中國服務外包知識產權風險和適用法律研究

摘要:國際服務外包作為中國新興的產業研究領域，受到理論界與企業界的高度關注。我國目前沒有針對服務外包知識產權保護制定專門法律保護規定。文章從服務外包知識產權保護角度出發，界定了我國服務外包知識產權保護面臨的風險，并基于我國現有法律體系框架，分析了適用的法律保護體系。

關鍵詞:服務外包;知識產權;法律保護

一、 引言

服務外包(Service Outsourcing)指企業將有限資源專注于其核心競爭力，以信息技術為依托，將內部某些非核心生產活動或者職能通過合約方式轉移給外部服務提供商的過程。印度NASSCOM《2009年戰略報告與回顧》顯示，2008年全球信息技術和相關服務產業規模為1.6萬億美元，其中ITO(信息技術外包)和BPO(業務流程外包)的市場規模達到9 670億美元，中國是國際服務外包的主要承接國之一。2009年1月，國家將北京、上海等20家城市確立為中國服務外包示范城市，施行相應扶持政策，顯示了發展服務外包產業的巨大決心。

知識產權保護一直是國際發包商最關注的問題。美國和日本信息產業官員指出，中國的知識產權保護構成牽制中國服務外包發展的主要問題。中關村國際孵化軟件協會認為我國軟件企業接包的軟肋是海外發包方對盜版的擔心，美國《E-Week》雜志也曾指出:“許多美國公司擔心中國企業的參與將會導致核心技術的流失”。80%的在華日本公司認為知識產權保護是他們目前最擔心的問題。

與其他外包業務相比，服務外包本身具有不同的技術特點。(1)服務外包的技術含量相對較高，發包和接包雙方的合作關系更為緊密;(2)在服務外包企業成長過程中，信息技術起到更加關鍵的作用;(3)服務外包從業人員本身需要很高的知識水平和技術含量;(4)從技術角度分析，服務外包更容易實現信息和技術在接發包雙方之間的轉移。這些特點都表明服務外包產業中的技術、信息、商業秘密以及相關知識產權保護問題可能更加突出和關鍵。

在中國日益加入國際經濟主流發展圈的背景下，用規范的法律手段來保護服務外包業務中的知識產權是一個重要而現實的課題，涉及發包方與接包方的切身利益，值得IT業界和法學界研究。但是目前我國還沒有針對國際服務外包領域的知識產權制定相應的專門法律保護和糾紛適用規定，本文從法律角度出發，基于我國現有的法律法規體系，首先界定了這一領域可能面臨的知識產權保護風險，并結合國內適用法律做了探索性的思考。

二、 服務外包領域的相關知識產權風險

在服務外包業務過程中可能存在四個方面相關知識產權風險。

1. 知識產權歸屬風險。在服務外包關系存續期間，接包商和發包商之間由于外包關系涉及的使用、改進以及新增的全部知識產權歸屬問題首當其沖。其中包括使用發包商的原始軟件知識產權歸屬問題，對原始軟件完善更新后產品的產權歸屬問題以及利用原始軟件或者領受發包商發包任務后形成的全新外包產品的產權歸屬問題。從業務形態來看，服務外包形成的產品，可以由發包商對發包業務提出具體標準和功能要求，然后由接包商負責開發;也可指定部分模塊或業務由接包商承擔后共同開發;也有可能發包商把項目全部委托給接包商，由接包商自行指定所有標準并獨立開發。同時，外包項目本身又分為數據錄入、代碼編寫、軟件測試、合作開發、整體項目外包以及流程模塊外包等。在服務外包項目實施過程中，項目產品的最終使用者可能是第三方客戶，而客戶則可能面對發包商。三者之間的錯綜關系導致了服務外包領域的知識產權歸屬問題比其他行業領域的知識產權歸屬問題顯得復雜。不同外包形式會引發更多的知識產權歸屬問題，如果沒有法律的明確界定和合同的細致約定，容易涉及侵權。

2. 商業秘密泄露風險。接包方或發包方商業價值機密信息保護的能力十分重要，必須防止信息被意外、疏忽或故意盜用以及誤用、損毀、或丟失事件的發生。如果業務關聯人在保護商業秘密方面信譽或者能力偏低，發包(接包)或有損失將遠遠超過發包(接包)收益。在項目發包過程當中，由于業務的關聯性和項目的針對性，發包商在提供開發資料時，不可避免要讓接包方觸及商業秘密。特別是在一些大型數據庫系統的軟件外包業務中，為了完成數據庫系統的功能配套，接包方會需要與該系統有關的數據庫資料如客戶資料、成本利潤等商業秘密。這些商業秘密可能隨著軟件開發的外包而快速流失。同樣，外包業務中接包方自身的商業秘密也有被外泄的風險。在系統功能或者軟件測試過程中，設計人員可能把接包方資料嵌入系統。如接包方在業務交付過程中沒有進行清理，一旦交付后該商業秘密將隨發包方獲取而流失，造成風險損失。和核心技術保護類似，接包方員工以及合作第三方的變化也可能造成商業秘密的泄露。

3. 核心技術保護風險。服務外包業務發包、實現和交付的過程中，需要涉及核心技術。包括發包方和接包方的核心技術。特別在軟件外包領域，由于軟件的無形性和可復制性，核心技術的保護異常復雜，作為軟件發包方為保證軟件的整體性和整合性要求，需要向承包方提供其核心技術。由于軟件代碼的內部性以及技術表現的隱蔽性，使得發包方有可能無法控制接包方。同理，接包方的自有核心技術也可能用于所開發項目中而沒有與發包方簽訂任何使用許可或者授權使用協議。而且通常外包最終產品所有權屬于發包方，從而導致接包方己有核心技術無償轉讓但沒有約束或獲益。外包過程中存在的另一個潛在核心技術保護風險是第三方核心技術外泄。由于員工離職、外包項目參與者分解等三方原因，可能造成核心技術流失。

4. 工具模塊復制風險。所謂外包業務中的工具模塊包括可以獨立并重復使用的功能模塊如窗口、界面、函數等。特別在軟件開發過程中，代碼的重用是業內正常現象。為了軟件設計的便利性，軟件設計者通常把一些常用輔助性的功能軟件做成相對獨立的部件，然后把這些獨立封裝文件，適用于不同軟件系統的相應功能模塊。比如流程控制、窗口界面等。由于外部文件的獨立性，可以近乎復制嵌入到其他軟件系統中，從而降低研發費用和使用成本。這種重用可能造成接包方將外部第三方的工具模塊直接嵌入使用到發包方外包項目中，也可能接包方將發包方外包項目中的工具模塊封裝后，直接嵌入外部客戶業務當中。因此外包業務中接包雙方在工具模塊重用風險問題上應高度重視。

三、 應對服務外包知識產權風險的適用法律研究

1. 商業秘密和核心技術風險的適用法律保護。我國《反不正當競爭法》第十條規定，商業秘密是指“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。核心技術作為需要保護和保密的技術信息應該適用于商業秘密的有關法律規定。

由于服務外包發包方和接包方都是在將其業務發包、開展和交付過程當中或者之后，才會涉及到雙方商業秘密和核心技術保護問題，而商業秘密和核心技術都“不為公眾知悉”，無法適用《專利法》和《著作法》來公開保護。因此主要圍繞服務外包合同過程，依據《合同法》和《反不正當競爭法》的規定，運用契約管理來明確發包方與接包方之間的法定權利和責任。

(1)合同簽約階段保護。對服務外包的商業秘密和核心技術保護，并不完全發生在服務外包雙方當事人合同締約以后的履約過程中。在締結合同之前的協商過程中，一方當事人就可能了解到對方當事人所擁有的商業秘密和核心技術，這種獲悉商業秘密的途徑由服務外包合同的性質決定。為此要從合同成立之前的締約過程中判斷對商業秘密和核心技術保護的法律責任。

《合同法》第42條規定:“當事人在訂立合同的過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。《合同法》第43條進一步規定:“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄漏或者不正當地使用。泄漏或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。以上條款明確，服務外包雙方當事人，首先不能違反誠實信用的原則，任何意圖通過服務外包在締約過程中獲取對方商業秘密和核心技術并實施不正當的競爭行為是違法的;其次，無論合同成立與否，在獲取了對方的商業秘密和核心技術以后且造成對方損失的，按照法律的規定要承擔民事賠償責任，構成刑事責任將按照刑法予以追究。

(2)合同履約階段保護。我國《合同法》第60條規定:“當事人應當遵循誠實信用的原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。《反不正當競爭法》第10條禁止一方當事人“違反約定或者違反權利人有關保守秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密”。服務外包作為一種貿易合同，一方當事人要求另一方當事人對自己的商業秘密和核心技術予以保密，除了這些商業秘密和核心技術確實符合知識產權保護的條件并經過雙方確認外，還應當需要在合同附件中列出詳細的清單。這不僅是合同保護商業秘密和核心技術的需要，更是雙方當事人執行合同的必要條件。

(3)合同終止后續保護。在某項服務外包合同終止以后，外包雙方應當繼續對對方的商業秘密和核心技術承擔保密義務。也就是說，作為商業秘密和核心技術保護的期限并不是隨合同到期而失效。按照法律對于技術轉讓中保護商業秘密和核心技術的規定，“保密的期限不僅及于技術轉讓合同的有效存續期間，即使技術轉讓合同沒成立或者技術轉讓合同已經終止，只要合同當事人有約定，受讓人也負有保密義務”，“如果當事人對未訂立技術轉讓合同或合同終止后的保密沒有約定，讓與人仍可依附隨義務中的合同后義務提起違約之訴或者依據侵權之訴請求受讓人賠償損失”。因此，在服務外包涉及商業秘密和核心技術的一般合同中，當事人事先約定在合同終止后仍應當承擔保守商業秘密和核心技術義務的，這種約定合法有效。當事人違反約定，應當承擔支付違約金或賠償損失等違約責任。在雙方當事人事先沒有約定的情況下，基于誠實信用原則，即使合同終止，當事人也應當承擔保密義務。《合同法》第92條規定:“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。這種法定的后合同義務同先合同義務、附隨義務一樣，都是基于誠實信用原則而產生。即使合同中沒有明確合同終止后的保密義務，根據此規定，當事人也應承擔保密義務。

合同終止后，一方當事人如果侵犯另一方當事人商業秘密或核心技術的，權利人可以根據《反不正當競爭法》提起訴訟。《反不正當競爭法》的第十條規定:“經營者不得采用以下手段侵犯商業秘密”，其第三款為:“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密”。

2. 知識產權歸屬和工具模塊復制的適用法律保護。按照我國的法律規定，在服務外包的過程中產生的知識產權，其歸屬首先遵循的是合同優先的原則，其次是按照知識產權的法律規定屬于研究開發人員或者作者。此外，在離岸外包業務中，中國向參加國際公約的各成員國提供國民待遇。中國的知識產權法律在保護本國公民和組織的同時，也按照同樣規定保護外國公民和企業的知識產權權利。工具模塊件屬于知識產權的核心部分組成，特別是軟件代碼隨軟件本身作為同一標的整體受到保護，因此適用于知識產權歸屬的有關法律保護規定。

(1)國內適用相關法規。我國《專利法》第八條規定，“兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造，一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人;申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人”。《合同法》第三百三十九條規定“委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發人。研究開發人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利”。第三百四十條規定:“合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。當事人一方專讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利”。根據以上規定，專利申請權或者專利權的歸屬首先應由合同約定;合同中沒有約定的，專利申請權及專利權屬于研究開發人或者共同研究開發人。同樣，在涉及信息技術的IT服務外包項目中，《著作權法》對于處理計算機軟件的著作權時也有類似的規定。《著作權法》第十三條規定:“兩人以上合作創作的作品，著作權由合作者共同享有”;“合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權”。第十七條規定:“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人”。

按照我國《著作權法》原則規定，國務院頒布了《計算機軟件保護條例》，其中第十條對合作開發的計算機軟件的著作權歸屬作如下規定:軟件著作權屬于軟件開發者;第十一條規定:由兩個以上的單位、公民合作開發的軟件，除另有協議外，其軟件著作權由各合作開發者共同享有。此外，條例還規定:合作開發者對軟件著作權的行使按照事前的書面進行，如無書面協議，而合作開發者的軟件可以分割使用的，開發者對各自開發的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得擴展合作開發的軟件整體的著作權。合作開發的軟件不能分割使用的，由合作開發者協商一致行使。如不能協商一致，又無正當理由，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但所得收益應合理分配給所有合作開發者。

(2)國際適用相關法規。我國知識產權制度從建立開始，包括法律的制訂和法律的各項規定都盡力與國際接軌。其中最重要的是中國向參加的國際公約的各成員國提供國民待遇。我國在加入世界貿易組織前，全面地按照世界貿易組織的各項規定，修改了我國的知識產權法律。《著作權法》第二條規定“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有著作權，受本法保護”。與服務外包密切相關的計算機軟件，屬于中國《著作權法》所稱的作品，受到相應法律保護。因此，在服務外包業務過程中，外國企業涉及的知識產權問題，完全可以按照中國的法律得到保護。

需要強調指出的是，盡管工具模塊依附于產品整體的知識產權歸屬而同時確定知識產權歸屬。但由于工具模塊可重用性導致的特殊性，也必須對它做出具體規定。代碼的重用就意味著是軟件復制。按照著作權法的規定，復制權是著作權人固有的權利，未經著作權人許可而基于商業目的復制其作品是一種侵權行為，需要承擔停止損害、賠償損失等民事責任。

四、 結論

在全球化和信息化主導全球主體發展戰略的今天，知識產權保護水平已成為各國參與服務外包國際競爭的核心能力之一。它不僅保證外包的順利執行，也在執行合同過程中確保雙方的權益，從大局來看，有利于我國避免和減少知識產權糾紛，提升國際外包形象。當前專門圍繞服務外包知識產權領域的法律研究還不夠深入，特別是我們現有法律體系沒有制定專門針對服務外包知識產權保護的有關法律規定。本文從法律可操作性角度出發，結合我國現有法律體系，在我國現有法律框架下較系統探討了服務外包過程知識產權保護的相關法律規定和操作依據。從企業實踐來看，外包企業的知識產權保護應當法律保護和技術保護并重，內部保護和外部監控并重，現場管理和合同制約并重，核心就是充分利用我國現有法律體系規定，并充分運用多種技術手段來切實保護接發包雙方的知識產權。

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作者簡介:楊海，上海交通大學安泰經濟與管理學院博士生，中國服務外包研究中心高級經濟師。

收稿日期:2009-10-18。