅為很多國家提供了有用和相對便宜的經濟發展策略，而且便利了全球資本的增長，提高了全球金融市場的周轉率和靈活程度，并對全球經濟自由化做出了貢獻。同時要注意的是，強調離岸金融的國際性，并不意味著忽視離岸金融市場所在國的主權。

(二)虛擬性

離岸金融市場是經營非市場所在國國籍的當事人之間金融交易的平臺，而這個平臺本身是無形的，它沒有任何柜臺設施，也沒有任何物理意義上的交易場所，我們唯一能夠確知的可能只是市場所在地而已。

首先是由于，離岸金融市場雖然相對獨立于傳統金融市場，但卻是在傳統金融市場的基礎上衍生出來的，這就使得在同一個場所上依次產生了兩個市場，進而使后一個產生的市場顯得沒有依附的場所。其次，除了市場的無形外，交易本身的無形化也增強了其虛擬性，信息技術的突飛猛進，使得離岸金融市場可以通過發達的網絡系統與世界各地隨時相聯，因而網上交易方式得到大量采用。再次，離岸金融交易主體的特殊性也導致了交易的網絡化。離岸金融市場中70％的資金交易以及90％的外匯交易都是在銀行之間進行的，此外，其他大型跨國金融機構也占據了相當的離岸市場業務份額，有關的離岸金融業務往往通過電算化的業務網絡完成。

(三)監管的多頭性和松散性

離岸金融市場徹底的國際性，使得任何一項普通的離岸金融運作都可能涉及金融市場所在國、貨幣發行國、金融機構母國、籌資者母國、資金提供者母國等多個國家的主權事項，這導致了離岸金融監管的多頭性。沒有任何一個國家可以做到對離岸金融監管問題的單獨掌控。許多國家為了順應金融全球化的潮流，增強本國的經濟競爭力，而對離岸金融市場的發展采取了寬容的態度，他們不僅選擇了寬松的監管政策，而且做出大量的豁免性、例外性規定。事實上，對于多數國家或地區而言，他們一方面雖然試圖逐漸加強對離岸金融市場的控制，但另一方面卻又不得不競相采取措施吸引離岸金融業務；而對于少數避稅港地區來說，以放棄大部分監管權力的方式，吸引金融機構到本國注冊并開辦離岸金融業務，更是增加其財政收入的重要手段。所以，離岸金融市場同時接受多個國家的監管，但是各監管當局不約而同地采取了放松監管的作法，這就導致離岸金融市場監管的相對松散性。

但要注意的是，離岸金融市場監管的松散性是從總體上講的，由于離岸金融市場成本較低、交易量大，導致離岸金融交易利潤較高的同時風險也較大，故而在風險監管的這一特定問題上，市場所在國以及其他監管主體仍然是不敢大意的。

綜上，離岸金融的本質特性是真正的、徹底的國際性。離岸金融市場具有虛擬性、監管的多頭性和松散性等區別于傳統金融市場的特點。這就為離岸金融交易糾紛的解決帶來了特殊性，也使得有關案件管轄權的確定變得不同尋常。

二、一般管轄規則適用于離岸金融交易案件的問題及對策

目前有關離岸金融交易案件的管轄權的確定，都是依據各國自己的法律或區域性的國際條約(比如歐盟的《布魯塞爾公約》)進行的，這使得離岸金融交易糾紛的管轄權沖突比較明顯，如果正在草擬中的《海牙管轄權公約》能夠及早制訂并生效的話，那么這種狀況將得到改觀。但即便管轄權的沖突可以在很大程度上消失，由于公約的制訂者未必會考慮到離岸金融交易糾紛的特殊性，所以日后仍然可能產生管轄權規則的適當性問題。因此這里先就目前適用于離岸金融交易糾紛的一般國內或區域性管轄規則做一探討。

現有的一般管轄權規則，盡管英美法系和大陸法系對其稱謂不同，但我們仍然可以將其做出如下分類：屬地管轄原則、屬人管轄原則、專屬管轄原則、協議管轄原則和推定管轄原則。屬地管轄原則是指一國法院對其所屬國領域內的一切人和物以及法律事件和行為具有管轄權，在該原則下的管轄依據包括當事人所在地、訴訟標的所在地、被告財產所在地、法律事實發生地等。屬人管轄原則是指一國法院對其本國國民或居民具有管轄權，該原則下的管轄依據為當事人的國籍或住所地。專屬管轄是指一國法院對涉及本國根本利益的國際民商事案件具有管轄權，該原則下的管轄依據為國內法中的強行性規定。協議管轄原則是指當事人可以通過合意確定管轄法院，該原則下的管轄依據為當事人的協議，不過目前很多國家都規定當事人協議選擇的法院必須與爭議有實際的聯系。推定管轄是指當原告在一國法院起訴，被告不提出管轄異議并進行實體答辯的，則該法院具有對案件的管轄權，該原則下的管轄依據為被告對原告所選擇法院的接受。

由于沒有國家在其立法中將離岸金融交易案件規定為專屬管轄案件，所以在這里專屬管轄原則不適用，而且基于離岸金融交易的國際性，有關案件也確實不適合專屬管轄。屬人管轄原則和推定管轄原則在管轄依據的確定上比較簡便有效，可以沒有太大妨礙地運用到離岸金融交易案件中。但是協議管轄原則和屬地管轄原則卻因為離岸金融交易的虛擬性和國際性而受到較大影響，并因此產生了一些亟待解決的問題。

第一，它使許多國家有關當事人協議選擇的法院地必須與爭議有實際聯系的限制性規定變得多余。很多國家之所以做出這樣的限制，主要出于兩個目的：一是防止處于優勢地位的當事人利用其優勢壓迫對方當事人接受某種僅有利于自己的協議管轄條款；二是防止法律規避。但是在離岸金融交易中，鮮有以自然人身份出現的當事人，交易主體都是跨國企業、跨國金融機構、政府機構和國際組織等，它們之間更多的是專業技能的不同而沒有明顯的優勢與劣勢之分，如果雙方要訂立管轄協議，之前都會經過正式的程序和仔細的磋商，這也就可以說明為什么在離岸存款那樣時間較緊的運作中通常沒有管轄協議，為什么離岸銀行不能借機出具一份載有協議管轄條款的格式合同，因為對方并非弱勢當事人。而關于法律規避，我在前面已經明確主張應該適當允許，如果這一論點可以成立，那么當事人以法律規避為目的而訂立的管轄協議也可以是有效的，而對于那些超過合理限度的法律規避行為，也可以在審理或執行中由法官予以認定并通過公共秩序保留對此類行為加以限制。更何況，網絡交易方式不同于傳統交易方式，交易與特定國家是否具有實際聯系不再涇渭分明，所謂的“實際聯系”是很容易被創造出來的，比如只需把資金通過往來行機制在欲選擇的法院所在國所屬的離岸銀行賬戶上過一遍，該國就成為劃撥行營業地所在國了。所以，我認為，不必再要求離岸金融交易糾紛的當事人協議選擇的法院地必須與爭議有實際聯系。

第二，它使合同履行地和訴訟標的所在地這樣的屬物管轄依據變得難以確定。

首先，離岸金融交易合同的履行通常要通過離岸銀行的賬戶，離岸銀行作為跨國金融機構，通常是通過設立分行的形式進入各離岸金融市場的，欲在某一特定離岸金融市場上融資的當事人就直接在分行開立賬戶并與之交易。在實際的交易中，全部賬戶往往由總行控制并記載，那么，是不是說不論當事人是與總行還是其分行訂立合同，合同都得在總行履行呢?實際上，跨國銀行之所以采用分行的形式進入離岸市場，并非出于使所有其分支機構從事的離岸金融交易都在母行履行的考慮，而主要是出于市場所在國監管法規的強制要求。更何況，總行并表管理其分支機構的賬戶只是跨國銀行的內部作法，而合同履行地的確定終究還是取決于當事人雙方的意愿、業務能力和法律地位等因素。一般來講，既然客戶是在某離岸銀行的不具有獨立法人地位的分行開立賬戶，那么他應該預見到對方的權利義務實際上由其總行承擔，賬戶將由總行管理，合同履行地也就應該在總行所在地；而如果客戶是在某虛擬業務型離岸金融市場上的離岸銀行分支機構開立賬戶，那么雙方對于該分支機構沒有業務能力、實際業務將在總行履行自然也是心照不宣的；但是，如果客戶在交易中明確選擇、或者交易的過程明確顯示，合同履行地在分行所在地(即離岸市場所在地)，那就應該另當別論了。因此，通過離岸銀行賬戶進行的離岸金融交易，其合同的履行地應為向當事人提供賬戶的離岸銀行總行所在地，但當事人明確選擇或者交易過程明確顯示合同履行地為分行所在地(即離岸市場所在地)的除外。

其次，離岸金融交易的標的(包括離岸貨幣和離岸證券)具有與一般的金融交易標的不一樣的特征。按照一般的規則，貨幣資金的所在地就是該資金賬戶所在地，賬戶里的資金以其所在國的貨幣方式表現，當地法院有能力凍結該資金賬戶并要求開戶行進行轉賬或支付。但是離岸賬戶里的資金通常是以外國貨幣方式表現的，其支付終究需要通過貨幣發行國的清算系統，如果法院僅憑其是離岸賬戶所在國就行使管轄權并做出判決，而貨幣發行國又反對這種作法的話，那么判決將得不到執行。離岸證券的情況也類似于此，有關的交易總是在兩大清算機構進行清算和交割，單純在當事人之間進行賬目記載不能達到交易目的。因此，我認為離岸貨幣應以其發行國為訴訟標的所在地，離岸證券則以清算機構所在地為訴訟標的所在地。

三、離岸金融交易案件中的管轄權沖突與解決

所謂管轄權的沖突，是指由于各國立法的差異和法律中有關管轄權依據的不同，而造成的不同國家有關管轄權的規范，競相調整同一國際民商事法律關系的情況。實際上，在一國內部也是存在林林總總的管轄權沖突的，但我們這里討論的是不同國家間的管轄權沖突，兩者具有本質區別，比較明顯的一點是：國內管轄權沖突可在國家主權框架內得到協調，并由相關國家權力機構依據憲法頒布法律予以解決；而國際管轄權沖突則只能在國家主權之間得到協調，并由各國的合意來解決。

一般說來，管轄權沖突可以分為消極的管轄權沖突(即依據不同國家的法律各國皆無管轄權)和積極的管轄權沖突(即依據不同國家的法律各國皆有管轄權)。但是在離岸金融交易案件中，可以想見，消極的管轄權沖突不會出現。這是因為，首先，當事人大多會充分利用協議來選擇管轄法院；其次，基于離岸金融交易的國際性，這種案件中屬人和屬物管轄依據眾多；再次，沒有哪個國家的法院會對事關國家乃至全球金融秩序的案件坐視不理。也是由于同樣的道理，可以想見，在離岸金融交易案件中，積極的管轄權沖突將俯拾即是。當然，如果采納我在上一節中提出充分尊重當事人的意思自治，不必要求當事人訂立的管轄協議與爭議有實際聯系的話，那么管轄權的沖突將大大減少。但是，在當事人意思自治不能發揮作用的時候，由于一項離岸金融交易涉及眾多的屬人和屬物管轄依據，涉案金額住往巨大，在缺乏有效國際協調的情況下，各國法院極可能競相管轄，從而導致訴訟競合。

目前，國際上解決管轄權沖突的作法包括：

第一，允許平行訴訟，并以首先作出的判決定案。

我國就采取了這種作法。最高人民法院在《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第306條中指出：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。”我認為，在缺乏有效的國際協調的情況下，為了維護國家金融主權、保護本國當事人的合法權利，適當允許平行訴訟是合理的。但是需要強調三點：首先，這只是權益之計，平行訴訟的存在終究不利于效率與公平的實現，不利于判決的承認與執行，從長遠來看，只有各國積極參與國際協調從而從根本上避免平行訴訟，才是最恰當的作法。其次，對平行訴訟的利用應當適度，否則就會使其蛻變為單邊保護主義的工具，這不僅會損害外國當事人的合法權益，而且會破壞一國乃至國際金融秩序的穩定；應當對平行訴訟引入適當的限制機制。再次，《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第306條的規定不清楚，如果從單邊主義的立場出發來對其進行解釋(實際上常有人作這樣的解釋，則可以認為即使外國法院已經對案件作出終審判決，也不影響我國法院受理該案并進行判決，更不影響我國不予承認和執行外國法院判決；這種片面強調本國管轄權的作法不僅有悖于公平、正義和國際禮讓的原則，而且將嚴重損害在處理離岸金融交易案件中所必需的國際合作，因此我認為應當進一步明確“以首先作出的判決定案”為進行平行訴訟的基本原則。

第二，非方便法院原則。

這是指在訴訟競合的情況下，一國法院雖然對案件有管轄權，但是鑒于審理此案將給當事人及司法帶來不便，無法保障司法公正，不能使爭議迅速有效地解決，而且考慮到對訴訟同樣有管轄權的可替代法院的存在，從而依職權或者請求以不方便為由拒絕行使管轄權。這一原則最初產生于英美法系，如今在國際私法上得到了較為廣泛的關注和運用。其特點是試圖以法官的自由裁量權來平衡原告、被告和法院的利益，具有較大的隨意性。在離岸金融交易案件中，如果合理地運用這種原則，可以較為便利地解決管轄權沖突，節省訴訟成本，保障案件公正有效地解決；但若濫用這一原則，則會造成對外國原告實際上的歧視，令其不能在被告母國進行訴訟。可見，這一原則能否起到積極的作用，要看其被如何地運用，從技術層面上講，也就是要看其檢驗標準是否合理。我認為，英國和美國以“最合適法院”作為非方便法院原則的標準，太過寬松和不確定，容易為本國被告所利用；相比之下，澳大利亞提倡的“明顯不合適法院”標準更加科學合理，有利于實現當事人的真正平等，應當予以采納。所以，為了適應經濟全球化背景下各國相互合作以解決民商事糾紛的需要，我國應確立非方便法院原則并以“明顯不合適法院”為檢驗標準。

第三，未決訴訟原則。

這是指一國法院為支持在他國法院進行的涉及相同當事人及爭議事項的訴訟，中止本院訴訟的程序性手段。未決訴訟原則與非方便法院原則在目的和手段上存在諸多相同點，所不同的是，前者只是中止訴訟，后者則是直接撤銷訴訟。由于兩者密切相關，那些說明確立非方便法院原則的理由可以被用來說明未決訴訟原則的確立。又由于兩者具有區別，當他國法院停止或拒絕行使管轄權時，如果一國法院已經依據非方便法院原則撤銷了訴訟，則只能由當事人再次起訴；如果法院是依據未決訴訟原則中止了訴訟，則可自行恢復訴訟程序，可見，未決訴訟原則的獨到之處在于其有利于保持法院在特殊情況下對管轄權的控制。我國應該確立未決訴訟原則，并使其與非方便法院原則一道成為解決國際民商事管轄權沖突的基本原則。

第四，禁訴令。

這是指為使在外國法院進行的訴訟終止，本國法院發布的指示當事人不得參加外國法院訴訟的命令。這種方式原本是為協調國內管轄權沖突而產生的，目前只在英國、美國、加拿大等少數幾國中存在。由于涉及外國司法主權，這種方式很少得到運用，更何況沒有哪個國家的法院會甘愿接受外國法院的命令，最后的結果往往是各國僵持不下。實際上，對于外國司法管轄權的效力，一國不論是基于禮讓而放棄管轄，還是為了維護國家利益而堅持管轄，都是運用本國主權的行為，是符合國際法基本原則的；但若跨出國界，自以為是地要求他國法院放棄管轄，則是侵犯了他國主權，有悖于國際法的基本原則，無助于國際民商事糾紛的解決。因此，這種作法應當摒棄。

第五，國際條約。

目前雖然不存在已生效的全球性國際民商事管轄權公約，但是有的公約已經被制定出來，目前在某些區域范圍內，管轄權沖突已經得到了有效的解決，如果各國加強協調，盡早制訂出《海牙管轄權公約》并令其生效的話，那么不僅是離岸金融交易案件的管轄權沖突，而是幾乎所有國際民商事糾紛的管轄權沖突都將得到有效的解決。當然，我認為，一項行之有效的管轄權公約不僅應該采納非方便法院原則和未決訴訟原則以解決管轄權沖突，而且應該盡量統一各國的管轄依據，從根本上避免管轄權沖突。對于我國而言，當前除了以合理的國內方法解決管轄權沖突以外，還應積極參與制訂《海牙管轄權公約》并推動其生效。

可見，當前一般以國內法或區域性條約來確定金融交易的管轄權。一般管轄原則中可以適用于離岸金融交易糾紛的包括：屬物管轄原則、屬人管轄原則、協議管轄原則和推定管轄原則。其中協議管轄原則和屬物管轄原則因為離岸金融交易的虛擬性和國際性而受到較大影響，需要做出一定調整。我認為，對于協議管轄的“與爭議有實際聯系”的限制應不適用于離岸金融交易案件。而對于屬物管轄依據中的合同履行地和訴訟標的所在地應當重新確定，我認為，通過離岸銀行賬戶進行的離岸金融交易，其合同的履行地應為向當事人提供賬戶的離岸銀行母行所在地，但當事人明確選擇或者交易過程明確顯示合同履行地為分行所在地(即離岸市場所在地)的除外；離岸貨幣應以其發行國為訴訟標的所在地，離岸證券則以清算機構所在地為訴訟標的所在地。

離岸金融交易的特殊性使得積極的管轄沖突目前難以避免。解決這一問題的最有效的作法是加強國際協調，出臺國際條約，在國際層面上統一管轄依據、確立非方便法院原則和未決訴訟原則；而在目前缺乏有效的國際協調的情況下，各國可以適當地允許平行訴訟，并先在國內層面上確立非方便法院原則和未決訴訟原則；禁訴令的作法應當為各國所摒棄。