海上風電產(chǎn)業(yè)投資法律風險分析

海上風電項目，根據(jù)國家能源局和國家海洋局2010年1月22日聯(lián)合發(fā)布的《海上風電開發(fā)建設(shè)管理暫行辦法》的定義，是指沿海多年平均大潮高潮線以下海域的風電項目，包括在相應開發(fā)海域內(nèi)無居民海島上的風電項目。由于海上風電在風速、風力穩(wěn)定性以及發(fā)電量等方面與陸上風電相比存在很大優(yōu)勢，因，此，其未來發(fā)展前景十分廣闊。

目前，海上風電產(chǎn)業(yè)在歐洲已經(jīng)得到了相當程度的發(fā)展，據(jù)歐洲風能協(xié)會的最新統(tǒng)計顯示，2009年，歐洲海上風力產(chǎn)業(yè)營業(yè)額約為15億歐元，預計2010年將增加一倍，達到30億歐元。歐洲風能協(xié)會曾預測，如果能夠突破現(xiàn)有技術(shù)障礙，到2020年，歐洲海上風電發(fā)電量有望占到歐洲電力生產(chǎn)總量的4％。

對于我國來說，雖然風電產(chǎn)業(yè)已經(jīng)有了很大程度的發(fā)展，但海上風電產(chǎn)業(yè)還處于起步階段，《海上風電登記管理暫行辦法》頒布后，我國首輪海上風電招標項目進入啟動階段，因此也有人將2010年稱為中國的海上風力發(fā)電元年。

對于準備參與海上風電項目投資競標的企業(yè)來說，應當注意識別和分析當前該領(lǐng)域存在的法律風險，并采取適當措施對相應法律風險進行管理和控制，從而將企業(yè)因法規(guī)政策方面的原因遭受損失的可能性調(diào)整至合理程度。

一、申請海上風電開發(fā)權(quán)過程中的法律風險

我國對海上風電的開發(fā)實施行政許可制度，即要求海上風電項目開發(fā)企業(yè)必須具備一定的資質(zhì)，并向有關(guān)部門提出申請，在獲得審查批準之后，方能取得國家能源主管部門授予的海上風電項目開發(fā)權(quán)(特許權(quán))，從事海上風電項目開發(fā)活動。

(一)開發(fā)權(quán)競標中的法律風險

首先，申請海上風電項目開發(fā)的企業(yè)，應符合《海上風電開發(fā)管理暫行辦法》第十四條的規(guī)定，即必須是中資企業(yè)或中資絕對控股的中外合資企業(yè)。這就意味著外資企業(yè)、中外合作企業(yè)以及外資控股的中外合資企業(yè)不能以自己的名義取得海上風電項目開發(fā)權(quán)。外資企業(yè)如果想投資海上風電開發(fā)項目，應先與中資企業(yè)共同設(shè)立中資股權(quán)比例占50％以上的中外合資企業(yè)，該中外合資企業(yè)才有資格申請取得海上風電項目的開發(fā)權(quán)。

其次，參與海上風電項目競標的企業(yè)還應注意，根據(jù)《海上風電開發(fā)管理暫行辦法》的規(guī)定，對于參與同一個海上風電開發(fā)項目競標的企業(yè)，如果沒有中標，那么其前期投入的有關(guān)費用可以按省級能源主管部門核定的標準要求中標企業(yè)補償。對于中標企業(yè)來說，補償其他未中標企業(yè)的前期投入費用應當列入開發(fā)成本當中。

(二)開發(fā)權(quán)的轉(zhuǎn)讓限制

《海上風電開發(fā)管理暫行辦法》規(guī)定：“獲得風電項目開發(fā)權(quán)的企業(yè)必須按招標臺同或授權(quán)文件要求開展工作，未經(jīng)國家能源主管部門同意，不得自行轉(zhuǎn)讓開發(fā)權(quán)。”

可見，企業(yè)如果要轉(zhuǎn)讓已經(jīng)取得的海上風電項目開發(fā)權(quán)，應事先征得國家能源主管部門的同意，方能與受讓方企業(yè)簽訂開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，否則，如果轉(zhuǎn)讓方先簽訂開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，再向國家能源主管部門提出申請，或在國家能源主管部門批準同意之前即與受讓企業(yè)簽訂開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，那么一旦申請不能獲得批準，轉(zhuǎn)讓方籽有可能面J臨承擔違約責任的風險。 對于該項法律風險，轉(zhuǎn)讓方企業(yè)也可以采取在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中附生效條件的方式來控制，即將開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓申請獲得有關(guān)部門批準作為轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效條件之一。

二、海上風電場建設(shè)過程中的法律風險

(一)不能及時開工引發(fā)的法律風險

《企業(yè)投資項目核準暫行辦法》第二十條規(guī)定：項目在核準文件發(fā)布之日起2年有效期內(nèi)未開工建設(shè)的，項目單位可以向原項目核準機關(guān)申請延期，并由項目核準機關(guān)決定是否可以延期。

需要特別注意的是，海上風電開發(fā)項目并不適用該規(guī)定，因為《海上風電開發(fā)管理暫行辦法》第十八條對延遲開工的問題作出了特別規(guī)定，即“項目核準后兩年內(nèi)未開工建設(shè)的，國家能源主管部門收回項目開發(fā)權(quán)，國家海洋行政主管部門收回海域使用權(quán)。”因此，海上風電項目不能申請延期開發(fā)，一旦超過兩年，將立即被收回項目開發(fā)權(quán)和海域使用權(quán)。

對于海上風電項目開發(fā)企業(yè)來講，項目開發(fā)權(quán)的取得是以大量資金投入為前提的，一旦開發(fā)權(quán)被收回，企業(yè)將遭受巨大經(jīng)濟損失。因此，企業(yè)應當嚴格按照開發(fā)合同的約定，在項目核準后兩年內(nèi)組織開工建設(shè)，同時也要求企業(yè)在取得項目開發(fā)權(quán)的同時，必須做好投人開工建設(shè)的相應準備，包括融資到位、項目審批無疏漏等，以確保不會因各種意外原因而耽擱開工時間。

(二)設(shè)備機組選用中的法律風險

海上風力發(fā)電機組的質(zhì)量，直接影響項目投入運行后企業(yè)的維護費用、運營費用和盈利能力等重要問題，因此風機設(shè)備質(zhì)量的可靠性是海上風電項目成功的最關(guān)鍵因素之一。

目前，國際上掌握海上風機制造技術(shù)的供應商非常少，所生產(chǎn)的設(shè)備也還處在不斷改進的階段。在國內(nèi)，海上風機研發(fā)剛剛起步，雖然也借助國外設(shè)計單位的技術(shù)經(jīng)驗，但產(chǎn)品還沒有經(jīng)過嚴格苛刻的海上風場實際運行測試，其質(zhì)量可靠性、穩(wěn)定性無法得到完全的保證。

因此，在目前海上風電設(shè)備尚不能保證完全適應海上氣候條件的情況下，企業(yè)應注意與設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)協(xié)商約定風機設(shè)備因惡劣天氣受到損壞時相關(guān)損失的承擔問題，否則，根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定，風電企業(yè)只能自己承擔經(jīng)濟損失，無法向設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)索賠。

另外，海上風電項目開發(fā)企業(yè)還應關(guān)注風電設(shè)備的國產(chǎn)化率問題，按照國家發(fā)改委《關(guān)于風電建設(shè)管理有關(guān)要求的通知》的規(guī)定，風電場建設(shè)的主要核準內(nèi)容之一就是風電設(shè)備國產(chǎn)化率，并明確要求風電設(shè)備國產(chǎn)化率要達到70％以上，不滿足設(shè)備國產(chǎn)化率要求的風電場不允許建設(shè)。

因此，海上風電開發(fā)企業(yè)在采購設(shè)備前，應對風電場全部設(shè)備的選購預先有一個整體上的把握，以免進口設(shè)備由于不能滿足國產(chǎn)化率要求的原因而不能投入使用。

三、海上風電場運行中的法律風險

(一)風電不穩(wěn)定性帶來的法律風險

風電的不穩(wěn)定問題是影響風電入網(wǎng)的一個重要技術(shù)問題，同時也是一個法律風險的來源。并網(wǎng)風電對電網(wǎng)的影響主要體現(xiàn)在電壓穩(wěn)定性問題上，已有研究表明，由于受風速、風力機組類型、控制系統(tǒng)、電網(wǎng)狀況等因素的擾動，風電場會對電網(wǎng)造成較大影響，而且，風電單機容量越大、風電場規(guī)模越大，對電網(wǎng)的沖擊也越大。而電網(wǎng)傳輸?shù)碾妷翰环€(wěn)，會對用電終端造成一定的影響，因此，一些風電大國多采取分布式風電場，即控制風電對電網(wǎng)貢獻率來緩解這一矛盾，但即便如此，歐洲仍有企業(yè)因電網(wǎng)供電質(zhì)量影響精密儀器精度和工藝流程而起訴電網(wǎng)公司的案件發(fā)生。

與陸上風電相比，海上風電項目出于施工難度、集中輸變電和維護等因素的考慮，必須采取大規(guī)模開發(fā)方式，如此一來，如何解決大規(guī)模海上風電并網(wǎng)帶來的沖擊，以降低由于供電質(zhì)量原因?qū)K端用戶造成損失的法律風險，是海上風電項目投資企業(yè)需要考慮的問題之一。

(二)上網(wǎng)電價不確定帶來的風險

風電項目投資企業(yè)的投資回報，取決于海上風電上網(wǎng)電價，根據(jù)國家發(fā)改委《可再生能源發(fā)電價格和費用分攤管理試行辦法》的規(guī)定，風力發(fā)電項目上網(wǎng)電價實行政府指導價制度，電價標準由國務院價格主管部門按照招標形成的價格確定。國家發(fā)改委《關(guān)于完善風力發(fā)電上網(wǎng)電價政策的通知》當中，僅規(guī)定陸上風電，包括沿海地區(qū)多年平均大潮高潮線以上的潮上灘涂地區(qū)以及有固定居民的海島地區(qū)，統(tǒng)一執(zhí)行所在風能資源區(qū)的風電標桿上網(wǎng)電價，而對海上風電上網(wǎng)電價未作規(guī)定，僅提到“海上風電項目上網(wǎng)電價，今后將根據(jù)建設(shè)進程，由國務院價格主管部門另行制定。”

目前，我國有上海東海風力發(fā)電有限公司的東海大橋近海風電場和國電龍源集團江蘇如東海上(潮間帶)試驗風電場兩個海上風電項目并網(wǎng)發(fā)電，其中東海大橋項目最終確定的稅后上網(wǎng)電價為0.978元／千瓦時，較國家發(fā)改委《關(guān)于完善風力發(fā)電上網(wǎng)電價政策的通知》規(guī)定的陸上風電0.51元到0.61元的標桿價格區(qū)間高出許多。

然而，即便如此，海上風電項目的投資回報依然不容樂觀，由于與陸上風電項目相比，海上風電項目的投資成本、運營成本以及維護成本等要高出許多，也有人依據(jù)國外海上風電場的經(jīng)驗，認為我國海上風電價格至少達到1.2元，才能實現(xiàn)盈利。因此，在我國海上風電上網(wǎng)電價標準以及政府相關(guān)支持、扶持政策出臺前，企業(yè)在投資時，應充分考慮政策的不確定性為企業(yè)投資盈利帶來的風險，以防止項目建成后，由于上網(wǎng)電價標準過低而無法實現(xiàn)收支平衡。

四、海上環(huán)境保護有關(guān)問題

雖然海上風電項目對于海洋環(huán)境的影響還有待進一步研究和證明，但海上風電項目開發(fā)企業(yè)必須對環(huán)境保護問題帶來的法律風險予以足夠重視。我國目前相關(guān)的法律法規(guī)包括《海洋環(huán)境保護法》、《海域使用管理法》、《海島保護法》以及《防治海洋工程建設(shè)項目污染損害海洋環(huán)境管理條例》等。 根據(jù)《海上風電開發(fā)建設(shè)管理暫行辦法》以及海洋和無居民海島環(huán)境保護有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)在申請海上風電項目核準前，應先按照《海洋環(huán)境保護法》、《防治海洋工程建設(shè)項目污染損害海洋環(huán)境管理條例》及相關(guān)技術(shù)標準要求，編制海上風電項目環(huán)境影響報告書，報國家海洋行政主管部門核準。在海上風電項目工程建設(shè)以及建成運行過程中，應注意關(guān)于海洋工程污染防治、污染物排放管理、污染事故的預防處理等方面的規(guī)定，嚴格按照規(guī)定進行海洋工程施工和海上風電項目建成后的運行管理。否則，各種違反環(huán)境保護法律法規(guī)的行為，都可能使企業(yè)面臨民事賠償、行政處罰甚至是刑事責任風險。