論“統一知識產權法典”的編撰

毛金生

論“統一知識產權法典”的編撰

毛金生＊

由于知識產權所具有的特殊性以及知識產權在社會經濟生活中的重要性,在國家大力提倡建設創新型國家的今天,從理論上探討制定單獨統一的知識產權法典以加強和規范知識產權的保護是有非常重要的現實意義的。知識產權法典應與物權法并列統歸于財產法之下,并共同歸于民法典的統帥之下。知識產權法典可以采用三種模式,全面的模式、匯編的模式、通則的模式。最理想、最完美的是全面的模式,但是現階段比較可行的是通則的模式。

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上世紀末、本世紀初,我國民法學界掀起了一場民法典體系爭論的熱潮,“知識產權是否獨立成編”是民法典體系之爭的焦點問題之一。我國許多著名的民法學家與知識產權法學家,都先后發表了精辟見解,在分析外國立法經驗的基礎上,結合我國實際,提出了知識產權在民法典中的定位及立法體例的多種思路。以此為契機,不少知識產權法學者提出了制定單獨的“統一知識產權法典”的設想。12004年3月,全國人大常委會召開期間,以全國人大代表姜穎、鄭成思等三十多名委員曾聯名提案,建議全國人大常委會將“統一知識產權法典”的制定工作納入立法規劃。近年來,隨著《物權法》的通過,民法典體系最終選擇松散、邦聯式的結構,呼吁制定“統一知識產權法典”的聲音也逐漸趨于平靜。

知識產權法相對于傳統民法而言比較年輕,發展歷史短暫,學術理論儲備還不完善,在傳統的民法典中沒有自己的地位。但隨著知識經濟時代的到來,知識產權作為最重要的生產資源,在社會經濟生活中起著重要作用,日益成為民事主體愈來愈重要的財產形式,改變了社會的財富構成和市場形態,這理所當然要求其法律地位能夠在法律體系中有所體現。而在所有的成文法國家中,居于最權威地位的莫過于法典。如果物權法的制定是為了適應公民財產權越來越重要的歷史形勢需要的話,那么隨著時代發展,重要性日益超過有形財產的知識產品也呼喚著體系化的知識產權法典的出臺。近年來,黨中央、國務院從我國社會經濟發展全局出發,做出提高自主創新能力、建設創新型國家的重大決策,并于 2008年頒布了《國家知識產權戰略綱要》,將知識產權推到了前所未有的重要地位。在這種背景形勢下,本文認為,在經過一段時間的沉寂之后,現階段重新嘗試性地開展“統一知識產權法典”編撰的學術理論研究工作,為將來“統一法典”的制定奠定理論基礎,是適時的,也是有現實意義的。

一、知識產權法典編撰的歷史必要性

法典在人類法律制度文明中占據極為重要的地位,人們也可以通過法典與其他法的形式比較獲得了解。人類的法律制度文明離不開多種多樣法的形式的存在,但是在所有法的形式中,沒有哪一種法的形式對國家和社會生活的影響作用,在整體效果方面可以超過法典,可以比法典更具優勢地位或有更多的優越性,也沒有哪一種法的形式比法典在整體上更具魅力。2封麗霞著:《法典編撰論——一個比較法的視角》,清華大學出版社 2002年 10月版,第 25頁。從世界各國的立法經驗來看,大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法治成熟程度的一個重要標志,因為“判例法以經驗主義為特征,形式合理性水平低,成文法特別是法典化的成文法則相反,比較符合合理性的要求,而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字,并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系,這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性,它覆蓋著社會所有領域,因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”3嚴存生:《法制現代化與合理性化》,薛君度主編:《法制現代化與中國經濟發展》,南京師范大學出版社 1997年版。一般來說,一部法典應當是適應時代的需求而產生的,同時一部好的法典是能夠促進經濟文化發展的。歷史上的法典,從最早巴比倫的漢默拉比法典、印度的摩奴法典、羅馬的十二銅表法,到中國的唐律,都反映了那個時代、國度的精神狀態和物質條件。4蘇永欽:《民法典的時代意義》,王利明等主編:《中國民法典基本理論問題研究》,人民法院出版社 2004年 1月版。

1992年,法國將專利法、著作權法、商標法、外觀設計法等統一成法國知識產權法典 (法律部分),開創了知識產權法法典化的先河,成為知識產權立法史上的里程碑。亞洲國家菲律賓緊隨其后,也制定了知識產權法典。世界貿易組織(WTO)1994年締結的《與貿易有關的知識產權協定》(TR IPS協議)也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息 (商業秘密)、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象,集中在一部國際條約中進行規范,相當于是一部法典化的國際條約。5袁真富:“試論知識產權法的法典化”,http:∥netlawcn.com/yzf/0009/,2010年 3月 22日訪問。可以預見,21世紀將完全有可能以法國為首,再次掀起一個制定知識產權法典的高潮。

當然,中國選擇訂立統一的知識產權法典不僅僅只是為了追趕潮流,還有更實際的意義。首先,我國知識產權法律規則極不健全,存在很多需要法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制定常受到部門和地區利益的主導,很難像法典那樣,在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章制定注重的是行政機關的管理權,而對權利人利益的考慮則常常被忽視。如果能夠構建知識產權法典,盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮,必將最大限度地避免部門的局限性與部門的利益化傾向,形成內在和諧的規范體系;6吳漢東主編:《知識產權制度:基礎理論研究》,知識產權出版社 2009年 8月版,第 289頁。其次,我國在傳統上屬于大陸法系國家,法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制定法律的權利,而只能適用法律來處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律,必將使法官在處理案件時,缺乏足夠的法律依據,從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。因此,知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善,限制法官的自由裁量權,而且有助于減少并克服司法腐敗,裁判不公的現象;7李雨峰:《知識產權法典化論證質評》,《現代法學》2005年第 6期。再次,知識產權法規范的對象是一種信息,而信息具有可傳播性、消費共享性的特征,能夠導致一件商品上可能同時存在專利權、商標權與版權,正是由于這種權利重疊交叉的可能性使得不同的知識產權法規范之間需要協調,而我國目前立法層次多,條塊分割的立法結構顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性,從而表現為知識產權法內容分散、零亂,存在大量的空白遺漏、重疊交叉,甚至互相沖突。如果建立知識產權法典,仔細地梳理和規劃,忽略部門利益,這種凌亂的局面還有希望得到改變。8夏建國:“制定統一知識產權法典的幾點思考”,法律教育網,www.chinalawedc.com,2010年 3月 26日訪問。

那些不支持現在制定知識產權法典的一些理由,我們認為也是可以進行商榷的。首先,有人認為目前知識產權學界對于知識產權客體范圍尚不能準確界定,因而知識產權保護的對象不具有穩定性,這使得知識產權法典化缺乏必要的對象基礎。9張玉敏、王智斌:《論我國民法典設置知識產權編的理由及其基本構想—以概括式立法為目標模式》,《甘肅社會科學》2005年第 5期。我們承認隨著科技的迅速發展,很多新生事物涌入了知識產權領域,使得知識產權保護對象表現出一種開放性的趨勢,但是這不表明知識產權保護對象之間就缺乏內在的邏輯統一性。恰恰相反,不管新技術帶來什么樣的新生事物,能夠被人們一般觀念接受和承認屬于知識產權領域的那些事物都是具有相同特性的,這種特性就是知識產權法保護的對象是一種具有市場價值的信息,這一信息具有消費共享性的特征。也就是說,一種信息具有市場價值,他人對該信息進行消費并不會引起該信息本身的損耗,卻會減損該信息的市場價值。正是出于保護信息所有人的市場價值,才有對其進行產權保護的必要。信息共享性這一特征是所有知識產權客體所具有的共同性特征,也是構建統一知識產權法典的基礎。其次,有觀點認為,法典本身具有規范整全性格,因此能夠降低法律適用者的搜尋成本。但在現代信息社會,信息搜尋技術相當發達,因此大可不必為了降低法律搜尋成本而制定一部匯集了所有法律條文的法典。這種看法是片面的。誠然,在信息查詢技術非常發達的今天,人們檢索某一法條也許會非常容易,但是在一個效力不明、規定互相沖突的規范體系中,哪怕是訓練有素的律師對于檢索到的法律條文是否有效、對于同一問題有不同規定的條文的效力等級如何都不是輕而易舉能夠確定的,更何況普通百姓。而法典是通過法律專家進行梳理過的系統性法律文件,也就是說,通過法典編撰工作,對沖突的法律規定進行協調,將重復過時的規定刪除,將空白的地方補缺,這樣,法律適用者在引用法典條文時可以節省大量時間,同時也能夠更準確地引用有關規定,而不必在眾多法律層級不同的條文中進行比較選用,從這個意義上說,法典的資訊功能仍然存在,尤其是像我國知識產權法律規則出自多個部門的情況下,意義尤為重要。10徐瑄:《知識產權法典化的思考》,《南方經濟》2002年第 8期。

二、知識產權法典與其他相關法律部門的關系

(一)知識產權法典與物權法、財產權法的關系

盡管關于知識產權與物權關系的文章有許多,但是,關于知識產權與物權之間的關系仍然需要進一步論證,因為只有澄清了這一問題,才能解決知識產權法典制訂的前提條件。因為民法學界在制訂物權法的時候,有一種觀點是將物的概念進行擴展,把知識產權也歸入到物的一種,這樣就可以只制定一部物權法,而不需要再制訂知識產權法了。這種觀點最主要的理論依據就是羅馬法中將物的概念分為有體物與無體物兩種11關于有體物與無體物的論述可以參見[意 ]桑德洛·斯契巴尼選編《物與物權》,范懷俊譯,中國政法大學出版社 1999年 7月版。,把知識產權歸結于無體物,這樣,將知識產權認定為一種物,即一種無體的物。12吳漢東:《古羅馬法對知識產權的理論貢獻》,《知識產權報》2004年 4月 6日。有的論著明確就是這樣對物進行分類的:有體形態,如土地、物質資源、人力資源;無體形態,如電力;知識資源,如發明、商標;權利資源。13周林彬著:《物權法新論——一種法律經濟分析的觀點》,北京大學出版社 2002年 3月版,第 110頁。當然,許多論著并沒有明確這樣提,但實際上是尊重這一邏輯。因為權利是無形的,而知識產權的客體是也無形的,于是人們觀察知識產權的時候自然而然地與權利的特征聯系到了一起。一些權利歸屬到無體物的概念中,當然知識產權也同樣可以歸入進去。但是,我們認為這樣將物的概念無限擴展的做法可能是不合適的,不論對物權法還是知識產權法的發展來說都是有害無益的。

這種將物分為有體物和無體物的分類法如果作為一種形象性的說明方法還可以,但作為嚴謹的法律概念,則可能產生邏輯上的問題。就拿債權與物權區分來說,如果將物的概念擴及到所謂的無體物,而無體物又包括各種用役權及債權,那么,債權又成了物權的客體了,這顯然會造成邏輯上的混亂。這對于像大陸法系這樣的以概念構建為基石,以邏輯關系清晰為生命線的法律體系來說會產生相當不利的影響。尤其是某些學者認為傳統物權與債權的劃分必須堅持的主張能夠站得住腳的話,那這種劃分更會造成危害。14見尹田:《物權與債權的區分價值:批判與思考》,《人大法律評論》2001年卷第二輯。我們都知道,物質世界是由物質、能量和信息組成的,而人類社會中一種最重要的關系是權利義務關系,根據有體物與無體物的劃分,物質可以歸入到有體物的范疇,能量、信息與權利可以歸入無體物的范疇,這樣整個世界其實都可以歸結到物的范疇,物這個概念便成了無所不包的大口袋了。那么物的概念肯定會因為內容太多而喪失其特殊性,淪為一個通用性的概念而無法達到學術分類的目的。

如果將物的概念拓展到如此寬的境地,即拓展到一切人力所能支配的、轉讓的、有價值的資源的話,我們在起草物權法的時候必然需要將物的定義進行重新界定,即廣義的物與狹義的物,廣義的物為財產,狹義的物為有體物。《物權法》第 2條規定:“本法所稱物,包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的,依照其規定。”從這一條規定來看,顯然將物主要定義為狹義的物,只是在某些特定情況下使用的是廣義的概念,這樣一部法里面一會兒廣義,一會兒狹義,沒有遵從概念的同一性規則,會出現根據論述的需要在實質性不同的兩個概念中搖擺的情況,有失法律界定的準確性要求。廣義的物的概念實際上已經接近于英美法系國家的財產概念。我們主張將物權與知識產權并列為財產權利,共同歸屬于財產權這一概念之下,只有這樣,才能使財產權利的分類變得清晰,具有條理性。由于我國傳統屬于大陸法系,而大陸法系一向將物權與債權的概念予以區分,因此我們在談物權的時候,一般不會想到其中會包括債權,而在使用財產權的概念時,由于債權也是一種主要的財產,所以一提到財產的概念,人們一般會認為其中包含債權,這是使用財產法概念的一個弊端,不過如果在立法與教學中能夠明確規定將債權法劃分出來另行規定,也不會產生太大的問題。

(二)知識產權法典與民法典的關系

知識產權的私權性決定了知識產權是民法的一個有機組成部分,但知識產權有適用與不適用傳統民法一般原則的兩個方面。在一般情況下,知識產權保護適用民法的一般原則。在為數不少的重要場合,知識產權保護不適用一般民法原則——這在許多國際條約中有反映。15鄭成思:《有關中國民法典中知識產權編 (專家建議稿)的幾個問題》,《中國專利與商標》2003年第 1期。經過一段時間的爭論,我國民法典體系最終選擇了分散的、邦聯式結構,并以《物權法》的通過告一段落。如何處理知識產權法典與民法典的關系是一個不容回避的重大問題。

知識產權從最初的皇家特權,演變到今天財產權的一種,當然應當屬于民法的范疇。但是由于知識產權具有特殊性,將其納入民法典中會產生比較大的問題。比如對知識產權的客體大多需要審查,這將涉及到行政程序的介入,知識產權的客體具有開放性的特性,與民法典的穩定性會產生一定的沖突等,所以將知識產權納入民法典并不合適。從國外的情況來看,將知識產權納入民法典的做法還沒有取得成功的經驗。不過在我國民法典起草爭論的過程中,曾試圖在其中規定知識產權編。由于民法典中的知識產權編篇幅極小,對于知識產權制度如此龐雜的內容來說意義有多大實在是值得商榷。好在后來提交民法典草案稿的時候又改變了做法,將知識產權排除在外,仍將其作為專門的法律來進行規范。

民法典本身的編撰思路也同時存在著很大爭論,民法學者對民法典的編撰結構存在著是走“松散式、邦聯式”的結構,還是“緊湊式、完整式”的結構的問題。16“松散式、邦聯式”的思路,是由民法起草工作小組費宗祎提出來的,得到江平教授和魏耀榮同志的支持。“緊湊式、完整式”的思路主要是廈門大學的徐國棟和社科院的梁彗星的主張。最后的結果是遵循了前一種模式,這對于知識產權法典與民法典的關系就容易解決得多了。對于緊湊式、完整式的模式來說,由于知識產權客體的多變性與規范的行政性使得民法典在納入知識產權制度時產生困難。但對于后者而言,可以將物權法與知識產權法單獨編訂,然后共同歸屬到民法典的財產法編之下,這樣許多問題就迎刃而解了。這一方案既可以保證民法典的體系完整,又可以兼顧知識產權以及民法典下其它具體分支的特殊性要求,可謂一舉兩得。

這樣,可以將民法典分為三編:人編;財產權編;債權編。財產權編包括物權與知識產權兩部分的內容。盡管由于債權也應當屬于一種財產權,但是由于前面提到的原因,我們認為可以將該部分單列出來,作為獨立的一編,這樣,民法典的邏輯體系可能會顯得比較簡潔清晰。

(三)知識產權法典與科技發展法的關系

當前國際科技立法的發展趨勢是立法專門化。20世紀 60年代以后,各國紛紛制定專門的科技創新基本法,如美國 1976年制定了《國家科學技術政策、組織和重點法》、1980年頒布了《史蒂文森—威德勒技術創新法》,日本 1995年制定了《科學技術基本法》,韓國 1997年制定了《科學技術創新特別法》。17郭洪波:《完善科技創新法律環境探析》,《科技管理》2002年第 11期。我國于 2008年底對現行《科學技術進步法》進行了修訂,以此為龍頭形成相對完備的科技法律體系。

科技發展法旨在促進生產更多科技成果,而知識產權法典的內容主要是關于知識產權的權利獲取、權利保護和部分的知識產權管理,基本上不涉及知識產權生產促進,這是知識產權法與科技發展進步法之間的區別。由于科技創新的戰略地位日益突出,使得以促進科技創新為己任的科技發展法的地位越來越重要,科技創新要轉化成為現實生產力,可以有很多途徑,其中一個非常重要的途徑就是通過市場機制進行轉化。而通過市場機制進行轉化的一個最主要的環節就是產權制度的介入,另一方面產權制度的介入使得科技成果轉化成為現實生產力后所帶來的收益能夠為權利人所享有,這樣又給權利人帶來利益刺激,從而促使其以更大的投入從事科技創新活動,這便是科技發展法與知識產權法之間的聯系。科技活動的本質就是一種探索未知的、新領域的活動,因此,只有具有創造性、新穎性的東西才能夠被稱為是科技創造。這一特性恰恰又是知識產權客體 (主要指專利)需要保護的實質要件,因此,科技發展法與知識產權法在對待其客體的標準問題上有一定程度的重合。

從激勵機制的角度看,可以把知識產權制度看作是促進科技發展的一個手段,但是知識產權制度的體系本身是非常龐大的,不可能歸入到科技發展法中去,所以我們認為科技發展法的范圍應當采用狹義的范圍,即科技發展法的內容主要應當包括科研機構的設立與管理、科研資金的投入、科研發展方向的決定等內容,如果可能,還應當深入規定科研創新活動內具體的技術性規范。當然科技創新法也應當對科技創新成果作出規定,只不過這一規定可以借鑒專利標準進行要求,甚至可以直接將專利標準作為衡量標準。

三、知識產權法典編撰的模式

我國的知識產權法典應當采取什么樣的立法模式,目前學界還沒有充分的論述,不過關于知識產權的立法模式問題,可以從民法典的編撰模式中找到一些參考。目前知識產權法典的編撰可以采取的模式有三種:德國民法典式的完善而全面的模式、法國知識產權法典式的匯編模式或者制訂民法通則式的知識產權通則而保留其他單行法的模式。下面我們分別進行討論。

(一)德國民法典式的完善而全面的模式

潘德克頓體系法典編撰的技術風格采用了羅馬法學派所建立的嚴密體系,在編制上具有結構嚴謹、邏輯清晰、首尾一致、避免重復的優點。可以說,無論從用語、技術、結構和概念構成方面,連同由此而產生的所有優點和缺陷,德國民法典都不失為潘德克頓學派理論的產物。德國民法典因此也成為 20世紀民法典的樣板,為眾多的國家所效仿。

德國民法典在形式方面最大的特色是演繹式的五編體例結構。德國民法典嚴格采用了演繹的方式排列,遵循從最一般的規則開始,將較一般的規則置于較具體的規則之前,從各種法律關系抽象出共同規則,集中規定在個別規定之前,由抽象的規則出發,逐步走向具體。法典的第一編總則,就是從債權、物權、親屬、繼承中抽象出來的共同規則,統領以下各編,將民法的不同調整對象有機地結合在一起,使整個法典成為一個邏輯嚴密的規則體系。總則編是德國民法學家關于法典應盡可能抽象化觀點的典型產物,非專屬某一特定法律制度的所有規則,都被提煉出來,放在法典的總則中,賦予他們普遍的適用性。18封麗霞著:《法典編撰論——一個比較法的視角》,清華大學出版社 2002年 10月版,第 122頁。德國民法典這種演繹性的體例結構,“不僅使法典邏輯精密,內容十分經濟,也避免了令人生厭的重復。”19[德 ]K·茨威格特、H·克茨:《略論德國民法典及其世界影響》,謝懷軾譯,《法學譯叢》1983年第 1期。

可以說德國民法典是世界各國民法典,或者說制定法典的一個完美的模板。我們認為,如果知識產權法典能夠采取這樣一種邏輯嚴密、周全的模式,既有貫穿于全部法典、對于知識產權各領域都能通用的總則部分,又有覆蓋局部的分則部分,是最為理想的狀態。在這一模式中,知識產權法典最為重要的部分就是知識產權的總則部分,有一個適用于整部法典的總則部分是其與法國知識產權法典區別開來的主要特征。總則部分對于知識產權法典的作用主要有:第一,總則抽象、概括,條文簡約,可避免分則的重復規定,使法典更具合理化,有利于節約立法資源。總則有綱舉目張的作用,統攝全局的氣勢,有利于協調相關分則或單行法的合理制定,不至于出現相互矛盾的現象;20袁真富:“試論知識產權法的法典化”,資料來源:法律教育網,網址:www.chinalawedu.com,2010年 3月 22日訪問。第二,總則部分的內容具有高度的抽象性和概括性,它沒有賦予確定性、具體的法律后果,具有很大的模糊性和靈活性,這為日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間。從這種意義上說,總則的內容可以保證整部法典的彈性和靈活性,緩解法律自身的局限性與現實生活的矛盾,增強其與時俱進的進化能力與適應能力,并最終實現法典的靈活、簡練和安全價值;第三,總則可以拓展法典的涵蓋面,提高其內容的全面性和完整性,彌補法典調整空間在細節上的不足,從而克服法典的不周延性和滯后性。正因為總則具有這些優點,才使得其在重視邏輯體系的法典編撰中具有極其重要的地位。正如德國法學家拉伯爾曾指出:“從體裁方面說,也有必要設一個總則篇,‘在許多原則的基礎上架一個屋頂’,否則法典的其余各部分‘就像一堆雜亂無章的瓦礫’”。21[德 ]K·茨威格特、H·克茨:《略論德國民法典及其世界影響》,謝懷軾譯,《法學譯叢》1984年第 3期。

法典的分則是緊隨總則之后并與之對應的那部分內容,它是使法典總則中的基本原則和基本制度得以具體化、條文化的法律規范的總稱,是法典的主體構成部分。22封麗霞著:《法典編撰論——一個比較法的視角》,清華大學出版社 2002年 10月版,第 326頁。從知識產權法典的分則性質和作用來看,其規定的應當是知識產權各個分支部門的有關規定,其意義在于使總則中的立法目的、基本原則和制度等統領性、抽象性的內容得以落實和細化。知識產權的分則部分可以按照知識產權的各個分支進行規定,同時還應當規定這樣一些內容:侵害知識產權的責任、知識產權法與競爭法的接口、知識產權的管理機構以及促進知識產權產業化等。

顯然,建立一部與德國民法典類似的系統、完整的知識產權法典是我們追求的最高目標,但要實現這一目標是一個龐大的工程。因為并沒有完整的先例可以參考,可以說制定一部德國民法典式的知識產權法典是一種自我創新式的工作,這需要長期的法律文化積淀并通過法學家對現有的社會現象進行深入觀察,才能抽象出最權威、最有效的知識產權法通則。需要對現有的法律條文進行全面清理、刪節、增補才能制定出覆蓋全面的分則部分。實現這一目標也許需要五年、十年甚至幾十年的時間,但是我們不應當無所作為地等待。相反,應當積極探索、努力研究,希望在不遠的將來能夠制定出一部全面、完善且生命力長久的統一知識產權法典。

(二)法國知識產權法典式的匯編式

20世紀末,采取知識產權單行立法傳統的法國將 23個與知識產權有關的單行法律法規整理匯編成統一的法典,這即是 1992年法國知識產權法典。可以說,法國知識產權法典是世界上知識產權保護領域的第一部法典。

法國知識產權法典是將有關知識產權分支的法律進行匯編的一種形式。不過法國知識產權法典并不只是將已有的規范性文件進行簡單匯總,而是在原有法律規范基礎上經過一定程度的加工、整理而成的系統化的法律文件。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修,實現了法典編撰的基本要求。法國知識產權法典在立法技術上有兩個優點:一是體系完整,就基本制度來說,該法典幾乎囊括了現代知識產權的全部內容;二是內容協調,該法典較好地處理了各項知識產權制度之間的內部關系,避免了原單行立法出現的各種沖突。但是法國知識產權法典遺漏了法典編撰的一個非常重要的因素,即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則,立法者未能設計出一個與民法典相同的總則部分。23參見吳漢東:《知識產權立法體例與民法典編撰》,《中國法學》2003年第 1期。

對于我國知識產權法典的訂立來說,進行匯編的過程是必不可少的。當然這種匯編是指制定法典過程中的匯編,即如法國民法典一樣的整合、編修,而不僅僅是簡單地將各種法律法規、部門規章匯集到一起。法國知識產權法典的匯編工作是需要在消除不同知識產權分支之間存在的矛盾方面做一定工作的。對于我國知識產權法典的制定工作來說,僅僅只有匯編是不夠的。我國的知識產權法目前存在的最大問題就是缺乏知識產權法總則,以便指導法無具體規定時問題的解決。如果我們采用法國知識產權法典的模式,實際上對最為主要的問題仍然沒有解決,那么花費大量的時間精力去制定知識產權法典的意義就不是很大,所以我們不主張采用法國知識產權法典的模式。

(三)民法通則式的知識產權法通則

我國的民事立法最初起草的時候也是希望能夠制定一部完整、統一的民法典,1979年開始的民法起草工作是以此為目標進行的,草擬了民法草案四稿。但是,立法工作沒有按四稿的模式繼續下去。而是采用了所謂的“民法通則”的模式。采用這一模式主要基于兩個原因:一是農村經濟體制改革的模式已經確定,但城市經濟體制改革剛剛起步,對許多問題我們還缺乏經驗,還看不準。法律應是實踐經驗總結的穩定表現,在沒有把握時匆匆制定一部民法,必定會帶來消極的后果。二是我國經濟發展水平很不平衡。各個地區、各個民族的經濟生活、財產關系以及風俗習慣均有很大差異,而民法又是涉及到每一個人切身利益的法律。有些規定可以用一刀切的辦法,有些規定如果一刀切,就會帶來相反的作用。24江平:“中華人民共和國民法通則剖析”,資料來源:老行者之家,網址:http:∥www.law-walker.net/.

有人認為知識產權法的情況與民法通則當時制訂時的情形大體相似,所以可以采用制訂民法通則時的思路,先制定一個知識產權法通則,等到時機成熟以后再制訂一部完善的知識產權法典。就如我國民法通則適用了將近二十年,積累了足夠的經驗后才開始制訂民法典,我國也可以制定一部知識產權法通則,適用一段時間后再制訂統一全面的知識產權法典。

不過我國現階段的情況是否與當初民法通則制訂時的情形相同是一個值得思考的問題。如果不完全相同,那么套用當時的做法就值得商榷了。《民法通則》中的“通”字包含這樣一些意思,它不僅包含總則的一般規定,而且還包含分則的一部分內容。哪些成熟了就規定哪些,哪些需要就規定哪些,不受總則、分則的限制。它是民事立法的原則規定,整部立法只有 56條,比法國民法典的 2283條、德國民法典的2385條、日本民法典的 1044條、蘇俄民法典的569條,都簡要得多。我國的知識產權法,各分支法已經相當完備,目前有專利法及其實施細則、商標法及其實施細則、著作權權法及其實施細則,還有其他一些法律條例,加起來不下千條,而我國知識產權法體系中不足之處一是缺乏一個統帥性的總則部分,二是如何將各分支法內部協調。所以民法通則的思路顯然不是針對解決這一問題的,因此,完全采用民法通則的模式并不十分可取。

在以上三種方案中,我們認為最理想最完美的當屬第一種,但是近期最急迫也最可行的是第三種模式。因為民法通則當時雖然有些規定詳細,有些簡單,但總體來說,只是原則性規定。因此,如果采用民法通則的模式制訂一部知識產權基本法,將立法的重點放在制訂關于知識產權的原則性問題上,同時對于各分支中不統一、不協調的部分也進行處理,也許是近期最可行的一種模式。

四、知識產權法典的結構

我們認為知識產權法典的篇章結構也應當采取三編式結構,在每一編下面再設章、節、目。第一編為總則部分,第二編為分則部分,第三編為附則部分。

第一編為總則部分。該部分主要規定知識產權的基本原理等,其主要內容應當包括知識產權的定義、知識產權的性質、知識產權獲取與行使的原則、知識產權效力范圍的界定、知識產權侵權責任等基本規定。其中一個非常重要的問題是還應當規定知識產權法與競爭法的關系。之所以將與競爭法的關系放在總則里面,是因為從知識產權產生的歷史來看,最初大多是通過侵權責任對不正當競爭活動進行規制的,因此,可以說,反不正當競爭的規定是知識產權法的一個成長點。當然不是所有禁止不正當競爭活動的規范都屬于知識產權的范疇,只有那些有可能成長為產權性質的禁止不正當競爭活動的規范才屬于知識產權法范疇,才是知識產權法典所應予以規定的。除此之外,還應當正確處理知識產權正當行使的行為與濫用之間的關系。

第二編是分則部分,這是知識產權法典的主體部分。這一部分應當將知識產權的各種具體分支部門規定出來,并將其進行統一和協調。《法國知識產權法典》所規定的知識產權主要包括兩種,第一部分為文學和藝術產權,包括著作權、著作權之鄰接權和關于著作權、鄰接權和數據庫制作者權,第二部分為工業產權,主要包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護以及制造、商業及服務商標和其他顯著性標記。對于知識產權具體分支的規定,《法國知識產權法典》對知識產權內部各部門立法的關系較好地進行了處理。同時,知識產權的保護標的種類繁多,容易交叉,法典劃分了各個保護標的界限,避免了內部沖突。TR IPS協議在第二部分對知識產權具體保護對象規定為,版權與相關權利,商標,地理標識,工業設計,專利,集成電路,對未披露信息的保護等。

綜合《法國知識產權法典》與 TR IPS協議的有關規定,我們的知識產權法典的分則部分也可以劃分工商業產權與文學藝術產權兩個部分。《法國知識產權法典》規定的是工業產權,是將商標、原產地標識都囊括在內。我們認為商標、原產地標識以及包括商業秘密等在內的客體,主要是一種商業中的產權,因此,建議知識產權法典分則中下設工商業產權一章,而不使用工業產權的概念,這樣能夠更加準確地對這一產權的性質予以概括。25當然,如果說因為專利技術在工業中應用就稱為工業產權,在商業應用中就成為商業產權,那么有人會根據這種邏輯認為是否動植物品種因為在農業、林業中就應當成為農業、林業產權,醫藥藥品在衛生行業中應用就成為衛生業產權。我們認為,按照這一邏輯理論的確應當如此,只是我們為什么僅僅只是稱為工商業產權呢,原因是長期以來,人們基本上都承認專利屬于一種工業產權,而作為動植物新品種、藥品等大多認為屬于專利的保護,因此可以間接劃歸到工業產權的范疇,而商業標識出現的較早,在人們的意識中這是一種早已獨立于專利以外獨立的知識產權的客體,我們將其與工業產權并列進行規定就是出于這樣的考慮。在工商業產權章下應當包括這樣幾節:專利;商業標識;商業秘密。《法國知識產權法典》和 TR IPS協議均將工業品外觀設計作為一種獨立的客體進行保護,而我國卻是將其當作專利的一種,因此,專利一章下可以囊括工業品外觀設計一節。不過依據個人的觀點,我認為工業品外觀設計作為一種具有美感的設計,其意義在于商業而不是工業技術上的意義,因此,不妨將其劃歸到商業標識的范疇,當然這一點還有待于更進一步的論證。在《法國知識產權法典》中,是將集成電路布圖設計、植物新品種與發明專利放在同一部分的,而 TR IPS協議則是將集成電路布圖設計獨立出來的。我們在此可以采取《法國知識產權法典》的做法,專利一章下可以有發明專利、工業品外觀設計專利、集成電路布圖設計、動植物新品種。商業標識包括商標、地理標識兩節。如果以后企業名稱、商品的裝潢設計等能夠發展成為一種知識產權客體的話,也應當劃歸到商業標識大類下,而商業秘密由于其特殊性可以單獨予以規定。

文學與藝術產權部分主要包括著作權和鄰接權。至于使用文學與藝術產權這一名稱是否合適也是值得商榷的。因為在以前,文學與藝術作品與工業技術之間的區別是比較明顯的,尚不至于產生混淆,但是一些新現象的出現將它們之間涇渭分明的界限打破了。一個新出現的客體是軟件產品。軟件主要是靠程序員設計的,其表現形式類似于作品,但是其設計出來的目的卻是為了在產業中應用,而不主要是用于欣賞,于是問題就產生了。還有一個問題就是所謂作品的形象化權。公認的觀點是,著作權只保護作品的形式而不保護作品的思想,但是所謂的形象化權出現后,這一觀點似乎受到了沖擊。阿童木這部作品產生后,出現的判例卻支持未經許可不能使用阿童木這一作品所創造的形象,那么這一做法似乎有點像保護作品的思想了。文學與藝術產權一章下可以包括著作權與鄰接權兩節。

對于適用于所有客體的程序性的規定可以放在總則部分,僅適用于某一類客體的程序性規定則可以放在各自的小節中予以具體規定。分則部分還應當包括對知識產權權利濫用的限制、侵犯知識產權的法律責任、知識產權管理機關等部分,如果必要的話,還可以包括促進知識產權產業化的有關內容。

第三編為附則部分。該部分主要規定知識產權法典生效的時間期限以及與其他有關法律法規的關系等需要補充說明的內容。

五、知識產權法典編撰中的幾個具體問題

下面就知識產權法典編撰里幾個比較重要的問題展開討論,即:知識產權的范圍、知識產權的基本原則、知識產權的權利范圍界定、知識產權侵權判定原則、反不正當競爭與禁止知識產權濫用關系等比較關鍵而又存在分歧的問題。我們將討論的重點集中在總則部分的基礎性問題上,對分則部分的一些比較具體的問題不做太多的論述。

(一)關于知識產權的定義問題

目前多數國家的法律專著、法律,乃至國際條約,都是從劃定范圍出發,來明確知識產權這個概念,或給知識產權下定義的。26鄭成思著:《知識產權論》(第三版),法律出版社 2003年 10月版,第 54頁。就國際條約的規定來看,一般都沒有一般性的規定,而是使用列舉法,將知識產權的保護客體范圍一一列舉出來。例如“世界知識產權組織公約”第 2條 (8)款規定,知識產權應包括下列權利:1.與文學、藝術及科學作品有關的權利。這指作者權,或版權 (著作權)。2.與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利。這主要指鄰接權。3.與人類創造性活動的一切領域內的發明有關的權利。4.與科學發現有關的權利。5.與工業品外觀設計有關的權利。6.與商品商標、服務商標、商號及其他商業標識有關的權利。7.與防止不正當競爭有關的權利。8.一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利。27“世界知識產權組織公約”第 2條 (8)款。TR IPS協議第 I部分第 1條中劃出了協議所包含的知識產權范圍,包括:1.版權與鄰接權;2.商標權;3.地理標志權;4.工業品外觀設計權;5.專利權;6.集成電路布圖設計 (拓撲圖)權;7.未披露過的信息專有權。28TR IPS協議第 I部分第 1條。

通過列舉的方式進行界定有清楚明晰的優點,但是也有不足之處,就是一些新出現的客體無法包括在內。當然,世界知識產權組織所劃范圍的第 8款是一個無所不包的“兜底條款”,通過這一條款可以將今后出現的一些新客體包括進來。但是如果沒有一個一般性的標準,哪些客體可以包括進來,哪些不能就成為一個無法說清的問題了。筆者認為知識產權的定義里面起碼應當包括這樣兩個作為知識產權客體的特征:第一個特征就是消費的共享性。知識產權客體是一種信息,最大特征就是消費的共享性。所謂消費的共享性就是幾個人可以同時消費某一客體而并不使其受到損耗。信息的這一特征使其與物質和能量區別開來,有的物質和能量也并不能為人的感官所感受,但是卻不具有消費的共享性,所以不屬于知識產權的保護范圍。正因為知識產權客體具有的消費共享性特征使得法律保護在知識產權中具有非常重要的地位。第二個特征就是市場價值的可分割性。知識產權客體的信息本身具有消費的共享性,但是作為客體信息的市場價值卻不具有消費的共享性特征,他人的使用往往會減損權利人所獲得的市場利益。正是由于這一原因,才需要對這一客體進行產權保護。當然在傳統的知識產權客體里,往往還要求知識產權的客體是創新性的智力成果,但是隨著社會經濟的發展,人們的日常生活和工作基本上都是一種腦力工作,這期間其工作成果不一定是創新性的成果,如數據庫的建設等,但是其工作的必要條件卻是需要經受過一定教育的人,也需要投入大量的資金。在一些國家,數據庫也同樣受到知識產權的保護。因此,以什么樣的標準來對知識產權的概念進行界定,是需要進行深入研究的問題。

(二)知識產權的基本原則問題

知識產權法典應當規定知識產權法的基本原則,指導知識產權法典的適用,以便在出現法典未曾規定的新情況時,法官也能根據知識產權法典的基本原則進行審判。在知識產權基本原則里,法定原則應當可以適用。因為知識產權是絕對權,是對世權,因此應當適用法定原則。任何知識產權的設定都必須有法律明確規定,而不是任意產生的。當然反不正當競爭的有關規定也可以用來對一些新的客體進行保護,但是當這些競爭性規范還沒有成長為產權性的規范以前,還不具有產權性規范所具有的絕對性、對世性等特征。

至于知識產權是否應當適用公開原則則應當視情況而決定。對于專利、商標等需要進行審查和公開的客體來說,公開是其受到知識產權保護的必要前提,因此,對這些客體必須適用公開原則。而對商業秘密,其保護的要件恰恰是采取保密措施,如果公開就會使得其喪失保護的前提條件。版權作品來說也同樣如此,由于版權保護適用的是自動保護原則,而且從作品完成之日起開始受到保護,因此,在作品完成之日而作者并未將其公開的情況下,這一作品仍然受到版權法的保護,這類客體沒有必要討論公開原則。

在知識產權領域一個比較重要的原則就是私人權利與公共利益平衡的原則。近代民法出現了所謂的所有權絕對化的限制,根據社會的需要對所有權可以予以一定的限制。而知識產權明顯不同于物權的特征,使得對知識產權的限制以謀求知識產權的私人權利與公共利益之間的平衡尤其重要。知識產權的客體是信息,信息具有外溢性,這一點與有形物不同。一般的有形物基本上不具有外溢性或外溢性很小,因此權利人可以享有更完全的所有權。比如,某人有一張桌子,這張桌子放在自己房間里,就不對他人產生影響或者只產生很小的影響,這時賦予權利人更為充分的所有權,由權利人對該桌子進行處分并不會對他人或社會產生太多的影響,這就是傳統民法所有權絕對理論的基礎。但是具有外溢性的物就不同了,例如某人在家做飯,他就不能讓油煙嚴重影響其他人的生活。所以近代以來,民法理論對于所有權絕對的原則也開始有所修正。知識產權的客體的信息就具有這樣的外溢性特征。信息一旦披露出來,就如空氣一樣消散在空中,傳媒技術的發展已經達到無處不有、無所不在,而對這一客體所享有的權利會隨著客體的延伸而延伸。這樣,如果不對知識產權進行合理的限制,不在私權保護與社會公共利益之間尋求一個平衡的話,對私權的過度保障必然會對社會大眾的利益造成損害。

(三)知識產權權利范圍的界定問題

有形物由于占據一定的空間,權利常常附于其上,其權利范圍也更容易為人所感知。而對知識產權來說,情況就不同了。正如我們前面提到的那樣,知識產權的客體信息一旦披露,就不能如同物權那樣易于借助客體的形體來確定權利的范圍。實際上,知識產權的權利范圍完全是依靠法律的規定來界定的。而對有些客體,例如專利的權利范圍還需要審查,然后由有關部門授予專利權。對于這些權利范圍的界定,往往就依賴語言的描述。法律條文是通過語言來描述的,而專利權利的范圍是根據權利要求來確定的,而權利要求也同樣是通過語言來描述的,于是,語言的描述成為知識產權權利范圍界定的一個關鍵性的因素。因此,是否存在一種“經驗描述的極限”,29[美 ]范·弗拉森著:《科學的形象》,鄭祥福譯,上海譯文出版社 2005年 2月版,第 76頁。出現語言的描述與作為描述客體的實際情況相脫節的現象。最關鍵的是,在最后確認知識產權效力范圍時,是法官根據對法律條文的理解以及對知識產權權利范圍的理解來決定的,這樣,知識產權在很大程度上成為一種難以捉摸、難以預測的“話語”權利。

可以說,知識產權的權利范圍是通過話語來決定的,但最終卻是由法官的解釋來決定。因此,如果知識產權的權利范圍的賦予模糊不清,必將留給法官審判過大的自由判定的權力。這恰恰是法典法所竭力反對的。30制定法典一個很主要的目的就是減少司法武斷的空間,法官只能通過嚴格的邏輯推導格式將法律適用到糾紛上去,這樣,必然需要法典對社會現象的規定全面而準確,否則的話,法官的審判會出現法律規定與現實生活脫節的現象。當法官在案件審理時,如果法典規定不足或者存在缺陷話,法官需要求助于自由裁量,這給司法任意裁量留下了空間。

如何在統一知識產權法典里準確客觀地界定知識產權的保護范圍顯然是需要投入大量的時間和精力進行深入研究的。

(四)知識產權侵權判定原則問題

我們主張,應當在統一知識產權法典分則部分專門設立知識產權侵權責任一節,對侵害知識產權的行為進行規制。知識產權侵權判定的原則問題應當放在這一節。

關于知識產權侵權判定原則,目前學界爭論的較多,但是知識產權作為一種絕對權,應當具有絕對權相應的特征,在受到侵害時應當賦予相應的請求權。在知識產權范圍確定的情況下,只要侵害人的行為侵入了這個范圍,就應當認定為侵權,要求其停止侵權,而不管其有無過錯。當然在判斷是否需要承擔賠償責任時則應當適用過錯原則。關于這一原則,鄭成思教授在對“Infringement”與“Tort”之間的區別時 ,已經論述得非常清楚。的確,絕對權的保護應當有自己的請求權,也許侵害人并沒有過錯,但是,不管你有無過錯,你侵害了別人的權利,要求停止繼續侵害總該也不會有錯。正是因為學界對侵權判定原則存在著很大的爭議,統一知識產權法典才更有必要將這一問題規定清楚,否則,在法律適用中將會出現更大的混亂。

(五)反不正當競爭與禁止知識產權濫用的關系

我們在前面曾經提到過知識產權與反不正當競爭之間的關系,因為反不正當競爭規范禁止的主要是他人對知識產權人權利的侵犯,因此,可以說反不正當競爭規范是知識產權規范的一個生長點,是知識產權的補充性保護規定。正是這樣一種原因,我們將反不正當競爭的規定放在總則。而將知識產權權利人本人濫用知識產權阻礙社會經濟發展的行為在分則中專門設立一章進行規制。這種分別規定是出于這樣考慮的,整個知識產權法典大部分都是規定權利人的權利內容的,因此,對于權利人的權利保護篇幅比較充分,而關于反不正當競爭規范的主要作用是對知識產權進行兜底保護,因此在總則用一兩個小節的篇幅就夠了。而禁止知識產權濫用問題可能就會復雜許多,對于像我國這樣一個法制不太健全的國家來說,如果對濫用知識產權的行為不予以合理規制的話,31有人害怕我國的法律對知識產權濫用進行限制會降低對知識產權保護的力度,從而影響外資投入的熱情。其實這一擔心是不必要的,因為對于外國投資者來說,對于產權的保護最關鍵的是在于其確定性,能夠獲得穩定的預期,而不全是依賴于高強度的保護。因此,我國對知識產權濫用禁止的規定只要能夠以國家法律的形式明確通過并公示,在執法的過程中能夠嚴格地使用國民待遇標準,那么我相信這一法律規定對外資帶來的負面影響絕對不會超過那種給予某些優惠政策,但是法律規定模糊不清、執法過程不公平的做法的。“市場主體不害怕管理,害怕的恰恰是沒有管理”,說的就是這個道理。那么我國的很多企業就將面臨生存的困難。我國《反壟斷法》第 57條對知識產權濫用行為作了規定,但是該規定過于原則以至于缺乏可操作性。這樣重要的一個問題顯然不是一兩句話就能夠解決的,應將規制濫用知識產權的行為單獨列為一節。

六、結語

我國的知識產權法律體系到目前為止可以說已經初步構建起來了,但問題是各知識產權法分支之間不統一、不協調,缺乏一個統一的具有全局性指導意義的總則部分。知識產權法典化具有提高立法層級、協調知識產權各項制度、解決既有立法中的矛盾、便于法律適用等優點。32張玉敏、王智斌:《論我國民法典設置知識產權編的理由及其基本構想—以概括式立法為目標模式》,《甘肅社會科學》2005年第5期。我們認為,知識產權法應當與物權法居于同等重要地位。知識產權法與物權法可以并行居于財產法之下,共同歸屬到民法典的統帥之下。統一知識產權法典可以采用全面的模式、匯編的模式和通則模式三種模式,全面完善的模式是我們追求的最終目標,而目前最可行的是通則的模式。法典應當包括總則、分則與附則三編,編下再設章、節、目。

以下幾個問題筆者認為在制訂知識產權法典過程中比較重要,需要特別關注,即知識產權的定義問題、知識產權獲取和行使的基本原則問題、知識產權權利范圍的界定問題、知識產權侵權判定問題以及知識產權法典中禁止不正當競爭規定與反壟斷等問題。當然要制定一部完善實用、符合我國國情,能夠促進我國社會經濟發展,經得起歷史檢驗的知識產權法典還有許多基礎性的理論問題需要深入探討。

同時,從技術上看,知識產權各單行法存在整合的可能。即像民法典那樣按法律關系要素,即主體、對象、內容以及動態的關系,如權利的取得、保護等結構來構建。也就是說,知識產權的立法存在著從總則到分則、從一般到特殊,經由一根主線進行建構的可能。33李雨峰:《知識產權法典化論證質評》,《現代法學》2005年第 6期。

由于法典法是體系化、系統化的法,而體系化、系統化的法只有依賴于人類的理性研究能力才能實現,因此,法典化必然是學術研究的產物。就目前我國知識產權法理論基礎來看,還存在著非理論化、非體系化的現狀,無法為體系化的知識產權法典編撰提供足夠的理論儲備。不過,盡管存在知識產權法典理論化、體系化不足以及學術闕如的障礙,但是并不意味著這些障礙不能被克服。自蒂堡提出制定到《德國民法典》最終產生,經過了漫長82年的理論研究準備。34王太平:《學術法·法典法·知識產權法典化》,《電子知識產權》2006年第 8期。在《綱要》已經頒布的大好形勢下,如果學界能夠基于中國現階段的特殊國情,全面開展中國特色知識產權理論體系研究工作,在之前已有的約 30年時間的理論研究基礎上,再用 15到 20年時間進行深入研究,相信沿著“《綱要》——建設有中國特色知識產權理論體系——統一知識產權法典”這一路徑發展,一定能夠制定出一部體系健全、內部協調、理性嚴謹的“統一知識產權法典”。■

＊作者系國家知識產權局知識產權發展研究中心主任。