中美律師在刑事訴訟中的權利比較及啟示

摘要:由于英美法系與大陸法系在追求程序正義與實體正義中側重的方面不同，律師在刑事訴訟中的權利有著很大的不同研究。比較中美律師在刑事訴訟中的權利，對于提高中國現階段律師地位，充分保障人權有著重要的意義。

關鍵詞:刑事訴訟權利;正當程序;保障人權;中美律師

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)01-0221-03

辯護律師的訴訟權利一直都是學界關注的焦點。對于中國辯護律師訴訟權利的行使現狀，律師界將之形象地稱之為“三難”:取證難、閱卷難、會見難。更有的學者詳細論證為“十難”:會見難、閱卷難、調查取證難、律師在起訴階段進行辯護難、舉證質證難、辯論發言難、律師的正確意見被采納難、維護被告人合法權益難、律師得到出庭通知和法律文書難、維護律師自身的合法權益難。由此可見，“法雖好，實行難”是《律師法》面臨的顯著問題。在美國，強調限制偵查機關的權利，律師以正當程序為基礎行使職權，借鑒美國的辯護律師制度，對于完善中國的辯護律師制度，保障其應有的權利，實現刑事訴訟法保障人權的基本價值有著重要的意義。

一、刑事訴訟權利之比較

(一)律師調查取證權的區別

在美國，律師調查取證權是被告人訴訟權利的重要組成部分。辯護律師擁有相當數量的的調查取證時的權利保障，以便能夠調查案件事實，尋找可能對委托人有利的證據和法律薄弱點。首先，辯護律師的偵查技巧不受嚴格限制。辯護律師與檢察官可以運用基本相似的偵查技巧，包括最重要的偵查方法——會見證人，也可以要求進行科學試驗或對犯罪現場或物證進行勘驗檢查，并且法律規定檢察官必須與辯護律師一起享用任何警察偵查獲得的為被告人開脫罪責的信息材料。其次，辯護律師可以適用強制程序。由于客觀上辯護律師的調查取證能力不可與控方同日而語，因此給予被告方以強制程序的權利，即在證人不愿意提供對刑事被告人有利證明的時侯，被告方可以要求法院以傳票傳喚證人。強制程序成了被告方保證所有知道案件有關情況的證人出席法庭并宣誓作證的工具，保證了證人必須出庭并針對起訴方和被告人的提問做出回答，以檢驗其證言的真實性。第三，辯護律師可以配備獨立的調查員。在公設辯護人事務所一般配有少量的調查者，私人聘用的律師可以雇傭私人偵探。這些調查員的工作是發現和證實與案件有關的事實，與任何調查員從事的工作一樣，以被告人的利益為目的找出證人并會見他們。例如，在美國辛普森一案中，辯護律師就雇傭調查員(包括未參加此案偵破的警方人員)收集證據，其中甚至出現控、辯雙方對現場遺留血樣的化驗分析而發生激烈沖突之事。

在中國，辯護律師雖然被賦予了調查取證權，但卻受到諸多羈束。雖然新《律師法》在第35條(“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”)的規定中刪除了《刑事訴訟法》中對于律師調查取證中的一些限制性規定，給辯護律師僅憑“兩證”(律師執業證書和律師事務所證明)就可以實施調查取證的權利。但在實踐中，由于中國一般老百姓對國家機關工作人員持一種信任態度，辯護律師很多情況下是得不到有關單位或個人的協助。當律師調查時，由于這些單位或個人對辯護律師的調查沒有強制性義務，所以申請調查取證往往成為律師的唯一方式。

中國現行的法律中沒有規定辯護律師在偵查階段享有調查取證權，因此律師僅能到審查起訴階段才能調查取證，而取證的有利時期是案發初期，故律師必然喪失調查取證的最佳時機。即使到了審查起訴階段，律師個人調查能力還是很有限，私家偵探在中國還游走于合法與違法的邊緣地帶，且法律嚴格禁止其介入刑事案件偵查。此外，中國的刑事訴訟在整體上屬于一種能動型的政府和一套科層式的權力組織機制，強調證據調查是國家公權力機關的事情，自然排斥律師參與調查取證，甚至視律師調查取證是對國家公權力機關實施偵查行為的一種妨礙，使得律師有可能受到法律的追究。在律師調查取證還存在風險的情況下，有些律師視證據調查為畏途，何來調查的動力? 因此，所有這些就決定了在未來一段時間內中國辯護律師調查取證所遇到的困難還是比較大的，需要我們認真思考對策。

(二)律師會見權的區別

在美國，當被告人在被逮捕時就要被告知有權委托律師給予幫助，如果無力委托，政府將為其指定一名律師提供法律援助，在訊問之前還要重復告知這些權利。這樣的程序要求給辯護律師有權在警察訊問被告人時始終在場提供了條件。美國司法制度還設置了具體的會見程序來保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見權的實現，比如，一般不明確規定會見的次數、時間長短，允許在押嫌疑人可以隨時與律師會見往來;會見商談的內容，只要與刑事訴訟相關，法律也通常不予限制。不僅如此，犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師之間會見時的談話是秘密的，應保證不被監聽或偷聽。訴訟程序要求如果嫌疑人要求律師幫助，則不論何種案件，在實際聽取律師咨詢意見或會見到律師之前，不得進行訊問，除非嫌疑人主動陳述。這一要求表明只要嫌疑人要求會見律師，則司法機關便具有了給予律師會見權強制的義務。

自2008年6月1日頒布施行，修訂后的《中華人民共和國律師法》已正式實施一年多了。新律師法關于律師會見權和閱卷權的規定，初步解決了刑事辯護律師執業過程中面臨的三大難題——會見難、閱卷難、辯護難。首先，新律師法的修改保障了律師會見權的行使。律師持“三證”(律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函)即可會見犯罪嫌疑人、被告人。相對于之前律師在偵查和審查起訴階段每次會見當事人都需要有關部門審批，律師會見權無疑有了更加明確具體的法律依據;其次，新律師法擴大了律師閱卷權的范圍，對律師閱卷的介入時間，也進行了重大調整，律師在審判階段，可以查閱、復制、摘抄與案件有關的所有材料。相比于之前律師只能對公訴機關向法院有選擇遞交的“主要材料”進行查閱、復制、摘抄，新律師法為律師全面了解案情，更好履行律師職責、行使辯護權提供了現實的可能。雖然在實踐過程中，律師的會見權和閱卷權仍然受到一些限制，但新律師法畢竟從立法層面，明確了這兩個權利的行使和范圍。

但是隨著時間推移，也逐漸暴露出一些問題。比如，中國在現行刑訴法第96條規定，“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”這是關于犯罪嫌疑人聘請律師的時間和律師在偵查階段享有的訴訟權利的相關規定。與美國相比，第一，中國律師會見嫌疑人的時間較美國要晚一些;第二，沒有在法律中規定偵查人員的告知義務。在實踐中，許多犯罪嫌疑人對法律并不熟悉，不了解自己享有哪些訴訟權利，為了彌補這一不足，在公安部的《規定》和最高人民檢察院的《規則》中，都規定了偵查人員的告知義務，但是在法律上沒有任何程序性制裁措施，使得偵查人員不履行告知義務的情況仍然突出;第三，沒有具體規定在犯罪嫌疑人被第一次訊問和采取強制措施后多長時間之內可以聘請律師。在人民檢察院的《規則》和公安部的《規定》中，對不涉及國家秘密的案件，都規定“及時”通知犯罪嫌疑人聘請律師、律師事務所或律師協會，但“及時”究竟是多長時間則沒有明確規定，偵查部門為了更順利的偵破案件，常常故意拖延，并無須承受任何不利的程序性法律后果。第四，在律師會見權受到無理剝奪時和代犯罪嫌疑人申請取保候審而被無理拒絕時，律師沒有尋求司法救濟的機構和渠道，也不會引發程序性制裁的法律后果。這些制度的缺失，使得會見權的實施十分困難。關于會見時偵查機關派員在場的情況，在新《律師法》中規定是:律師會見當事人時，不得監聽。

(三)律師的職業豁免權

《美國律師協會刑事司法規范》第4-3.1條規定，“辯護律師應當致力于營造與被告人之間的信賴和保密的關系……為了進行有效地辯護，辯護律師應當向被告人解釋坦誠披露相關事實的必要性，而且，辯護律師應當進一步解釋律師的保密義務，使被告人的披露獲得特免權的保護。”美國所有的司法區都有“律師—當事人”特免權的規定，這是普通法的特免權，盡管在某些司法區已通過制定法的形式加以明確。雖各司法區域對特定交流這種保護以及對保護的范圍不一，但所有的司法區都對律師與客戶之間的交流予以保護，任何法官都無權命令客戶和律師公開他們之間的交流。這些規定給予了辯護律師以充分保留所知悉的秘密的豁免權，并且賦予律師可以就職業過程中知悉的秘密事項享有特殊的拒絕作證的權利。美國律師不得泄露客戶秘密這一原則不僅有判例，而且有成文法加以規定。美國社會普遍認為，要求律師就像警察和檢察官一樣揭露犯罪是不合律師職業特點的，是不可取的。律師是維護被代理人的合法利益的，即使他掌握了被告人未被有關機關發覺的罪行，也不得向第三人泄露、揭露犯罪，這不是律師的責任范圍，而是警察和檢察官的工作。這種看法應被認為是合法的，因為被告之所以求救于律師，是為了求得幫助的，因而律師與其被代理人是處于同一立場，應以其所能采取的合法手段來維護被告的權益，而不應加重其懲罰。

但是中國法律卻沒對律師尤其是辯護律師的執業豁免權作出規定，僅僅是在《律師法》中作了原則性規定。如該法第30條規定，律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障;第32條規定律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。這些規定過于原則，缺乏可操作性，也沒有權利受侵犯時的救濟措施。更為嚴重的是，刑事訴訟法第38條規專門針對包括辯護律師在內的辯護人作了規定，辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任。《刑法》第306條第1款則規定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、仿造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。這就是被律師界廣為詬病的“律師偽證罪”。上述中國律師職業豁免權制度的缺位和針對律師模糊性甚至歧視性規定，使中國的辯護律師在執業活動中如履薄冰，對辯護律師的職業活動造成極大損害，導致辯護律師的自身權利得不到保護。自1995—2000年，全國律師因辦理刑事案件而被公安司法機關拘留、逮捕、判刑的案件已逾百件，而其中律師被指控“毀滅證據罪”、“偽造證據罪”、“妨害作證罪”的案件占了全部案件的80%，該條已成為懸在律師頭上的達摩克里斯劍。

二、兩者在刑事訴訟中權利比較帶來的幾點啟示

第一 ，從立法上明確偵查階段律師幫助權的法律性質。由于《刑事訴訟法》第96條只規定了犯罪嫌疑人聘請律師的活動內容，未明確律師在偵查階段的訴訟角色與法律地位，導致此階段律師身份的尷尬，使辯護律師的訴訟權利在這個階段缺乏強有力的法律保障。因此，首先，應從立法上界定此階段律師的身份為辯護人，只有將律師在偵查階段的法律地位明確為辯護人并設定相應的權利與義務，才能充分保障律師獨立地參與訴訟活動，增強庭審中控辯雙方的對抗性。其次，應明確偵查人員負有告知犯罪嫌疑人聘請律師的法定義務，并制定相關的未告知義務時的行政責任制度。再次，還應賦予律師在偵訊人員詢問時的在場幫助權，抑制非法偵查，維護程序的正當。對此，北京市海淀區公安分局進行了“首次訊問，律師在場”的嘗試，盡管此嘗試還在實驗之中，但它已經凸顯了法律對犯罪嫌疑人權利的尊重與保護。

第二，從立法上廢除《刑法》中第306條的不合理規定。首先，由于該條使刑事辯護律師顧慮重重，難以履行職責，在社會上易造成負面影響，使民眾對律師作用產生懷疑，使法院審判方式改革難以達到預期，給公正審判造成困難，不利于依法治國的和諧踐行。其次，從世界立法看，極少數國家在刑事法律中單獨規定律師偽證罪，從中國司法實踐看，該條對“威脅、引誘證人違背事實改變證言”的行為方式缺乏操作的客觀標準，違背罪狀描述的明確性和可預測性，極易造成司法人員利用“法律工具主義”對律師辯護權進行干擾，嚴重影響了辯護律師的刑事訴訟權利的實施。

第三，充分保障和完善律師調查取證權與調查證據請求權。首先立法應明確規定，律師在依法承辦案件和法律事務時，有關單位和個人應予以支持，有關單位和個人不予支持的，辯護律師可以申請人民法院收集調取證據。如果致使主要證據喪失的，辯護律師可以請求人民法院追究有關責任人妨礙訴訟的責任，也可以申請人民法院通知證人強制出庭。與此同時，還應從制度上規范人民法院對律師申請調查取證的審查，這一制度可以設計為:人民法院認為有必要調查證據時，應以書面方式決定，決定一旦作出，即具有法律效力。在進入審判階段后，法官應及時展開調查，不受辯護律師撤回申請的影響;法院認為沒有必要調查證據時，也應以書面決定的方式駁回申請并說明理由，同時還應明確法院調查的期限，提高調查效率與質量。目前，北京各級法院都在探索、試行委托調查制度，根據規定，由人民法院授權申請執行人的代理律師簽發調查令，代理律師持該令可向銀行、工商、稅務等單位或個人進行調查被執行人的財產證據和線索，有關單位和個人必須接受調查并如實反映情況，這項制度的試點及推廣對律師調查取證的立法動議將會起到積極的意義。

第四，賦予辯護律師刑事辯護豁免權。在刑事訴訟中，辯護律師所發表的言論，無論哪個司法機關，無論庭審內外，無論書面或口頭，只要該言論系辯護律師針對案件而發表，都不應受到法律的追究。因此，設立辯護律師刑事辯護豁免權，實為辯護律師抵御執業風險，履行辯護職責所必需。賦予律師刑事辯護豁免權是為保證其獨立行使訴訟權利、正確行使訴訟職責。盡管法律規定有限制情形，如果不對濫用刑事辯護豁免權的行為給予制裁也將無法最大限度地制止其危害訴訟程序、妨害司法秩序。因此，給予律師豁免權的同時也應當賦予法官作為法庭秩序的維護者對律師濫用刑事辯護豁免權負有制止的義務。對于輕微違法不夠刑事處罰的，由法官向律師協會和司法行政機關提出給予紀律處分的建議，情節嚴重的可以建議撤銷其資格證書和執業證書。對于律師利用刑事辯護豁免權從事違法犯罪行為的可由法官或檢察官向公安機關提出追究其刑事責任的意見，由公安機關立案偵查并經審判給予其刑事制裁。

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