論政府信息公開過程中公眾參與制度的構建

摘 要: 公眾參與是協商民主理論的實現形式，是現代民主理論與實踐的重要內容。政府信息公開的實施，尤其是政府信息公開范圍和事項的確定，關系到知情權、隱私權等公民基本權利的保障和公共利益的實現及其相互之間的平衡。政府信息公開過程中引入公眾參與制度是保護公民基本權利的需要，也是合理認定公共利益的需要。然而，綜觀《政府信息公開條例》的規定，我們可以發現，公眾參與制度在政府信息公開過程中缺失。為貫徹參與民主理論和正當法律程序原則的要求，應當在政府信息公開過程中引入公眾參與制度。其具體的制度框架應當包括:建立政府信息公開聽證會制度;設置獨立的政府信息公開審查咨詢機構。

關鍵詞: 政府信息公開; 公眾參與; 聽證會制度; 審查咨詢機構

中圖分類號: D63文獻標識碼:A文章編號: 1673-9973(2010)03-0046-05

The Construction of Public Participation

System in the Process of Governmental Information Disclosure

WANG Cong-feng1 ， LI Hai-lun2

(1. Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China; 2. Hubei University of Police， Wuhan 430034， China)

Abstract: Public participation is the realization form of deliberative democracy and the important content of modern democratic theory and practice. The implementation of governmental information disclosure， especially the determination of the scope and issues to governmental information is related to the protection of fundamental rights such as the right to information， privacy and the realization of public interest and their mutual balance. The introduction of public participation in the process of governmental information disclosure is not only necessary to protect the fundamental rights of citizens， but also necessary to reasonable account on the public interest. However， after studying the “Ordinance on Governmental Information Disclosure”， we can see that public participation system in the process of governmental information disclosure is at the absence. To implement the theory of participatory democracy and the requirements of the principles of due process， we should establish the public participation system in the process of governmental information disclosure. The specific institutional framework should include: establishment of public hearing on governmental information disclosure; setting up independent scrutiny and advisory body for governmental information disclosure.

Key words: governmental information disclosure; ppublic pparticipation; hearing system; scrutiny and advisory body

2008年5月1日起正式施行的《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《政府信息公開條例》)，是第一個全國范圍內規范政府信息公開的法律文件。《政府信息公開條例》從宗旨、原則、范圍、主體、方式、程序、監督和保障等方面對政府信息公開制度進行了規范。它的出臺標志著中國的政府信息公開進入了有法可依的時代，對我國政府信息公開法治的發展具有里程碑式的重要意義。然而，由于人類理性的局限性和社會具體時空的掣肘性，如同任何一部成文法律規范一樣，《政府信息公開條例》自身的制度設計仍存在一些缺陷，有賴于理論研究者和實務工作者基于問題意識的共同努力來予以完善。

一、公眾參與制度的理論起源及其內容簡述

近現代社會以來，民主成為政治正當性的根本標準，人民主權成為體現政治正當性的根本原則。從理論和實踐層面觀察，當代主導性的民主理論和實踐形式，是自由主義取向的代議制民主理論。這種民主理論倡導通過民眾的選舉產生公職人員行使權力，并要求將權力的行使嚴格界定在法治的框架內。與之相對的是直接民主、參與式民主等共和主義取向的民主。這種民主理論，主張對于公共事務應由公民直接參與進行決策，以體現人民直接的統治。[1]代議制民主、間接民主的長期發展歷程已經顯示出了其局限性。經過長時間的沉寂，當代參與民主理論在20世紀六七十年代重新崛起，最近的發展就是20世紀后期“協商民主”的興起。20世紀90年代以來，民主理論明顯地走向了協商。現在人們更多地認為，民主的本質是協商，而不是投票、利益聚合，或者自治。[2]參與民主理論的主要內容是，在民主的社會中，公民應通過選舉來組織議會，并監督議會的活動，使其活動能夠充分體現全體選民的共同意志。由于議會無法對政府實施有效的控制，至少是控制的有效度已有所減弱。因此，在奉行人民主權原則的現代法治國家，基于原有參政方式如選舉、罷免、創制和復決等的不足，作為國家權力主體的公民應當有權直接參與國家權力的行使，以表達自己的愿望，維護自身的權益，并防止行政權的濫用。協商民主可以理解成一種治理形式，其中，參與公共協商的公民是平等的、自由的，他們提出各種相關的理由，說服他人，或者轉換自身的偏好，最終達成共識，從而在審視各種相關理由的基礎上賦予立法和決策以合法性。[3]“在人們對與集體決策相關的內容進行有效協商的能力或機會上，民主都逐漸贏得了合法性。”“在協商者的互動過程中，協商者容易改變他們的判斷、偏好或者觀點。而互動內容包括說服但不包括壓制、控制或者欺騙。”[4]

公眾參與是協商民主理論的實現形式，是現代民主理論與實踐的重要內容。“當然，我們講發展參與制民主，并不是要以參與制民主去取代代表制民主，并不是要取消人民代表大會制度、議會制度，而回歸到古代的直接民主去。我們講發展參與制民主，是要在進一步健全、完善代表制民主的前提下擴大公民對公務的直接參與，以參與制民主補充代表制民主。”[5]作為一套制度系統的公眾參與，不論是在國家宏觀的政治生活中，還是在微觀的行政過程中，都被理解為健全國家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的重要途徑。[1]“伴隨著‘新公共管理’改革的蓬勃發展和行政民主化浪潮的逐步推進，加強公共行政領域的公眾參與已經成為世界性趨勢。所謂公眾參與，指的是行政主體之外的個人和組織對行政過程產生影響的一系列行為的總和。”[6]公眾參與行政的理論基礎是人民主權，在人民主權的前提下，公眾參與行政是正當的也是必須的;公眾參與行政的本質是程序正義，公眾參與行政是實現行政從片面追求結果、效率轉變為既追求行政的結果又體現過程的民主化;公眾參與行政的根本目的是促進、維護和實現行政部門及其公務人員更加合法、合理、合情地為廣大人民提供滿意的、及時的公共服務與公共產品。[7]

二、政府信息公開過程中引入公眾參與制度的緣由探析

(一)政府信息公開過程中引入公眾參與制度是保護公民基本權利的需要

政府信息公開的實施，尤其是政府信息公開范圍和事項的確定，關系到知情權、隱私權等公民基本權利的保障和公共利益的實現及其相互之間的平衡。為保障公民基本權利不因政府信息公開行為的不當行使所侵犯，為確保政府信息公開行為的公正性和公共利益的正義性，必須用程序正義來保證實質正義的實現，也就是要貫徹正當法律程序的理念。“正當法律程序”起源于英國法上的“自然正義法則”，主要包含兩個要素:“任何人不得自斷其案”和“兩造兼聽”。世界主要國家的行政程序立法都確立了正當法律程序原則，如英國的“自然正義法則”，美國的“正當法律程序”等。正當法律程序的基本含義是要求公權力公正、公開行使，使公民免受生命、自由和財產的非法剝奪。一般來講，正當法律程序對于行政關系雙方主要包括以下四個方面的內容:受告知權、聽證權、公正作為義務、說明理由義務。政府在拒絕公民信息公開的申請時，應當嚴格遵循正當法律程序，不得濫用自由裁量權。為政府機關設置程序性義務，間接地為民眾設置程序性權利，確保政府信息公開制度沿著法制的軌道進行。這樣既可以保證政府行政權力的合法行使，又可以有效地防止政府行政權力對民眾權利的侵害，防止政府信息公開流于形式而陷入人治的誤區。可以說，沒有程序正義就沒有實質正義。任何肆意擴大或縮小政府信息公開內容、程度、范圍的行政行為，都是對社會整體利益和行政相對人具體利益的一種侵害。[8]政府信息公開過程中引入公眾參與制度是防治行政恣意的有效方法，是保護公民基本權利的需要。

(二)政府信息公開過程中引入公眾參與制度是合理認定公共利益的需要

維護并實現“公共利益”，是現代政府公共管理的重要職能，也是政府活動正當性的來源。如果說個體利益的表達與個體分別據有的獨特的分立的知識有關，那么，公共利益之可能則需要集結、全面掌握個體據有的分立的知識。根據肯尼思·阿羅(Kenneth Arrow)在《社會選擇:個性與多準則》中的概括，人類發明的集結個體利益的途徑有四種:(1)傳統型:社會決策由那些在任意特定環境下都能作出決定的、包羅萬象的傳統規則如宗教法規來確定;(2)獨裁型:社會決策由單個人或者小團體來作出;(3)投票表決;(4)“市場”機制。在近現代社會中，傳統型和獨裁型兩種決策規則已經逐漸被淘汰。福利經濟學也已經論證，市場機制在提供公共產品上往往也會無能為力。因此，在現實社會中還必須存在一種市場邏輯之外的機制，以包容所有個體性的知識，進而體現、表達公共利益。現代社會的民主實踐為此給出的解決辦法是投票規則①，也就是代議制的民主選舉過程。但是，代議制民主政治仍不能回避合法性的拷問。在憲政民主制度之下，選舉過程固然表現為“一致同意”，但這種“一致同意”只是一次性的，之后的政治建制缺乏一種如阿倫特所說的“持續的同意”，可能淪為韋伯所言的非人格化的、僅受形式規則支配的技術官僚統治。為解決這一“合法性危機”，哈貝馬斯在其交往行動理論框架下，發展出了一種新的民主范式，即程序主義的商議民主政治。商議民主的實質在于:反對一切形式的強制，公共意志的形成必須包容所有人不同的意見，通過理性的論證或爭論以求得共識。也就是說，在代議制的民主選舉之外，還必須繼承古希臘和盧梭的傳統，實現“在場的”的直接民主，公眾的參與以自由參與對公共事務的討論的方式進行，將公共權力重新置于“持續的同意”的基礎上，以重建合法性的社會基礎——公民在公共領域對政治的直接參與。由此，確認公共利益合法性的必要條件是:認定公共利益須有程序的合法性，須有公眾廣泛參與下形成的共識，須對可能的受損者進行合理補償。[9]政府信息公開的實施，尤其是政府信息公開范圍和事項的確定，涉及公共利益的保障和實現以及與私人利益的平衡。為了合理地認定公共利益，必須在政府信息公開過程中引入公眾參與制度。因為，公共意志的形成和公共利益的集結，不僅表現為民主選舉過程中的權衡與妥協，而且也與公民在公共權力運作過程中的理性辯論與自由協商有關。公眾參與作為一種現實的政治建制運用于政府信息公開過程中，不僅有利于公民基本權利的保障，也有利于公共利益的實現。

三、《政府信息公開條例》對政府信息公開過程中公眾參與制度的規范缺失

在現代法治國家，民主需要法治的規范和保障。因此，法律對公眾參與制度加以規范是必要的。否則，公眾參與就難以有序、有效地進行。至少應在下述方面加強對公眾參與的規范和保障:1.凡是相應法律、法規、規章所調整的事務具有公眾參與的必要性和可能性的，都應明確規定公眾參與的范圍、參與的途徑和參與方式。2.通過法律、法規、規章明確規定公眾參與的程序、方法，以保障公眾參與的有效性與公正性。例如，就行政決策聽證會這種參與形式而言，對于參加聽證會的公眾代表選擇的程序和方法、聽證會主持人產生的程序和方法、聽證會進行的程序、聽證會舉證和辯論的方式、聽證記錄和記錄要點的整理方式、記錄或記錄要點的效力等問題，都必須在法律上予以明確。[5]政府信息公開是重要的行政行為，涉及公民基本權利的保障和公共利益的實現，行政機關在實施這一行為的過程中，有必要引入公眾參與制度。《政府信息公開條例》作為目前我國專門規范政府信息公開的位階最高的規范性法律文件，應當對政府信息公開過程中的公眾參與制度作出相應規定。《政府信息公開條例》對公眾參與制度的構建有利于轉變政府的行政觀念，樹立行政服務的意識，把公開政府信息作為自己的義務和社會公眾應享有的權利來對待，提高政府行為的透明度，賦予公眾更多的知情權，實現政府信息公開效用的最大化。

然而，綜觀《政府信息公開條例》的規定，我們可以發現，公眾參與制度在政府信息公開過程中缺失。《政府信息公開條例》第四條規定:“各級人民政府及縣級以上人民政府部門應當建立健全本行政機關的政府信息公開工作制度，并指定機構(以下統稱政府信息公開工作機構)負責本行政機關政府信息公開的日常工作。政府信息公開工作機構的具體職責是:……(四)對擬公開的政府信息進行保密審查;……”由該條規定我們可以發現，對擬公開的政府信息進行保密審查的是政府及政府部門指定的“政府信息公開工作機構”。這個“保密審查機構”和本行政機關以及保密機關是何種關系，保密審查方式是采取工作人員獨任審查制還是合議制，保密審查過程是否要征求專業咨詢機構的意見，都沒有明確的規定。審查主體性質和審查程序的不明確，將直接影響政府信息是否屬于豁免公開范圍的判定，將會使信息公開制度處于不確定狀態，有可能造成行政機關過大的自由裁量權，不利于信息公開制度的有效運行。《政府信息公開條例》第十四條規定:“行政機關應當建立健全政府信息發布保密審查機制，明確審查的程序和責任。行政機關在公開政府信息前，應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。行政機關對政府信息不能確定是否可以公開時，應當依照法律、法規和國家有關規定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定。……”由該條規定我們可以發現，在政府信息公開范圍和事項的確定上，行政機關具有單方面的決定權，行政相對人沒有必要的意見表達權和參與決定權。這是因為:首先，某一政府信息是否屬于國家保密事項由行政機關單方審查決定。其次，對于不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息也由行政機關單方認定。結合該條與《政府信息公開條例》第二十一條、第二十三條的規定①，我們可以看出，在政府信息公開范圍和事項的確定上，行政相對人只有事后的被告知決定及其理由權，沒有事先的決定作出參與權。政府信息以公開為原則、不公開為例外，其“例外”的適用必須嚴格加以限定。嚴格限定的方式除了實體上控制豁免公開的范圍之外，就是程序上設計完備的豁免程序，其中公眾參與制度的構建是重要內容。

四、政府信息公開過程中公眾參與制度的構建

對于專業性、技術性極強的行政決策問題，一般的公眾很難有效地參與。為此，各國立法及其實踐主要創制了下列參與強度不同的行政決策公眾參與方式:書面評論、聽證會和咨詢委員會。[10]為貫徹參與民主理論和正當法律程序原則的要求，應當在政府信息公開過程中引入公眾參與制度。其具體的制度框架應當包括下列內容:

(一)建立政府信息公開聽證會制度

在現實社會中，讓人們在每一個可能對他們造成重要不利影響的決定程序中都能夠參與進來，這幾乎是不可能的。因此，聽證會制度成為當今各國普遍采用的一種公眾參與制度。聽證會既能使有關各方充分發表他們對客觀事實的描述，又能讓聽證陳述人從自身出發提出包含個人價值取向的主觀意見，是一種有關各方充分辯論、協商和妥協的過程。以聽證會中獲取的信息和公眾意見作為立法或決策的重要依據有助于提高法律和決策的民主性和科學性。聽證制度為公民參與行政權的運作過程提供了一個基本保障。行政聽證是指，“行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據并作出相應決定等程序所構成的一種法律制度，”[11]包括行政立法聽證和行政執法聽證。聽證制度能夠保證行政自由裁量權公正地行使。現代行政的特點是行政權力迅速擴張，其明顯表現是行政機關擁有巨大的自由裁量權。現代行政中自由裁量權存在的必要性和合理性已不容置疑，關鍵是其必須受到監督和控制，公正合理地行使。

法律授予行政自由裁量權行使的標準模糊，如“必要”、“合理”、“符合公共利益”等。從實體方面監控行政自由裁量權往往收效甚微，必須從程序方面要求自由裁量權的行使符合正當程序。聽證程序能有效保障行政自由裁量權公正合理地行使，這是因為:其一，聽證公開使行政執法處于公眾監督之下，可以抑制行政機關隨意裁量，避免非理性因素;其二，行政機關在當事人參與下查明事實真相，使決定有足夠的證據支持，并對所適用的法律、政策及自由裁量作出解釋和說明，從而避免主觀隨意性;其三，當事人參與行政程序的過程，對有關的事實和法律問題可以充分發表自己的意見，提出證據，進行質證辯論，說明自己的利益受影響的程度，使行政機關在作出決定時比較和權衡公共利益與個人利益，進行理性裁量。[12]因此，行政聽證制度的建立有利于提高行政行為的透明度和公正性，是行政民主化、透明化的重要標志。聽證會制度在價格法、行政處罰法等法律中均有所涉及，在政府信息公開法治中也應建立這一公眾參與制度。

在政府信息公開過程中建立行政聽證制度是有效保障行政法律關系中公民權益的需要。在行政法上，是否適用聽證應當同時考慮以下幾方面的因素:第一，受到行政行為影響的權利或利益的性質，聽證程序所保護的一般是比較重要的權利和利益;第二，若不使用聽證當事人的權利或利益被侵犯或被剝奪的可能性以及政府在事后的救濟中所可能付出的代價;第三，因進行聽證而給政府利益或社會公共利益所造成的影響或損失。在實行聽證制度的國家，一般都是以當事人憲法上的權利作為聽證所保護的范圍，但是，由于憲法的規定過于籠統和原則，所以，直接適用憲法的規定舉行聽證顯然是困難的。因此，憲法上的權利必須予以具體化。在英美法系國家，聽證所保護的權利范圍是由法院通過判例來明確的;而在大陸法系國家，聽證的范圍是由立法加以規定的。一般而言，只有那些對當事人權利有重大影響的具體行政行為才需適用正式的聽證，但這里的“重大影響”在行政領域沒有一個統一的標準，只能由各單行的行政法律、法規予以明確。例如，根據我國《行政處罰法》，在行政處罰領域，聽證所適用的都是那些涉及當事人較大權益的行政處罰行為。[13]政府信息公開既涉及公民基本權利的保障，又涉及公共利益的實現，所以有必要建立行政聽證制度。

在政府信息公開過程中建立行政聽證制度也是合理認定公共利益的需要。例如，在認定不公開涉及商業秘密、個人隱私的政府信息是否可能對公共利益造成重大影響時，就需要建立聽證會制度。行政聽證是協調公共利益與個人利益的程序機制。行政權行使的目的在于有效地實現公共利益，但是，“公共利益”是一個抽象的不確定的法律概念，“公共利益”的判斷主體、標準及程序是模糊不清的。這既為行政裁量預留了空間，又為行政主體假借“公共利益”之名行侵害公民合法權益之實提供了可乘之機。為了防止行政主體濫用“公共利益”，必須引進程序抗辯機制，以保障行政權的正當、合法行使，并合理地平衡公共利益的保障和個人利益的實現。“行政必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡。”[14]相對人參與，聽取相對人的意見，使相對人理解行政機關的意思表示真正體現了公共利益，愿意犧牲和舍棄一部分乃至全部個人利益，從而增加行政行為的可接受性，使行政行為合法、合理和公正，妥善協調公共利益和個人利益。[15]

(二)設置獨立的政府信息公開審查咨詢機構

在分工高度專業化的現代社會，政府決策需要借助專業咨詢機構的幫助。在西方，很多國家的政府都建立了咨詢委員會制度。咨詢委員會是指對政府議題進行審議并為政府機關或官員提供咨詢意見的專業性組織。根據成立的動機，可以將咨詢委員會分為基于利益權衡的咨詢委員會和基于技術考量的咨詢委員會。前者是指基于各方利益協調的目的建立起來的咨詢委員會，最典型的是美國的規章制定協商委員會;后者是由相關領域的技術專家和行政機關官員組成的，其職能是就行政機關提出的某些技術問題進行研究、討論并提出報告供行政機關決策時參考。前者成員選擇的標準是與特定團體的制度性關聯，后者成員的選擇標準是科學專長。當然，這只是一種不嚴格的理論分類。實踐中，有些行政決策既涉及各方利益的權衡，又涉及復雜的技術因素，導致咨詢委員會的委員構成和活動范圍涵蓋兩方面的因素。[10]

政府信息公開過程中經常也會涉及一些專業性問題的認定，例如，在對國家保密事項和特定領域個人信息的處理上就需要具有獨立性、專業性和代表性的專業審查咨詢機構的參與。國外一些信息公開法制較為完善的國家大都建立了這一制度。例如，情報公開審查會制度是日本情報公開法的一大特色。日本《關于行政機關保有的情報公開的法律》第18條至35條詳細規定了行政機關情報公開審查會咨詢的義務、審查會的設置、調查審議權限及程序等內容。情報公開審查會的一個重要職能是處于第三者的中立地位，對有關情報公開的處分不服的案件進行審理。類似的機構還有法國的“行政文書公開委員會”、加拿大的“情報專員”等。[16]另外，公共醫療衛生領域的個人信息資料處理是比較有代表性的一個特殊的領域，它的公開與否關涉更多人醫療權利的保障、公眾醫療整體的進步以及醫療研究領域的實驗和進步。法國信息安全法為此專門設立了一個獨立的咨詢委員會，處理要求適用個人信息資料的申請。在主管研究的衛生部長的領導下，由資深的衛生領域專家組成，對于流行病學、遺傳學和生物統計學方面的研究給出研究方法的意見，對使用個人信息資料的必要性和直接關聯性進行評定。[17]我們可以借鑒上述國家的做法，設置一個獨立的、由社會各界專業人士參加的權威性的政府信息公開審查咨詢機構。該機構由政府機關代表、法律專家、相關專業人士組成，獨立于擁有政府信息的行政機關。該機構作為中立的第三方就有關政府信息公開問題的咨詢進行答復，其答復意見應當作為政府信息公開決策的重要參考依據。行政機關若不認可該答復意見并依此作出答復，應當向咨詢機構和行政相對人作出理由說明。政府信息公開審查咨詢機構的獨立性和專業性，能夠增強政府信息公開的科學性與權威性，從而提高政府信息公開工作的公正性和效率。

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[責任編輯、校對:楊栓保]