新《律師法》第33條實施中的幾個問題探析

摘要:根據新《律師法》第33條對律師“會見權”問題的規定，律師第一次會見時間被再度提前，律師應該享有訊問在場權;律師會見時所帶證件應該接受偵查機關形式上的審查;律師會見時間和次數不應當受到不合理限制;律師會見時，偵查機關不應該派員在場;律師“會見權”受到侵害后，不宜提起行政訴訟或申請行政復議。

關鍵詞:新律師法;律師;會見權

中圖分類號:DF25文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)15-0117-02

2008年6月1日起開始實施的新《律師法》第33條規定:“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人，并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”該法實施近兩年來，對于該條規定的不同理解仍在繼續，實施過程中遇到的很多問題仍然值得我們去探討。

一、第一次訊問的時間如何界定?律師是否享有訊問在場權?犯罪嫌疑人是否享有沉默權

犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起律師即可依法會見，這里的第一次訊問時間如何界定?筆者認為，第一次訊問是指立案后，尚未對犯罪嫌疑人采取強制措施時偵查機關的第一次訊問，若已經對犯罪嫌疑人采取了強制措施，不管是否訊問，律師都可以依法會見犯罪嫌疑人。既然第一次訊問之時律師即可依法會見犯罪嫌疑人，那么這是否意味著律師享有在場權?筆者認為，新律師法的這一規定從理論上來看認可了律師第一次訊問時的在場權。但第一次訊問之時，絕大多數犯罪嫌疑人還來不及聘請律師，此時偵查機關是不是不能訊問?是不是必須等到犯罪嫌疑人聘請了律師后再訊問?這是否意味著犯罪嫌疑人享有沉默權?筆者認為，按照這一規定，理論上犯罪嫌疑人沒有見到自己的律師時可以不回答問題，應該享有沉默權，但目前操作起來很難。

二、律師是否拿著“三證”①就可以直接會見犯罪嫌疑人、被告人

理論上對于律師是否拿著“三證”就可以直接會見犯罪嫌疑人、被告人爭議較大。一種意見認為，偵查階段律師可以憑“三證”直接到看守所會見犯罪嫌疑人;另一種意見認為，對于律師的“三證”是否真實合法，即律師是否具備會見資格，偵查機關可以進行審查，經審查律師的“三證”合法有效、具備會見資格后，通知看守所安排會見。從實際情況來看，新律師法實施后，各地都有很多律師直接拿著“三證”直接到看守所要求會見，但基本上都被告知先到偵查機關接受審查。筆者贊同后一種意見，雖然律師有權拿著“三證”會見犯罪嫌疑人、被告人，但在押的犯罪嫌疑人畢竟是在看守所里關著的，不是自由的。看守所只管看押，不辦理案件，對案件情況不了解，不便也沒有足夠的能力審查律師“三證”的真實合法性。但律師會見時拿的“三證”總要有一個機關進行審查，讓偵查機關進行審查比較合適。但審查只是審查證件本身的合法有效性，偵查機關不能以其他原因拒絕律師依法會見犯罪嫌疑人。從實際情況來看，在會見時有的律師也不守法，例如，有的律師證件不合格，有的律師將其他沒有會見資格的人帶進看守所，有的律師同時擔任同案多個犯罪嫌疑人、被告人的辯護人等等。可見，由辦案機關對律師會見資格進行審查是必要的，也是可行的。

三、律師會見的次數和時間問題

律師每次會見的時間長短和在一個案件中總的會見次數法律并沒有規定，對這一問題，法律不便規定，也難以規定。筆者認為，從理論上來說，只要律師能依法會見，會見的次數和時間一般不應該受限制。具體來說，在案件偵查、審查起訴、審判三個階段，每個階段應給予不少于兩次的會見機會，每次會見應給予不少于兩個小時的會見時間。但這不是絕對的，要根據案件情況靈活處理。但律師在會見過程中若有違法行為發生，看守機關應將律師的行為向有關機關反映，同時對律師的會見時間、次數進行適當限制。

四、律師會見時偵查機關是否可以派員在場?如何理解“監聽”

新律師法對律師會見時偵查機關是否可以派員在場沒有明確規定。有的認為，既然新律師法規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，就意味著偵查機關不能派員在場，若允許偵查機關派員在場，該條規定將變得毫無意義。有的認為，“不被監聽”是指不能錄音、錄像，可以派員在場。

筆者認為，問題的關鍵是如何理解“不被監聽”。《現代漢語詞典》對監聽做如下解釋:“利用無線電等設備跟蹤監督別人談話或發出的無線電信號。”[1]這里的“監聽”是指電子技術監聽。許多國際司法準則都明確規定了監聽的內涵，如聯合國《囚犯待遇最低限度標準規則》規定:“受到刑事控告而被逮捕或監禁，由警察拘留或監獄監禁但尚未審訊和判刑的人在會見律師時，警察或監所官員對于囚犯和律師的會談，可以用目光監視，但不得在可以聽見談話的距離以內。”聯合國《關于律師作用的基本原則》明確規定:“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人，應有充分機會、時間和便利條件”，“接受律師來訪和與律師聯系協商。”根據國際準則的要求，通常情況下執法人員不能聽取律師會見當事人時的談話，目的在于維護律師與其當事人之間談話的秘密性。基于這一精神，筆者認為，新律師法規定的“不被監聽”應該包括不被無線電設備監聽及不被偵查人員在場監聽，因為派員在場聽取律師與犯罪嫌疑人、被告人談話往往比無線電設備監聽更直接、更清晰。這樣做有利于被追訴人毫無顧忌地全面反映案件事實，有利于律師全面、系統地了解案情，為辯護做好充分準備，最大限度地維護被追訴人的合法權益，解決實踐中存在的律師會見時偵查人員在場干預律師與當事人交流案情的弊端，推動中國刑事司法實踐與律師執業保障的國際準則進一步銜接。

有的人擔心不派員在場律師的安全將受威脅，這一擔心很好解決，只要對犯罪嫌疑人、被告人采取適當措施(實際上犯罪嫌疑人、被告人往往也被戴上手銬或腳鐐)即可解決問題，更何況會見是在看守機關內部進行的，律師又是來維護犯罪嫌疑人、被告人合法權利的，犯罪嫌疑人、被告人幾乎沒有傷害律師的理由和可能。

更多的人擔心，若偵查機關不派員在場，律師可能會違法辦案，如指使犯罪嫌疑人翻供，給犯罪嫌疑人傳遞相關信息，將通訊工具給嫌疑人使用用來串供等等，導致偵查機關偵破案件難度大增。這一擔心確有必要，現實中律師違法辦案的情況并不少見。但解決這一問題并非一定要派員在場監督律師會見，偵查機關完全可以在尋找口供之外的其他證據上下工夫，改變目前偵破案件過分依賴口供的現狀，不斷提高偵查水平。司法行政機關要加強對律師的監督，促使律師遵守法律和職業道德，同時對違法辦案的律師要依法懲處。

五、偵查機關侵害律師“會見權”，律師可否提起行政訴訟或申請行政復議

對此有兩種觀點，第一種觀點認為新律師法屬于行政法，公安機關違法拒絕會見的行為是行政管理行為而非行使偵查權的行為，此時律師可以提起行政訴訟或申請行政復議。第二種觀點認為偵查機關拒絕律師合理會見的行為是刑事偵查行為，不能提起行政訴訟或申請行政復議，人民法院和有關行政機關不應當受理，律師可以通過其他途徑解決問題。實踐中也有兩種做法，例如，2008年6月北京律師程海按新律師法要求會見自己在押的當事人被拒絕，將海南省海口市公安局告到法院，7月28日被海口市龍華區人民法院裁定駁回起訴，法院認為公安局的行為是刑事訴訟法明確授權的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍[2]。

但也有相反的案例，例如，2000年，哈爾濱金源律師事務所律師曲龍江、劉士賢以剝奪律師的會見權為由將哈爾濱市香坊公安分局告上法庭，要求法院判定公安分局的行政行為違法。2001年11月，哈爾濱市中級人民法院對該案作出終審判決，確認香坊公安分局該具體行政行為違法。2005年，湖南省衡陽市律師羅秋林在四次要求會見當事人未被準許的情況下，向衡陽市人民政府提起行政復議。衡陽市人民政府下達《行政復議決定書》，確認衡陽市公安局侵害了律師的會見權[3]。

對此問題，筆者認為，公安機關違法拒絕律師會見的行為是刑事偵查過程中的行為，不宜認定為行政行為，不宜提起行政訴訟或申請行政復議。若允許提起訴訟會導致法院負擔大大加重，也會導致刑事訴訟效率的下降。另外，中國的偵查機關除了公安機關外，還有檢察院等機關，同時，作為公訴機關的檢察院和作為審判機關的法院也可能侵害律師會見權，對這些機關侵害律師會見權的，律師是不是也可以起訴?為了節約司法成本，提高司法效率，維護法制統一，不宜采用訴訟的方式來解決此問題。采用行政復議的辦法來解決侵害律師會見權問題，容易導致行政權力干預刑事司法活動，造成很多不利影響。偵查機關侵害律師會見權的，律師可以采用其他辦法解決。

參考文獻:

[1]現代漢語詞典[K].北京:商務印書館，2007:603.

[2]傅大林.律師會見權必須從司法救濟突破[N].法制日報，2008- 07-18.

[3]趙矗.律師會見權行政復議首例獲勝[N].法制早報，2005-09- 05.

(責任編輯/石銀)