論中國法科生教育中的模擬法庭與法律思維

摘要:模擬法庭曾被作為法科生從“法學院到法院的橋梁”在中國各高校被寄予厚望。但通過對現(xiàn)今模擬法庭操作程序的分析以及對法律思維的探討，我們要問的是人們期望的模擬法庭價值實現(xiàn)了嗎?或在多大程度上其期望的價值得到了實現(xiàn)?對此我們難以給出肯定的答案，這其中尤以模擬法庭對法律思維的形成這一價值更值得我們懷疑。

關(guān)鍵詞:模擬法庭;法律思維;法學教育

中圖分類號:G642文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)15-0113-04

就中國目前的法科生教育而言，無論在教學理念、模式，還是在內(nèi)容、手段上都無法全面地實現(xiàn)教育部在《21世紀中國法學教育改革與發(fā)展戰(zhàn)略研究》重大課題研討會中明確指出的中國法學教育的培養(yǎng)目標:培養(yǎng)具有專業(yè)知識、專業(yè)技能和很高的思想道德素質(zhì)、文化科學素質(zhì)，適應(yīng)社會職業(yè)需要的、德智體美技全面發(fā)展的、具有個性和創(chuàng)造性的現(xiàn)代法律人才。

另外，在上述研討會中法學素質(zhì)教育的三大內(nèi)涵得到與會學者的廣泛認同，其中很重要的一條就是“法律素質(zhì)”，即培養(yǎng)法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的探知能力。為了實現(xiàn)素質(zhì)教育的目標，需要通過課堂講授、案例教學法、課堂討論法、診所式教學法以及相應(yīng)的實踐途徑來完成。但從中國法科生教育的實際運行狀態(tài)來看，這一要求遠遠未能達到，當初人們寄予厚望的模擬法庭等教學方法的價值仍停留在理論之中。

一、模擬法庭的期望價值

(一)模擬法庭在中國高校法科生教育中的產(chǎn)生背景

最早采用模擬法庭教學法的是14世紀英國著名的四大律師學院:林肯學院、格雷學院、內(nèi)殿學院、中殿學院，通過組織模擬法庭的方式來決定哪些學徒可以成為英國律師協(xié)會的正式成員，由此獲得出席正規(guī)法庭辯護的資格。

20世紀20年代，模擬法庭教學方法引入中國。上海東吳大學法學院在1921年組織了一個實習法庭(模擬法庭)，法庭在周六晚上開庭，由學生充當律師、陪審員和證人，從外面請來的律師、法官和本校一些教師充當法官，輪流演示三套法律程序:中國法庭(用漢語)、混合法庭(中、英語)以及英、美法庭(用英語)。

模擬法庭教學作為一種非講授式、實踐性的一種法學教學方法，與案例教學法、診所式法律教學法等一起構(gòu)成了法學實踐性教學方法的框架，一般地說來，模擬法庭教學是指教師組織學生對訴訟的中心環(huán)節(jié)——刑事、民事、行政審判及仲裁案件的開庭審理進行模擬實踐的一種實踐性教學形式，即在模擬法庭審判的全過程中，通過角色投入，實踐庭審中的各項工作，以提高學生的操作能力。

很長一段時間內(nèi)，中國法學本科專業(yè)的培養(yǎng)目標傾向于培養(yǎng)掌握法學理論知識的法律工作者，但在教學實踐中重點在于簡單的知識傳授，并不注重學生深層次的能力培養(yǎng);教學方法上注重書本和課堂理論教學，忽視對學生掌握實際工作技能的訓練。學生的主動性和創(chuàng)造性受到壓抑，不懂創(chuàng)造求新、批判地思考法律問題以形成自己的觀點，也缺乏作為一名合格的法律人的法律思維能力。

隨著越來越多的人意識到，法學教育不僅是單純的知識傳授和學術(shù)培養(yǎng)，而且也是一種職業(yè)訓練。在這一時期，一些知名高校也在積極探索法科生教育的可行之路，在教學方法中增添了“案例教學法”、“模擬法庭”等以學生為主體的教學方式，并積極地討論有關(guān)“診所式法律教學法”的一些問題。在1998年教育部高等教育司頒布《普通高等學校本科專業(yè)目錄和專業(yè)介紹》，該文件明確規(guī)定模擬法庭為法科生教育過程中的“實踐性教育環(huán)節(jié)”。希望通過此方法解決法科生教育理論與實踐相脫節(jié)的問題，以及實現(xiàn)法科生教育的理想目標。

在后來的一段時間內(nèi)，中國學者在法科生教育問題這一領(lǐng)域更是提出了許多建設(shè)性意見，有人撰文詳細闡述了一名法律人所必須具備的品質(zhì):“豐富的法律知識”、“良好的法律思維和嚴密的法律推理”以及“良好的品質(zhì)為保障和條件”。并呼吁到，“更新教育觀念，明確培養(yǎng)目標”，強調(diào)“法科生教育重點在于素質(zhì)教育和能力培養(yǎng)”[1]。

這樣模擬法庭教學法作為一種更加直觀、生動的法律職業(yè)訓練手段一直為各高校法學院系廣泛采用。

(二)對模擬法庭價值的期望

在當時，很多人都對模擬法庭教學方法作用抱有很大希望，更有甚者曾被作為法科生從“法學院到法院的橋梁”在中國各高校被寄予厚望。寄希望于通過模擬法庭來訓練法科生法律思維的形成、掌握推理技術(shù)、提高思考并解決問題的能力等等問題的樂觀主義者不在少數(shù)，之前以及后來的人們也都對模擬法庭教學法賦予了一系列的價值目標。

就是在如今，也仍然有人指出:作為現(xiàn)代法學教育一種全新的實踐性教學形式，模擬法庭教學較好地彌補了傳統(tǒng)法學教育中各方面的缺憾。模擬法庭可以培養(yǎng)學生的法律職業(yè)素質(zhì)[2]。模擬法庭教學將教學置于一定的情境之中，讓學生自己面對實際問題，實際運用知識來分析、解決問題，以獲得對概念和原理的更深認識，訓練和培養(yǎng)解決實際問題的能力。將法學教育的重點從教給學生法律知識或法律理論，轉(zhuǎn)變?yōu)樽寣W生體驗如何學習和使用法律，培養(yǎng)職業(yè)興趣和素質(zhì)，接受職業(yè)道德和社會責任教育[3]。

也有人指出:第一，模擬法庭教學法充分尊重了參與者的主體地位，符合現(xiàn)代教育理念;第二，模擬法庭教學法為參與者提供了不同于案例教學法那種“就事論事”，而是系統(tǒng)的、全過程的綜合訓練[4]。

通過對于模擬法庭任務(wù)和作用的上述簡介分析，我們可以得知，模擬法庭應(yīng)具有法律上的兩方面的任務(wù):其一，對于程序法上的了解和應(yīng)用;其二，對于實體法的理解和適用，另外，它還承擔著培養(yǎng)鍛煉學生法律思維的任務(wù)。更進一步的，我們可以將模擬法庭的價值定位在以下方面:

1.了解訴訟過程，熟悉審判程序。

2.掌握民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法的基本原則和基本制度。

3.正確適用民事、刑事和行政等實體法。

4.鍛煉學生的思辨能力和表達能力，鍛煉辯論技巧。

5.培養(yǎng)法律人必需的思維方法和能力。

二、模擬法庭對于法律思維形成的探討

法科生教育是一項通過傳授法律知識、訓練法律思維，以培養(yǎng)合格“法律人”為目標的教育活動。法學教育所傳授的“法律”不僅包括結(jié)構(gòu)化的系統(tǒng)法律知識，更應(yīng)當包括法律思維能力。法律思維的培養(yǎng)是一項系統(tǒng)工程，訓練學生按照法律的思維規(guī)則、推理技術(shù)來觀察、思考并解決問題，并非短時間內(nèi)可以成就。但是，法律思維方式的培養(yǎng)是法學教育環(huán)節(jié)中最重要的一環(huán)，如果一個經(jīng)過系統(tǒng)法學理論學習和訓練的法科生不能自覺靈活的運用法律思維來分析和處理法律實務(wù)問題，那么他就與“合格法律職業(yè)人”之間產(chǎn)生了距離，可以說是法科生教育的失敗。

(一)法律思維一般

法律思維，是指主體在認識各種法律現(xiàn)象過程中形成各種法律概念和判斷，并運用法律概念和判斷所進行的法律推理等具體思維活動[5]。

季衛(wèi)東先生則認為，律師、法官和檢察官是職業(yè)法律家的典型，職業(yè)法律家團體因其接受法學教育和實踐體驗所形成的獨特思考方式與其他職業(yè)存在差異，職業(yè)法律家思考方式的特征可以概括為:“一切依法辦事的衛(wèi)道精神”、“兼聽則明的長處”和“以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫”三個方面[6]。

孫笑俠教授則從區(qū)別于其他思維方式的角度來審視法律思維，注重思維主體的特殊性，認為法律思維主要是一種法官的思維方式，是法律家具有的獨特的職業(yè)思維，其具體特征表現(xiàn)為“運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷”、“通過程序進行思考，遵循向過去看的習慣”、“注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素”、“只追求程序中的真，不同于科學中的求真”、“判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點”[7]。

陳金釗教授從一般思維科學理論對法律思維進行研究和討論，認為:法律思維與法律思維方式同義，法律思維方式主要包括“法律思維結(jié)構(gòu)”、“法律思維方法”和“法律思維程序”三個部分[8]。

近一兩年有學者在前人研究的基礎(chǔ)上對法律思維進行了更為易懂的解讀:

如有人認為法律思維是一種不同于其他思維的職業(yè)性思維，“法律思維以法律語言為思維語言”、“法律思維以‘崇尚法律’、‘恪守公正’為思維定式和價值取向”、“法律思維是一種理性主義引導下的經(jīng)驗思維”、“法律思維是一種群體性思維”[9]。

“法律思維即‘法律的頭腦’，與普通的大眾思維相比較，它依照法律邏輯進行觀察、理解和解決問題，應(yīng)當兼具學理性和實踐性雙重思維能力，具備對法學理論及其應(yīng)用能力的理解[10]。也就是說我們要做到能夠像律師那樣思維、像法官那樣思維，這樣才能稱之為“法律思維”。

(二)法律思維的培養(yǎng)

誠如上述，法律思維是特定主體(法律人)的職業(yè)性群體思維。筆者認為法律人應(yīng)當是經(jīng)過專業(yè)性訓練，具有法律職業(yè)技能和職業(yè)道德的特殊群體，與其他行業(yè)群體的不同在于他們內(nèi)在的思維觀念、方式，而不僅是法律知識，因為法律知識通過簡單的學習就可以了解到，而法律思維在短時間內(nèi)很難得到有效的訓練，必須經(jīng)過長時間的熏陶，潛移默化的形成。

法律本科教育本應(yīng)當是進入法律職業(yè)共同體的一個門檻，以成為法律人成長的一個基礎(chǔ)平臺，應(yīng)該根據(jù)法律職業(yè)的基本要求培養(yǎng)法律人才，如果不能做到這一點，就失去了法學教育的特質(zhì)，其培養(yǎng)的人才，也就不是法律人才了。

因此，法律教育的一項重要而基本的任務(wù)就是法律思維的訓練與養(yǎng)成，通過法律教育使學生在接受法律的系統(tǒng)知識、原理和制度的基礎(chǔ)上，獲得法律職業(yè)者必備的技能和素質(zhì)，從而形成法律職業(yè)者所獨特的批判性和創(chuàng)新性的法律思維。博西格諾等人在《法律之門》一書中就指出過:“法學院的目的是改變?nèi)耍ㄟ^在法學院的經(jīng)歷使人們變成另一種樣子——使他們對自己有一種全新的作為法律專業(yè)人士的概念，忠誠于法律職業(yè)的價值觀，取得一種費解而神秘的被稱為‘法律人思維方式’的推理方法”。

英美學者強調(diào)法學教育應(yīng)著眼于法律思維方法的訓練和運用，認為真正的法律思維不僅應(yīng)具有法學理論的理解能力，還應(yīng)具備應(yīng)用及解決法律問題的“法律頭腦”，養(yǎng)成“法律人的思維方式”或者學會“像一個律師那樣去思考”是法科學生在未來成為執(zhí)業(yè)律師、檢察官、法官和其他法律職業(yè)工作者應(yīng)具備的基本能力。

通過上述的分析，我們可以得出大學法學教育的基本使命在于培養(yǎng)和訓練法律思維，法律思維對于法律人來說，其重要性不亞于靈魂對于人的軀體!對法律思維的培養(yǎng)，不同學者從不同的角度進行了闡述，給出了不同的方法建議。利用模擬法庭來培養(yǎng)法科生的法律思維為不少人所推崇，下面我們將對此進行分析評價。

三、模擬法庭對法律思維培養(yǎng)作用的質(zhì)疑

在國外高校實施效果頗好的模擬法庭教學法現(xiàn)在也已經(jīng)出現(xiàn)在中國的各法律院校，那么我們要問的是人們期望的模擬法庭價值實現(xiàn)了嗎?或在多大程度上其期望的價值得到了實現(xiàn)?對此，我們難以給出肯定的答案，這其中尤以模擬法庭對法律思維的形成這一價值更值得我們置疑。

其實，從模擬法庭這一教學方法創(chuàng)立以來，其內(nèi)在的價值是不容置疑的，但是在中國實施的過程中和在各高校法學院系的模擬法庭教學中普遍存在著一些問題，制約著其功效的發(fā)揮。首先，對模擬法庭教學法的重要性認識不足。許多學校沒有真正認識到這種以能力、索質(zhì)和專業(yè)技巧訓練為主的教學方法的深遠意義，往往把它看成是若有若無的點綴，甚至成了“節(jié)日的表演、作秀”，失去了模擬法庭應(yīng)有的意義。其次，模擬法庭案例選擇不精、儲備不足。模擬法庭的案件材料應(yīng)當翔實豐富，可以供學生從不同角度分析、爭論，而不應(yīng)是事實陳述簡單明了、結(jié)論適用法律清楚的法院判決書。但由于各種條件所限，模擬法庭能采用的素材常常不盡人意。最后，模擬法庭教學缺乏相應(yīng)的保障機制。

據(jù)筆者的觀察，在現(xiàn)今中國的很多高校，模擬法庭完全成了一種表演。老師會給學生最精心選擇的案例，甚至會有詳細的判決書，在開庭之前，原被告雙方會友好的進行協(xié)商，心平氣和的袒露己方的心聲，毫無遮攔。當然作為中立的第三方的法官也不會坐視不理，他們也會積極到參與到這樣一場討論之中。在這之后開庭之前，再進行類似于文藝節(jié)目的“彩排”，以保證具有高度的觀賞性。試問如此的模擬法庭如何能承擔起培養(yǎng)學生法律思維的大任?這種場面該出現(xiàn)的地方應(yīng)是電影學院而不是法學院。不過，我也承認這是最糟糕狀態(tài)的模擬法庭，有些地方要比這做的好一些，但是總體情況仍不容樂觀。而且，作為被定位于培養(yǎng)學生法律思維的實踐性課程，一般每個學生四年只有一次的機會參與，也就是說模擬法庭是“臨時的”，而不是“常設(shè)的”，寄希望于一次就練成“神功”，可能否?

所以說，模擬法庭在當今根本就不可能實現(xiàn)其培養(yǎng)學生法律思維的價值。通過上文對法律思維的介紹，每個人都不會天真地認為如此這般的模擬法庭能有如此這般的作用。在這樣的情況下，仍有不少人還沉浸在模擬法庭給他們帶來的快樂之中，而不厭其煩地一次次地重復(fù)著無用勞動，而且不慎其煩的宣揚著模擬法庭的價值，對此，筆者很是不了解。

我想，在這個時候我們要做的事情是重新審視模擬法庭在中國高校實施過程中出現(xiàn)的問題，只有把問題給解決了才有實際意義，筆者認為，發(fā)現(xiàn)并解決一個小問題的意義也遠大于提出若干個無法得到貫徹的偉大理論。在此，我想呼吁的是，廣大對模擬法庭感興趣的并抱有希望的人們，不妨先放開對模擬法庭的價值定位的探討，轉(zhuǎn)而投向當今模擬法庭在實際運轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)的問題，并提出一些可行的對策來，慢慢的改進它，使之有一天可以真正實現(xiàn)我們對它的期望，為中國法學教育保駕護航，為中國法治建設(shè)培養(yǎng)合格的法律人才。

四、模擬法庭在中國法科生教育中的出路

通過上文的論述，不難發(fā)現(xiàn)，模擬法庭在中國高校教育中實際處于很尷尬的地位。一方面，在國外它有著較為輝煌的歷程;另一方面，在中國卻成了雞肋似的東西，雖然人們對它定位很高，但實際效果不佳，幾乎僅僅成了了解訴訟程序的一種方式。如何使模擬法庭擺脫這種尷尬的際遇，實現(xiàn)其自身價值就成了當務(wù)之急，只有這樣才能使它煥發(fā)出活力來。隨著社會的進一步融合，中國法學教育掙脫通識教育、精英教育與職業(yè)教育之爭，因材施教，以培養(yǎng)全方面、多層次人才為目標，實驗教學是中國法學教育的一種反思，模擬法庭實驗教學是不可或缺的一部分，是以此種教學方式為點，從而實現(xiàn)中國的法學教育目標[11]。

模擬法庭要改變當今的面貌，以下方面必須得到切實的改觀:

(一)模擬法庭教學的規(guī)范化

很多學校的模擬法庭教學活動的開展較為隨意，只是單純作為豐富教學形式、進行實踐性教學的一次活動，缺乏必要的規(guī)范性，這直接影響了模擬法庭教學功效的發(fā)揮。筆者認為，模擬法庭活動的有效開展應(yīng)當注重規(guī)范化。

第一，模擬法庭指導的規(guī)范化。建立模擬法庭教學指導規(guī)范，規(guī)定模擬法庭教學的目標、內(nèi)容、組織活動的原則和方式、訴訟程序規(guī)范、法律文書樣式等內(nèi)容，便于學生對模擬法庭活動的了解和準備，在指導這一環(huán)節(jié)上要嚴把關(guān)，在案例的提供方面要特別地注意，不要一股腦兒地什么都給了學生，要給學生留下發(fā)揮的空間，但是也要有分寸，不然雙方因為資料的不全而杜撰，以致出現(xiàn)“假證據(jù)”的局面。

第二，模擬法庭考核標準的規(guī)范化。應(yīng)當制定科學細致、全面的考核標準體系，對學生的邏輯思維、語言表達、法律文書寫作、法律的理解與適用等方面進行考核。通過這一點來減少模擬法庭過程中的表演成分。

第三，模擬法庭教學的課程化和經(jīng)常化。

模擬法庭教學法之所以得不到有效重視，一個原因就是其定位問題，如果不能給它一個“高貴的身份”，那么在當今法學教育環(huán)境下，它仍將難有出頭之日，所以不妨將模擬法庭課程正式課程化，而不僅僅是簡單的一種輔助教學手段。在這方面，有些高校做的比較超前，已經(jīng)將模擬法庭列為了必修課程。

法學院系應(yīng)當大力加強對模擬法庭的投入和建設(shè)，制定完善的模擬法庭開庭規(guī)則和使用辦法。除正常學時進行模擬法庭教學外，可以將模擬法庭實驗室交由學生管理和使用，學生可以利用假日自行組織，使模擬法庭活動可以持續(xù)不斷地開展，在不斷地重復(fù)當中訓練自己，“冰凍三尺，非一日之寒”。

(二)模擬法庭審理程序的多樣化

在法庭審理的程序和形式上，也可以考慮多樣化，不要所有案件都“一審”到底，否則如果每次形式都一樣，只是案例不同，那么難免會顯得單調(diào)。中國民事訴訟審理程序有多種，目前不同國家的訴訟模式也不相同，考慮到模擬法庭是一個長期的教學實踐性活動，法學的各個不同分支學科都可以適用，因而在適用的審理程序和形式上可以有多種變化，以保持法庭活動的新鮮和活力。如民事、刑事、行政訴訟案件除了普通程序還可適用簡易程序、一審程序、再審程序等，在審理模式上也可考慮分別適用英美法系的對抗制的形式和中國的庭審模式審理一個案件，讓學生進行比較，體會其中的差異。這樣才能真正培養(yǎng)學生的法律思維，而不僅僅是了解我們中國的庭審程序。

(三)強化庭前準備階段

在如今的模擬法庭中，很多情況下學生根本不需要什么法律思維，因為展現(xiàn)出來的就是庭審這一階段，而恰巧的是這一階段最容易加入表演成分。因此在這樣情況下再談培養(yǎng)法律思維已經(jīng)沒有了意義。

打官司的主要階段其實不是在庭審環(huán)節(jié)，在這一階段所做的就是一些確認工作而已，而且在當今實踐中所形成的不好現(xiàn)象是“案卷中心主義”正吞噬著原本應(yīng)有的“審判中心主義”，法官作出判決結(jié)論所依據(jù)的更多不是庭審過程表現(xiàn)出來的東西，而是審后看案卷定案。就算不考慮上述一點原因，實踐中作為庭審之前的環(huán)節(jié)對于原被告雙方才是最為主要的，因為作為整個案件的支撐的證據(jù)材料都得在庭審之前形成。這一過程正是體現(xiàn)法律人法律思維的時候，首先，在搜集有關(guān)案件資料的時候我們不可能盲目的去做，我們要從一個法律人的角度去思考，哪些材料對于案件才是有價值的，這一過程中，我們自然不自然地就會在內(nèi)心形成一個法律推理、法律論證的思路。不大能的是將這些工作留在庭審階段來做。所以這一階段才是培養(yǎng)法律思維的重要階段。

因此，有必要將模擬法庭涉及的階段向前推，讓學生在這一階段多動手而不僅僅局限在法庭庭審階段，否則每個人都更多的是“法官的職業(yè)”了。

(四)其他教學法的輔佐

不少人現(xiàn)在批評說模擬法庭與實踐相脫節(jié)，這個現(xiàn)象很普遍，但我認為，模擬法庭不僅與實踐脫節(jié)，與教學也脫節(jié)!學生在校期間接受到的大多是理論書本知識，這占據(jù)了他們學習的大多數(shù)時間，實踐性教學太少，突然來一個模擬法庭，有可能是“萬綠叢中一點紅”的點綴，也更有可能是“熱水煮青蛙”的不適應(yīng)效應(yīng)。平時根本沒有鍛煉的機會，模擬法庭也就不見得能取得多大的收獲。所以在平時的教學中就應(yīng)該加入一些實踐性教學的元素，如此也能為日后模擬法庭打下基礎(chǔ)。

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On The Moot Court and Legal Thinking In The education of Chinese law student

SONG Li-xin

(Chinese Communist Party History Teaching and Research Section of Bengbu Municipal CPC，bengbu，233041，China)

Abstract: Moot Court has been placed high hopes during colleges and universities of our country as the bridge connected college of law with the bancus. However， with the analysis and research on operating procedure of Moot Court and legal thinking， we want to know whether Moot Court has achieved the expected value or to which extent has the expected value been achieved. It is difficult to give affirmative answer， especially to the value of the formation of legal thinking promoted by Moot Court.

Key words: Moot Court;legal thinking;Legal Education

(責任編輯/石銀)