論證券民事訴訟中前置程序的改進

[摘要]證券市場違法違規(guī)事件愈演愈烈，損害了投資者利益。但是受害者卻難獲賠償，主要原因在于最高人民法院關(guān)于證券民事訴訟的司法解釋阻礙了救濟的道路。其設(shè)立的前置程序一直為學界詬病，并建議廢除。鑒于證券訴訟的專業(yè)性強、舉證責任等因素，該程序宜保留，同時須明確該前置程序的本質(zhì)作用，強化其起訴證據(jù)的核心功能，并對其進行改進，實現(xiàn)對投資者的利益保護。

[關(guān)鍵詞]前置程序;濫訴;舉證責任;核心作用

[中圖分類號]D925.1 [文獻標識碼] A[文章編號] 1009 — 2234(2010)05 — 0077 — 02

近年來，信息披露違法、內(nèi)幕交易等丑聞屢見報端，證券違規(guī)事件猶如定時炸彈，一旦被揭露，股價應(yīng)聲下挫，廣大投資者，特別是中小散戶深受其害，想討個說法，雖哭訴有門，但怎奈門檻太高、過程漫長，廣大投資者得不到應(yīng)有的賠償。學界對此提出很多批評與質(zhì)疑，主張廢除最高人民法院于2002年1月發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》及于2003年1月頒布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中有關(guān)證券民事案件的起訴前置條件的規(guī)定，上述司法解釋規(guī)定，投資者提起證券虛假陳述訴訟時應(yīng)根據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。同時，該前置條件也適用于內(nèi)幕交易民事賠償方面。①

廢除理由主要有以下幾點:

1.司法解釋在《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件外，又新增了條件，違反了《民事訴訟法》第111條關(guān)于對符合第108條規(guī)定的起訴即應(yīng)受理的規(guī)定，限制了廣大投資者的訴權(quán)。公民和法人的訴權(quán)怎么能夠建立在行政處罰決定之上呢?法官拒絕審判，違背了基本的法治原則。最高院只能在具體適用法律方面做出司法解釋，不能創(chuàng)設(shè)新的訴訟法律制度。

2.行政處罰審理過程漫長，必須經(jīng)過立案、調(diào)查、審理、聽證、復議等程序，同時證監(jiān)會分工不同，查審分離，延長行政處罰做出的期間，當投資人持行政處罰決定起訴時，很有可能已過了訴訟時效，也有可能被告早已人去樓空，最終導致投資人的合法權(quán)益根本得不到保障。

3.不會導致濫訴。最高院作出前置程序規(guī)定時，考慮到我國的證券市場處于新興加轉(zhuǎn)軌的時期，很多制度規(guī)則不完善，證券違法事件時有發(fā)生，廣大投資者蜂擁至法院提起證券民事訴訟，從而產(chǎn)生濫訴現(xiàn)象。但是主張取消前置程序的學者認為:投資人了解訴訟之路的艱難，其在決定是否起訴時，會考慮起訴成本與損失之間的利益風險平衡，廣大投資者是不會隨意起訴的。廢除前置程序，未必導致大量股民用訴訟方式討回損失，因此不會導致濫訴。

最高人民法院在證券民事訴訟中設(shè)立前置程序的規(guī)定，本意是想借助國家公權(quán)力來幫助投資者解決舉證難的問題以及防止濫訴現(xiàn)象，但這又不可避免地成為投資者提起民事訴訟的“準入限制”而備受質(zhì)疑。該程序的設(shè)立從法理上看存在一定的問題，但是，筆者看來，設(shè)立前置程序是必需的，不可廢除的。理由如下:

1.倘若廢除前置程序，濫訴現(xiàn)象是存在的。(1)我國證券市場“新興加轉(zhuǎn)軌”的基本特征沒有改變，制度建設(shè)依然薄弱，違法違規(guī)手法花樣翻新，更加隱蔽，更加復雜，證券市場作假、內(nèi)幕交易現(xiàn)象嚴重。僅2010年上半年，證監(jiān)會共受理案件線索121起，新增案件117起，其中涉及內(nèi)幕交易59起。②同時，我國上市公司尚未成熟，不具備發(fā)達資本市場投資者關(guān)系的處理能力。中國概念股在美國證券市場屢遭訴訟，主要原因是披露信息意識不強，新浪、巨人網(wǎng)絡(luò)、前程無憂先后都曾在美國被提起虛假陳述的訴訟。目前，創(chuàng)業(yè)板上市暴露出了更多的信息披露的丑聞，很多企業(yè)為謀求上市，美化財報，隱瞞重大事項。(2)證券違法會導致投資者損失巨大，一旦虛假信息陳述被揭露，股價大跌，中小散戶易被套牢，其訴訟成本比之損失是微小的。加之，當上市公司出現(xiàn)違規(guī)導致股民損失時，律師公開征集委托，使得證券民事訴訟不是一件很麻煩費心的事，很多股民愿意通過該途徑討回損失。

2.法院資源依舊不能滿足對證券欺詐案件的審理。從法院現(xiàn)有的人力資源、知識結(jié)構(gòu)、舉證制度看，取消前置程序，讓法院來判斷是否構(gòu)成證券欺詐，很困難，無法審理。在最高人民法院2006年“證券欺詐行為的民事責任”調(diào)研課題中表明，廣大法官認為，“取消前置程序，法院根本吃不消”，“每一個證券民事賠償?shù)陌讣家ㄔ菏紫却_定是否存在虛假陳述，難度和復雜程度不可想象”。①同時違法行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系判斷是世界難題，法院和普通投資者根本做不到，而證監(jiān)會具有這方面的先決條件和專業(yè)人才。因此，最高院為證券訴訟設(shè)置前置程序的做法是務(wù)實和理性的，②否則，證券群體訴訟的失控，其結(jié)果只能適得其反，極大地損害法院的權(quán)威。

3.對證券訴權(quán)設(shè)立門檻并非個案。以美國為例，依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，原告不需要起訴證據(jù)，只需要向被告提出清楚的權(quán)利主張即可啟動證券訴訟，因為根據(jù)證據(jù)開示制度，原告有權(quán)在開庭審理之前，要求被告出示與本案有關(guān)的全部材料，并從中獲取對自己有利的證據(jù)。因此，很多原告起訴不是為了糾正被告的違法行為，而是通過訴訟對被告進行合法的勒索。上世紀90年代初，美國上市公司丑聞頻出，證券訴訟案件激增，出現(xiàn)了對證券民事訴權(quán)的濫用。許多訴訟缺乏事實依據(jù)，甚至出現(xiàn)了“職業(yè)原告”，他們少量持有上市公司股票，只要公司披露任何有負面影響的信息，引發(fā)公司股價下跌，則立即就有投資者提起集團訴訟。為防止投資者對證券私訟權(quán)利的濫用，消除無價值的證券私訟，美國于1995年通過了《證券私訟改革法案》(簡稱PSLRA)，在證券訴訟的取證、抗辯、賠償?shù)确矫娑甲髁苏{(diào)整。其中提高了起訴標準:PSLRA規(guī)定，原告主張被告存在實質(zhì)性虛假或誤導性陳述行為時，必須詳細說明其虛假或誤導之處及其理由。③此外，原告還必須證明被告的誤導確實導致了原告的損失。標準的提高對于限制職業(yè)原告、抑制投機訴訟發(fā)揮了積極作用，一定程度上遏制了濫訴現(xiàn)象。安然事件中，美國也是等證監(jiān)會處理完了才發(fā)動證券民事訴訟，否則容易發(fā)生證據(jù)不足的情況。

4.兼顧上市公司的穩(wěn)定發(fā)展。投資者的權(quán)益保護是證券市場發(fā)展的根本動力，但是濫訴的發(fā)生，使得上市公司疲于應(yīng)付，影響公司日常經(jīng)營的問題也需要足夠重視。特別是高科技及創(chuàng)新型公司，這類公司股價波動大，因為他們存在很大的技術(shù)研發(fā)風險，其關(guān)于盈利前景的預(yù)測較不確定，一旦發(fā)布的信息因外部原因無法實現(xiàn)，它們也更容易遭受證券訴訟。高科技公司是各國重點投資發(fā)展的寵兒，而猝不及防的證券侵權(quán)訴訟給這類公司增添了不適當?shù)慕?jīng)濟負擔，放緩了其發(fā)展進程。

5.關(guān)于民訴第108條的理解適用。投資者如果要對涉嫌內(nèi)幕交易或操縱市場者提出民事訴訟，必須起訴時能夠有初步的證據(jù)證明內(nèi)幕交易或者操縱市場行為的存在。但對于一般投資者來說，要想收集到證據(jù)證明此點，非常困難。投資者無調(diào)查權(quán)限，無法調(diào)查他人的證券和資金賬戶，確認操縱市場者在從事操縱行為，或調(diào)查相關(guān)人士獲取內(nèi)幕交易者犯罪的事實，如果不能獲取上述證據(jù)，就無法建立起初步的事實，無法在法院立案。即使法院立了案，原告也將因為無法提供足夠證據(jù)而被駁回。遲來的正義是非正義，實現(xiàn)不了的正義不是正義。因此，在這種情況下，投資者最可能作出的選擇就是向監(jiān)督機構(gòu)舉報，而不是提出民事賠償訴訟。

各國實踐表明，目前還沒有一種制度能夠非常有效地應(yīng)對證券民事訴訟。理論上貌似完美的制度設(shè)計進入司法實踐都得大打折扣，許多國家都還在致力于改進現(xiàn)有訴訟制度。因此雖然前置程序在法理上存在一定的瑕疵，但是從保護當事人利益出發(fā)，從本國國情出發(fā)，宜保留前置程序。法理與實踐需要作利弊平衡。門檻是要有的，但是門檻的設(shè)置不應(yīng)過高，應(yīng)該對其做改進。

1.擴大前置條件的范圍。投資者訴訟難主要是因為其只有憑行政處罰或是刑事判決書才能提起訴訟，除了上述法律文書，投資者別無其他選擇。而前置程序的最主要作用是作為已經(jīng)成就的證據(jù)及證據(jù)線索，緩解原告舉證難及法院資源不足問題，其性質(zhì)既是程序性前置，也是證據(jù)性前置(確認已認定的違法事實作為民事訴訟的證據(jù))。④因此，如果存在其他類似效力的文書可以證明侵權(quán)行為，就應(yīng)該被引進做為前置條件。我們可以從以下方面考慮:行政機關(guān)，除證監(jiān)會、財政部及其他行政機關(guān)作出的行政處罰外，還可以包括行政機關(guān)作出的責令整改通知、處理意見、檢查公告等;證券交易所，組織監(jiān)管證券交易、監(jiān)督上市公司是證券交易所的主要職能之一，因此可采納其作出的公開譴責、公開通報;證券侵權(quán)人，部分上市公司本著誠信經(jīng)營和社會責任，勇于承認自己的違規(guī)行為;在這種情況下，不必等待行政處罰及刑事判決書，憑借其自我更正的文件等起訴，往往會縮減訴訟成本，可以更好地達成賠償。筆者認為應(yīng)該把上述前置條件文件看作核心證據(jù)，只要具備這些核心證據(jù)，法院就應(yīng)受理，根據(jù)舉證責任倒置原則，證券欺詐行為人除非能證明這些核心證據(jù)是不真實且尚未生效的，否則，法院將不對其是否存在不存在證券侵權(quán)行為的問題加以審核，只審核民事賠償有關(guān)的問題。

2.民事與行政責任的良性互動。我國在證券責任方面歷來 “重行輕民”，為學者詬病，認為證券法屬于私法范疇，更應(yīng)該強調(diào)它對私權(quán)的保護。⑤但殊不知，該傳統(tǒng)的形成有很多因素組成。首先，我國證券市場是政府為適應(yīng)經(jīng)濟改革而大力扶持下產(chǎn)生并快速發(fā)展的，帶有明顯的政府主導色彩。其次，我國目前已形成證監(jiān)會、派出機構(gòu)與證交所的系統(tǒng)的證券監(jiān)管體系。其在責任追究方面具有無法比擬的優(yōu)勢。再者，行政責任追究具有主動性，監(jiān)管部門不斷強化違規(guī)的打擊力度，特別在內(nèi)幕交易上，而司法的被動性也限制了民事責任的實現(xiàn)。因此，在如何實現(xiàn)證券侵權(quán)救濟的問題上不能忽視政府作為監(jiān)管者和組織者的推動力量。按照制度經(jīng)濟學的路徑依賴理論，在制度選擇過程中，初始制度對制度變遷的軌跡具有相當強的影響力和制約力。任何形式的制度變遷實質(zhì)上作為一種制度創(chuàng)立、變更及隨時間變化而被打破的方式，無不例外地具有路徑依賴的特征。⑥結(jié)合國情，我國的證券市場的初始選擇是政府主導、公法先行，因此，不妨建立以行政為主導的證券民事賠償機制，避免在“重民輕行”問題上矯枉過正。實現(xiàn)行政責任和民事責任協(xié)調(diào)配合;強化證監(jiān)會的行政職能，提升證券執(zhí)法機關(guān)的法律地位;同時需要降低懲處證券行政違法行為的證明標準，提高查處效率，增強執(zhí)法的實效性。

〔參考文獻〕

〔1〕郭鋒.全球金融危機下的中國證券市場法治〔M〕.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

〔2〕宋一欣.股市維權(quán)〔M〕.上海:上海社會科學院出版社，2009.

〔3〕李國光.最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述案件司法解釋的理解與適用〔M〕.北京:人民法院出版社，2003.

〔責任編輯:程學軍〕

注:

①2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國民商審判工作會議(南京)上表示，投資者因內(nèi)幕交易而對侵權(quán)行為人提起的民事訴訟，其前置條件與管轄適用虛假陳述民事賠償?shù)乃痉ń忉尅?/p>

②尚福林在中國證監(jiān)會2008-2009年度稽查立功表彰大會的發(fā)言。http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/bgt/xwdd/201007/t20100721_182747.htm，2010年8月23日訪問。

①郭鋒主編:《全球金融危機下的中國證券市場法治》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第322頁。

②周友蘇:證券行政責任重述， 2009年12月5日在中國人民大學舉辦的“穩(wěn)定與創(chuàng)新——后危機下的金融司法論壇”上的主題發(fā)言。

③任自力等著:《證券集團訴訟:國際經(jīng)驗中國道路》，法律出版社，2008年2月出版。

④宋一欣著:《股市維權(quán)》，上海社會科學出版社，2009年12月，第3頁。

⑤劉俊海:《論證券市場法律責任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學》，2003年01期，第3頁。

⑥陳潔著:《證券民事賠償制度的法律經(jīng)濟分析》，中國法制出版社，2004年，161頁。