論構建中國行政訴訟的有限調解制度

摘要:我國行政訴訟立法不主張適用調解制度，但是司法實踐中卻廣泛存在法院在行政訴訟中適用調解的現象，這種隱約而又頑強地生長的調解制度有一定的合理性與可行性。如何給予行政訴訟中的調解制度以牢固的理論支撐、有力回擊反駁意見并構建行之有效的制度保障是促使調解制度得以合法合理運用的關鍵。

關鍵詞:行政訴訟;調解;構建;

中圖分類號:DF74文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)15-0126-02

一、現狀:調解制度在行政訴訟中的尷尬困境

我國行政訴訟法原則上是不適用調解的，盡管在原則性規定之外行政訴訟法對適用調解制度也作了例外性規定:“賠償訴訟可以適用調解”，而且立法者還用“可以”一詞加以限制，因此，依據我國現行的《行政訴訟法》的規定，我國立法是不主張行政訴訟適用調解制度的。然而，在審判實踐中調解制度被廣泛地運用于行政訴訟的審判中，成為行政審判的“公開秘密”。事實上，大量的行政糾紛都是通過法院調解結案的，以調解方式結案的現象已經成為一種法官和當事人“心照不宣”的定式。

實踐中，行政訴訟調解制度的適用往往是通過撤訴方式實現的。行政訴訟案件中撤訴一般分為三種情況:一是原告起訴后，認識到行政機關作出的決定是正確的，因而主動申請撤訴;二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴;三是法官發現行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，建議其改變原行政行為，以促成原告申請撤訴。有的法官還配合被告作原告撤訴的動員工作[1]352。第三種撤訴方式實際上就是調解，僅僅是為規避法律，常被法官們稱為“協商”、“協調”等。由于沒有法律的支持，行政訴訟調解顯得有些過于隨意，甚至可能異化成為某些官員手中的權力，在實際工作中“以壓促調”、“以誘促調”、“以拖壓調”等現象屢見不鮮。這種無原則的調解和非自愿性的調解最直接的表現和結果無疑是多年來行政訴訟案件撤訴率居高不下。這種“名不正、言不順”的調解方式在很大程度上損害了法律的嚴肅性和司法的權威性。

二、正名:行政訴訟調解制度的理論辯解

主張行政訴訟禁止適用調解的傳統立法派認為，首先，調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性;其次，行政法的核心是控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解置行政行為合法性于不顧，會導致對行政主體違法的放縱;再次，在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人寬宥之虞。”[2]97如果使調解制度在行政訴訟中正當地適用，就必須給予正當的理論支撐，對以上的反對意見給予有力的回擊，否則，行政訴訟中的調節制度永遠只能是地下工作，難以正名其身。

首先，行政權并非嚴格不可處分。一方面，在現代社會，公權力理論已經發生了深刻轉變，由原來的威權國家、公權力至上逐漸向帶有協商、合作精神的公權力過渡，服務與合作精神已經成為現代行政法上占主導地位的人文精神。因此，在行政訴訟領域如何貫徹服務與合作理念，如何充分保障行政相對人的程序性權利、調動行政相對人參與解決行政爭議的積極性等問題就擺在了理論界與實務界面前，而行政訴訟調解制度就為我們提供了一個良好的解決問題的思路。另一方面，所謂“處分”公權力，實際上是行政機關如何行使行政職權的問題。行政機關享有廣泛的裁量權是現代行政法治的一大特征，法律賦予行政主體的職權雖然是特定的，但法律同時規定行政主體對所選擇的處理方式和幅度具有多樣性。在進入訴訟程序后，盡管當事人雙方的行為都要受到一定程序法律關系的制約，但行政訴訟程序仍然是一個十分活躍的互動平臺，當事人的法律權能，特別是有關行政機關的權能，并不因為訴訟正在進行而被凍結。在訴訟程序中，被告承認其行政行為具有違法的瑕疵時，在實體法上擁有撤銷權限的情況下，允許其應原告的要求而改變原行政行為，應該說并不存在任何障礙[3]。

其次，對于調解會放縱違法行政行為的擔憂是對行政訴訟中引入調節在技術操作層面的誤解。引入調解并不是以模糊行政行為的合法與否為代價的，而是在司法權對行政行為的有限變更的現有背景下、以斷定行政行為違法或者明顯不合理的前提下、在作出判決以前法院以中立人的身份引導雙方在不違反法律和社會公共利益的前提下進行的磋商和妥協。另一方面，調解制度的適用也不必然影響行政訴訟“控權”的核心目的。雖然，根據現代行政法的理念，行政法就是控制行政權的法，但是將“控制”一詞僅僅解釋為限制或防范，是不符合該詞的本意與社會發展的現實的。“控制是一個中性詞，它既包含正面的鼓勵和引導也包括告誡和限制。”[4]行政訴訟圍繞行政行為的合法性展開，既體現了司法權對行政權的制約，又反映了司法權對行政權的維護。事實上，行政主體與行政相對人達成有效協議不但不違背行政訴訟之“控權”的目的，而且還有利于行政訴訟直接目的的實現。定紛止爭是一切訴訟活動的直接目的，行政訴訟也是如此，行政訴訟調解是以合法為前提的，在這種情形下，雙方你情我愿，法院沒有必要非就爭議作出一個傷和氣的裁判。如果法院徑以維持判決或撤銷判決簡單處理了事，事后可能導致當事人糾紛再起，循環訴訟，不符合訴訟經濟原則。

再次，對于認為行政訴訟不能調解，否則可能會損害當事人、國家和社會公共利益的觀點不能說全無道理，但這種情況可以有效避免。行政訴訟中的調解并非無原則調解，調解是在人民法院主持下進行的，在調解過程中，人民法院可以采取思想疏導和法制教育的方式，促成當事人達成和解。調解雖然建立在當事人行使處分權的基礎之上，但它同時也是人民法院行使審判權的一種方式。訴訟中的調解，是當事人行使處分權和人民法院行使審判權的結合。在行政訴訟中，人民法院主持調解過程，可以有效避免調解結果損害當事人利益或者損害國家利益和社會公共利益。這也正是現行《行政訴訟法》第51條把當事人自行達成“和解”，原告申請撤訴時需要取得人民法院審查同意的原因。

三、我國行政訴訟調解制度的建構

目前，不管是理論界還是實務界，要求建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，在行政訴訟中建立調解制度已成為主流觀點。在行政訴訟中引入調解，改革者不僅必須具有現實主義態度和超越形式主義法治的理論勇氣，而且必須構建一套相對可行的體系對之加以保障。

(一)調解制度的基本原則

行政調解的基本原則除了保留民事訴訟調解的基本原則，如自愿原則和合法原則之外，還因行政訴訟的特點而具有如下特有的基本原則:1)有限適用原則。有限適用原則是指行政訴訟中適用調解的范圍應當是有限的，不能將調解制度作為一項行政訴訟的基本原則，不能實行民事訴訟中那種完全調解制度，而只能實行有限調解制度。2)調解的合法原則。當事人處分權的行使不得違反法律的禁止性規定，即不得以行政機關作出違法、無效的行政行為為調解協議的內容，調解協議不得損害國家利益、社會公共利益和其他公民的合法權益。3)當事人啟動原則。為了更好地保護相對人的合法權益，杜絕個別法官或行政主體以權壓制相對人，強迫相對人達成調解，損害其合法權益，調解應當由當事人的申請啟動，法官無權自行啟動行政訴訟的調解，確保在合意形成的整個過程中，當事人的意愿得到尊重，當事人成為合意的真正決定者。

(二)調解制度的適用范圍

哪些案件適用調解，哪些案件不適用調解，法律對此應予明確規定，以防止調解制度的濫用。明確調解制度適用的范圍可以采取概括與列舉相結合的方式。通過概括的方式對適用調解制度作出原則性規定，建議可以納入行政訴訟調解的案件應當同時滿足兩個條件:第一，行政主體有權處分與該行政訴訟有關的職權，其處分權的行使必須限定在行政機關依法擁有的法定職權范圍內，法院不能默許甚至鼓勵行政機關在其法定職權外與相對方達成和解。第二，不損害公共利益和他人利益，只有在不損害公益和他人利益的前提下行政訴訟中的調解方可以進行。在概括式規定的基礎上，法律還應通過列舉的方式明確適用與禁止適用調解制度的具體情形，以便于法院或訴訟當事人的掌握與理解。筆者認為，下列案件應列入適用調解制度的范圍之中:行政裁決案、行政合同案、行政獎勵案、行政賠償案、行政補償案以及行政主體基于法定自由裁量權的干涉行政案。而諸如損害公共利益或第三人利益的案件、基于羈束行政行為所引起的案件以及無效行政行為案件均應列入禁止適用的范圍。

(三)調解制度的程序要求

1.調解階段。行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中進行，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。

2.調解的次數與時限。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調，調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。

3.賦予調解協議的法律效力。合法的調解協議其效力主要有兩部分:一是終結訴訟的效力，二是與判決有同等的效力，即包括形式上的確定力與實質上的確定力。所謂形式上的確定力，指當事人不得以上訴的方法，請求將判決廢棄或變更。所謂實質上的確定力，即訴訟標的在確定的終局判決中經裁判后，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關系再行起訴，這也可以稱之為既判力。調解書具有與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執行。

參考文獻:

[1]姜明安.中國行政法治發展進程調查報告[M].北京:法律出版社，1998.

[2]劉東亮.論行政訴訟中的調解——兼于朱新力教授商榷[J].行政法學研究，2006，(2).

[3][日]田中真次.行政訴訟中和解(轉引自[日]南博方.行政訴訟中和解的法理)上[J].楊建順，譯，環球法律評論.2001(春季號).

[4]楊解君.當代中國行政法(學)的兩大主題[J].中國法學，1997，(5).

(責任編輯/王麗君)