淺析中國現行法律與少數民族風俗習慣的沖突

摘要:中國刑法主要是根據漢族地區經濟社會的基本情況及特點，并借鑒大陸法系國家的立法經驗制定的，對少數民族的傳統文化、經濟社會發展程度、習俗等無法一一詳盡考慮。少數民族地區的少數民族公民受刑事制定法的影響有限，傳統民族習慣在很大程度上依然是管理社會、調整人際關系的行為準則。如何解決刑法與民族習慣法的沖突，如何在憲法權利之間尋求兩者的平衡，已成為民族自治地方法治建設的重要問題。

關鍵詞:苗族;習俗;法律;沖突

中圖分類號:DF0-059文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)15-0121-03

中國刑法主要是根據漢族地區經濟社會的基本情況及特點，并借鑒大陸法系國家的立法經驗所制定的，對少數民族的傳統文化、經濟社會發展程度、習俗等無法一一詳盡考慮。在少數民族地區，少數民族公民受刑事制定法的影響有限，傳統民族習慣在很大程度上依然是管理社會、調整人際關系的行為準則，并在長期的社會發展中融化于各民族的思想意識之中，成為民族心理的一部分，影響著少數民族公民的價值判斷。在一些特殊領域里，民族習慣法甚至優位于刑事制定法。如何解決刑法與民族習慣法的沖突，如何在刑事制定法的統一要求與少數民族保持自己風俗習慣的憲法權利之間尋求平衡，已成為民族自治地方法治建設的重要問題。

歷史上，以特殊的法律政令區別性地對待諸邊疆民族，乃是中央政府慣常的做法。這種傳統一直延續至今。根據現行法律，全國設有內蒙古、寧夏、新疆、西藏和廣西共五個民族自治區，貴州、云南、青海等省還設有多個民族自治州(縣)。這些民族自治區域在施行國家統一的法律政令之外，還應依法制定適合于本地區的變通條例或者補充規定。除此之外，中央政府還在不同時期針對這些地區發布特別的政策和指示，它們對于當地社會生活和司法實踐的影響尤其顯著。原則上，少數民族地區的法律實踐既要維護國家法制的統一，又要照顧所謂民族特點，而這多少意味著存在一個法律上的自由裁量空間。現行刑法盡管從應然上對民族習慣法采取了限制、拒絕的態度，但通過對少數民族地區案例的類型化整理可以看出，習慣法在少數民族地區仍然表現出頑強的生命力，在定罪和量刑兩方面客觀地影響和制約著刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。

事實上，從一些實際的案例來看，地方司法機構不但明確地意識到了這一點，而且力圖在可能的范圍之內將其實踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中，“照顧民族特點”的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規定為犯罪，而不以犯罪論處;另一種同樣是刑法規定為犯罪，但在處理時予以從輕或減輕。在這兩種情況當中，都采用了“民族地區的特殊性”和“社會危害性”的標準。所謂“民族特殊性”，指的是少數民族特有的生產和生活方式、宗教信仰、道德意識、風俗習慣等。與這種特殊性相關而不具明顯“社會危害性”的案件，包括如刑法第112條規定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規定的包括白銀買賣在內的投機倒把罪。因為在這些地區，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶白銀的風俗甚為普遍，一般制造土槍和買賣白銀的行為即不宜視為犯罪。再如刑法規定為重婚罪和性犯罪的行為，也必須根據少數民族地區的風俗習慣加以區分，對其中的相當一部分并不以犯罪論處，而以調解方法解決。屬于第二種情況的是犯罪行為具有一定的社會危害性，但引致犯罪的原因與民族地區的特殊性有關，比如因為相信巫術、鬼神、風水等而發生的侵犯財產和人身傷害案件，因為以宗族或村寨自立的“族規”、“款約”等解決紛爭而引發的犯罪，以及因為互爭山林、水源、墳地等而在不同村寨或民族之間引起的械斗等。對于這類案件，司法機關通常以從輕或減輕處理為原則。

那么，如何正確認識和看待少數民族地區在法律上的“民族特殊性”呢?今天我們就以苗族為例，看看面對傳統習俗和現代法制的沖突，我們的司法部門又是如何去做的:

苗族的先祖可追溯到原始社會時代活躍于中原地區的蚩尤部落。現有人口740萬，主要分布在貴州、湖南、云南、湖北、海南、廣西等省。主要從事農業、刺繡、挑花、織錦、蠟染和銀飾，享譽盛名。苗族過去信仰萬物有靈，崇拜自然，祀奉祖先。傳統地講，苗族對一些巨形或奇形的自然物，往往認為是一種靈性的體現，因而對其頂禮膜拜，酒肉祭供。其中比較典型的自然崇拜物有巨石(怪石)、巖洞、大樹、山林等。此外，苗族認為一些自然現象或自然物具有神性或鬼性，苗族語言往往鬼神不分，或者兩詞并用。多數情況下，鬼被認為是被遺棄或受委屈的靈魂和工具所變成的，常給人類帶來災難、病痛、瘟疫或其他不幸，比如所謂東方鬼、西方鬼、母豬鬼、吊死鬼、老虎鬼等，被稱為惡鬼。而有靈性的自然現象常被認為是善鬼，具有一定的神性，如山神、谷魂、棉神、風神、雷神、雨神、太陽神、月亮神等。對于善鬼、惡鬼，苗族人的祭祀之法亦不同。對善鬼有送有迎，祭祀較真誠，對惡鬼則須賄賂哄騙直至驅趕使之遠離。

案例1:臺江縣巫梭村苗族婦女李格略自20世紀70年代以來，長期被當地村民認為“不干凈，有釀鬼”(即具有某種致人生病的魔力)。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被認為是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放釀鬼”所致，邀人闖入李家，毀壞其財物，并將其強拉至自己家中為病人“收鬼”。其間，李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進火坑燒毀，并毆打李格略致其數次昏迷。恰在此時，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領村民多人將李格略兩間房屋及室內家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個小孩趕出家門。臺江縣公安局接到鄉政府報告后，即派員前去傳訊李王耶。然而，公安人員到達巫梭村時卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不認為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后張光林(李格略之夫)在這里更住不安”。鑒于上述情況，縣委派出縣鄉聯合工作組深入該村開展工作。經過五天的說服和宣傳工作，李王耶等主動向受害人賠禮道歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復，最后雙方擺酒和好。

分析1:毀壞他人財物以及毆打他人，李王耶的行為很顯然已違反了法律。可是當臺江縣公安局去傳訊李王耶時，卻遭到200多村民的圍攻.而事實上最后事件雙方是擺酒言好，作為施害人的李王耶也僅僅是向受害人賠禮道歉而已，沒有被刑事拘留或處以罰款。這就是因為當地的這種相信鬼神的風俗，大家都認為是李格略放鬼在先，導致李王耶之子死亡，從這個角度來看，受害者是李王耶而并非李格略。在精神信仰領域，驅鬼除魔、動用私刑等民族習慣法與刑法存在著激烈的沖突。有的少數民族地區一旦出現群眾集體染病的事情，被害人及其家屬便理直氣壯地去“放鬼人”家興師問罪，輕則砸毀財物、強行關押病人，重則放火燒屋、行兇殺人。這些在民間看來合理正當的手段恰恰可能觸犯非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪、非法拘禁罪、放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪等刑事法律規定。此外，中國刑法并未規定禁忌犯，但在一些少數民族地區，破壞民族禁忌的人往往被族人施以嚴厲的處罰，這種私自用刑的行為構成刑事制定法上的重大犯罪。縣委工作組沒有簡單地“依法追究”被告人的刑事責任，而是通過說服教育，使當事人主動向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進了民族團結，這種效果是單純追究一兩個人的刑事責任所無法比擬的。不過，事實上被告人確實都觸犯了刑律，因此，如果能在認定被告人犯罪的基礎上再行從寬，則更符合“堅持法制的統一性和兼顧民族地區的特殊性這一基本原則”。從技術上說，這里所謂的“認定犯罪”主要是指當時法律所規定的“免予起訴”措施。不過，“免予起訴”雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區分，但在當事人的認知世界中，它可能完全不具有同樣的意義。無論如何，這里只有說服、教育和調解，而沒有逮捕、關押和刑罰。因此，不管有意還是無意，司法機關利用“免予起訴”這一技術，巧妙地避開了兩種法度和兩種知識之間的正面沖突。

苗族一般是一夫一妻制，婚姻有父母包辦和自由戀愛兩種形式。越是聚居地區，越是婚姻自主。黔東南男女青年通過親自參加“游方”社交活動來實現自由擇偶。即使有父母包辦，只訂婚而未結婚的，也可以自由參加正常的“游方”社交活動。廣融水苗族自治縣的男女青年則通過“坐妹”(即到女方家的火塘邊談心、對歌等)，彼此感情融洽即可確立戀愛關系。此外，在云南紅河個別苗族地區還有“搶姑娘”的習俗，如果被搶去的姑娘不同意，可以回去;如果女方愿意，雙方都回去告知父母，準備舉行婚禮。苗族結婚后離婚者不多，偶有離婚者，手續極其簡便。離婚雙方在女家村寨和男家村寨的路途之間“喝酒發誓”，以示從此不相來往;或雙方各請一“鄉老”作證即可。

案例2:松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠其妻，且對其有虐待行為。因此，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑兩年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀以夫妻關系共同生活。龍季姐見此，即訴請法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經反復研究，決定不以犯罪論處。經調解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚;龍季姐亦與賀某離婚;賀與龍玉女則補辦了結婚手續。

分析2:在婚姻家庭領域，習慣法默認的重婚、早婚、搶婚、公房制等可能與刑法有關強奸罪、重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪、聚眾淫亂罪等規定發生激烈的沖突。在本案例中，當地苗人以多子為“老天爺”的恩賜，視無后為“祖宗”失德，以至無子之家受人歧視。這是當地重婚現象較為普遍的主要原因。在該案中，龍季姐對賀某的納妾行為開始也并不反對，只是在賀某對自己有虐待行為后才行控告。對此，國家法律的統一性與民族地區特殊性之間的適當平衡成為了判斷的基準之一。該案第一次處理時量刑甚重，似乎更多考慮法律的統一性，對特殊性照顧不夠;第二次處理本應從嚴，但只作調解處理，又有遷就被告人累犯行為之嫌。未盡妥當。

從以上分析可以看出，民族習慣法與刑法的沖突具有兩大特點:一是刑法嚴厲打擊的犯罪行為如重婚、濫伐林木、強奸等，習慣法卻予以支持;而民族習慣法嚴加禁止的行為如民族禁忌、褻瀆神靈等，刑法卻不以為然;二是民族習慣法在處罰的方式、手段和寬嚴程度上與刑事制定法大不相同。民族習慣法以罰款、罰物、逐出村寨、鞭笞、處死等為基本制裁手段，不但刑罰殘酷，而且以罰代刑的現象十分普遍。一些在制定法上構成嚴重犯罪的行為如殺人、強奸等，在一些少數民族地區只需賠錢了結;而習慣法對一些相對輕微的犯罪如盜竊罪，則可能施以嚴酷肉刑(如回族的斬手刑)甚至是死刑。

在少數民族地區基層法院所審理的刑事案件中，民族習慣法在刑事糾紛進入正式司法領域之前的調解、立案階段以及檢察院起訴、法院審判等階段，都對刑法適用產生著或隱或顯的重要影響。習慣法不僅在刑罰裁量上舉足輕重，普遍成為酌情減輕、從輕處罰的事由，而且具有出罪功能，可以使法定意義上的犯罪轉化成非罪處理。從作用機制和方式上看，從“刑轉民調解”、“不立案偵查”、“免予起訴”到“雙重司法”，都可以看到在制定法受到習慣法置換和扭曲之際，習慣法本身也受到制定法的擠壓和塑造，這充分顯示了少數民族地區基層法院適用刑法的艱難。究其原因，一是制定法不能針對少數民族地區的實際需求提供對路的法律產品，對民族習慣規則的采納和認可明顯不夠，二是習慣法規則在特定地區的根基依然深厚。面對雙重壓力，基層法院的法官們只能無奈地游走在兩種法律規范的邊緣，憑借自己的經驗盡力在制度的縫隙中尋找迂回的空間。

從宏觀視野出發，民族習慣法具有進入刑事立法的必要性和可能性。在少數民族地區，刑法與習慣法之間絕非單方面的排斥與壓制關系，反倒是這兩種規范的相互競爭與博弈共同構建了民族社會的秩序基礎。正如薩維尼所說:“法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式制定的東西，法律應該是那些內在地、默默地起作用的力量的產物。它深深根植于一個民族的歷史當中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’，就像一個民族的語言、構成和舉止一樣，法律也首先是由一個民族的特征，亦即‘民族精神’決定的。”

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(責任編輯/石銀)