非物質文化遺產與知識產權保護＊

馮曉青

非物質文化遺產與知識產權保護＊

馮曉青＊＊

非物質文化遺產與知識產權具有十分密切的聯系。當前我國正在進行非物質文化遺產保護立法,其中非物質文化遺產的知識產權保護是一個極其重要的內容。非物質文化遺產知識產權保護制度的構建涉及到的內容比較豐富,而權利主體、權利內容、財產權的行使方式等是必須規范的基本內容。另外,對非物質文化遺產的知識產權保護可以采取多層次的保護形式。

知識產權 非物質文化遺產保護 非物質文化遺產立法

所謂非物質文化遺產,根據《保護非物質文化遺產公約》所下的定義,是指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。國務院辦公廳《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》中將其定義為各族人民世代相承、與群眾生活密切相關的各種傳統文化表現形式和文化空間。非物質文化遺產隨著各個群體和團體自然和歷史條件的變化而被不斷創新,相應地不斷增強民族、群體的認同感,提升人類的創造力和文化多樣性。保護非物質文化遺產,是當代世界的一個熱點問題。加強我國對非物質文化遺產的保護,有利于保持我國民族文化的獨立性,為維護文化多樣性作出應有的貢獻,促進中華民族文化命脈的傳承。非物質文化遺產是中華民族世代相傳的寶貴財富,是我國文化遺產的重要組成部分。加強對非物質文化遺產的保護,對于弘揚我國民族文化,增強民族文化的認同感,促進文化多樣性,維護我國民族團結,促進社會主義精神文明和物質文明建設,也具有十分重要的意義。正因如此,2008年 6月國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》明確提出,我國地理標志、傳統知識、遺傳資源和民間文藝面臨共同的任務,就是要完善制度、加強保護。近幾年的全國人民代表大會上,每年都有代表聯名提出議案,要求制定非物質文化遺產保護法。非物質文化遺產保護立法,事實上已成為近年立法研究的重要課題。本文擬從非物質文化遺產保護的現實問題出發,主要就其知識產權保護問題進行探討。

一、非物質文化遺產知識產權保護的必要性與基本思路

非物質文化遺產保護的緊迫性,在很大程度上源于在當前的世界市場經濟環境中,傳統非物質文化遺產正面臨著日益嚴重的生存危機,現代文化特別是西方文化的侵蝕,導致大量的傳統非物質文化遺產被淡化、取代或貶損。不僅傳統文化資源較多的其他國家的利益受到了很大損害,我國存在的問題也值得關注。例如,美國好萊塢以中國傳統故事“木蘭從軍”作為題材拍出了一部娛樂大片,全球票房收入超過 20億美元,但中國并未從中受益。又如,我國滇南少數民族世代傳統的治病良藥燈臺樹、燈盞花,被他人進行商業性開發,成為止咳、治療心腦血管疾病的特效藥,信息來源地人民則未獲得任何經濟上的回報。現在存在的主要問題是,在資金和技術上具有實力的公司,利用傳統知識等非物質文化遺產開發了現代技術或產品,并通過現代的知識產權保護,形成了對市場的壟斷,而非物質文化遺產來源地群體或團體則不但得不到任何回報,反而受到該知識產權的約束,明顯有悖公平、合理的原則。但在現有的知識產權體系下,這一情況卻難以改變。如吳漢東教授所言,追根溯源,問題就出在現有知識產權制度只保護最新成果,不保護智力源泉。因此,進一步探討非物質文化遺產與知識產權保護的關系,特別是非物質文化遺產是否適合于以知識產權保護的方式加以保護以及如何建立非物質文化遺產知識產權保護制度,具有重要的現實意義。

事實上,早在 2000年,世界知識產權組織(W IPO)就成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝保護政府間委員會”(IGC),專門討論有關傳統知識與文化的保護問題,其中的重要內容就是非物質文化遺產的知識產權保護。筆者認為,認識非物質文化遺產的知識產權保護問題,首先需要探討一下非物質文化遺產的立法保護模式選擇。非物質文化遺產并非簡單的、傳統知識產權的客體,非物質文化遺產保護立法,必須考慮其特殊性以及這一立法的宗旨與傳統知識產權立法的特殊性。根據學者總結歸納的關于非物質文化遺產保護的基本思路和基本模式,目前主要有以下幾種模式可以借鑒:第一,綜合保護機制。采取法律制度、政策體系、自發保護、商業團體介入的結合。第二,民事保護制度。民事保護中主要是對無形文化遺產提供者給予知識產權保護;第三,行政保護。包括設立非物質文化遺產保護中心、公布非物質文化遺產名錄、建立非物質文化遺產數據庫、確定民間藝人名單等;第四,建立新的法律制度——特別保護機制,為非物質文化遺產的受益人、持有者提供類似于知識產權的保護,或者對知識產權制度進行改造、完善和擴張。1參見 2007年在中南財經政法大學舉辦的關于非物質文化遺產保護國際研討會上總結的觀點。筆者認為,非物質文化遺產的特殊性決定了單純用行政保護或民事保護均不足以對其進行充分的保護,現實的選擇應當是行政保護和民事保護雙管齊下,兩者缺一不可。即未來的非物質文化遺產保護立法,行政保護與民事保護并駕齊驅將是一種比較理想的保護模式。其中,在對非物質文化遺產進行民事保護時,知識產權保護則是核心問題和重點。因此,以下將主要就非物質文化遺產的知識產權保護問題展開討論。

誠然,非物質文化遺產保護與現代知識產權保護的原則、條件、現狀、甚至基本理念仍存在較大的差距。例如,知識產權一般強調專有性、地域性和時間性即所謂“三性”,而非物質文化遺產則難以具備。非物質文化遺產一般歷史悠久,并且很多已處于公開狀態,主體也具有不確定性,根據現代知識產權制度的原則和規定,確實難以獲得有效的保護。同時,還有學者擔心,按照現有的知識產權制度體系,將非物質文化遺產納入知識產權保護,將使其面臨被分割的局面,從而有損于非物質文化遺產的完整性。不過,我們需要進一步認識到,在非物質文化遺產的知識產權保護方面,盡管現行知識產權法律的保護存在一些不吻合之處,但依然可以通過修改立法的形式,賦予相當一部分整體上符合知識產權保護宗旨的非物質文化遺產以特殊形式的知識產權保護。而且,相當一部分非物質文化遺產與知識產權客體作為智力資源的相同本質,也決定了可以通過改革現代知識產權制度體系、完善現行知識產權法律體系實現對非物質文化遺產的民事權利保護。換言之,運用知識產權制度保護非物質文化遺產具有合理性。正如有資料提到,在論及當代的知識產權制度只注重智力源泉保護,加速財富從弱勢群體向強勢群體、從窮國向富國的轉移,為何還要在知識產權制度體系下尋求對傳統文化等非物質文化遺產的法律保護,原國家知識產權戰略制定工作領導小組辦公室秘書長文希凱認為,這主要是因為知識產權和傳統知識、民間文藝、遺傳資源同屬于人類智力成果范疇,有價值可流傳。通過現代法治精神推動知識產權制度創新,平衡知識產權與傳統知識的關系,實現對傳統知識的保護,彰顯出人類崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。云南省知名非物質文化遺產保護專家、省文化體制改革和文化產業發展領導小組辦公室副主任趙曉瀾也指出:以知識產權保護非物質文化遺產或許是根本性的,云南省許多傳統文化已經面臨不容回避的民事權益問題。

事實上,除了前面提到的世界知識產權組織成立有關委員會旨在解決有關傳統知識與文化的保護問題外,世界知識產權組織的《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范條款》和聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》,從一定意義上說,是為了解決當代國際知識產權保護中發展中國家和發達國家之間存在的嚴重的利益失衡,促進傳統文化遺產與知識產權的公平保護。關于非物質文化遺產的知識產權保護,一些國家和地區已率先通過立法或其他形式的保護。例如,泰國制定了《傳統泰醫藥知識產權保護法》。我國在第三次修訂的《專利法》中也專門對遺傳資源的專利部分問題做了專門規定。2本文下一部分將專題討論。就具體的非物質文化遺產知識產權立法保護模式而言,目前學術界有兩種基本的主張,一是借鑒和參考著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等現有知識產權制度中有關適合非物質文化遺產保護的內容,如上述我國專利法修訂對遺傳資源的保護就是一例;二是通過專門立法,建立一套專門的知識產權制度保護非物質文化遺產。無論何種主張,筆者認為其共同之處和要點在于,將對非物質文化遺產的權利確立為一種新的民事權利,或者說一種特殊的知識產權。該民事權利的基本內容是賦予非物質文化遺產的特定主體對其非物質文化遺產以專有的財產權,賦予權利人可以從他人的商業性利用中獲得受益的權利。

當然,基于我國非物質文化遺產保護的宗旨,如繼承和弘揚中華民族優秀文化傳統,維護和傳承文化遺產,促進社會主義精神文明建設,我國對非物質文化遺產的民事權益之知識產權保護,需要更多地兼顧非物質文化遺產與知識產權保護宗旨和制度的相容性。知識產權制度的基本功能和價值定位是通過保護知識產權人的專有權利,鼓勵知識創造,促進知識產品的傳播與運用,從而推動國家經濟、科技和文化發展。如何在符合知識產權制度宗旨的前提下增進對非物質文化遺產的保護,需要立足于現有知識產權制度的國內和國際法框架,對現有的知識產權制度進行改革,兼顧非物質文化遺產的來源地、消費地,非物質文化遺產的持有人、傳承人和使用者的利益,平衡和協調不同國家、地區之間的利益。特別是在當代國際知識產權保護體系總體上由發達國家所把持、非物質文化遺產在國際知識產權保護體系中受到弱化的現實情況下,作為發展中國家的我國應力圖在國際知識產權談判和合作中改變這一不合理的現狀,為包括我國在內的發展中國家爭取更大的利益。[1]

二、非物質文化遺產知識產權保護的具體制度構建

非物質文化遺產知識產權保護制度的構建涉及的內容比較豐富,但以下幾方面內容則尤其應予重視和研究。

(一 )權利主體

在知識產權保護主體上,非物質文化遺產與一般知識產權制度保護的對象顯然具有特殊性,因為非物質文化遺產通常是由特定的人群創造的在特定區域內世代相傳的成果。在現有的知識產權制度框架內,要將非物質文化遺產納入知識產權保護范圍,需要在權利主體上進行改革,以適應對非物質文化遺產保護的需要。根據非物質文化遺產的產生、留存和使用情況,一般來說,可以將創造、留存、使用特定非物質文化遺產的群體、社區或個人作為權利主體。在論及非物質文化遺產保護立法時,有意見即指出,應在立法中明確規定“特定個人、集體、民族及區域人民創造、傳承的特定非物質文化遺產為該個人、集體、民族及區域人民所有,對于權利主體不明的,為國家所有”。[2]還有的觀點提出,可以確認由遺產傳承人、整理人等作為遺產的知識產權人,通過其對知識產權的利用和收益,獎勵、鼓勵、回報其對文化遺產的傳承與整理,從而將有助于文化遺產的保存與傳播。[3]《中華人民共和國非物質文化保護法》(征求意見稿)則突出了對非物質文化遺產的持有人和傳承人的正當權益的保護。其第 5條規定,國家依法保障非物質文化遺產持有人和傳承人的正當權益。非物質文化遺產由明確的個人或者組織掌握并維持傳承的,該個人或者組織為持有人。非物質文化遺產不由明確的個人或者組織掌握并維持傳承的,其起源地的村民委員會、居民委員會或者地方人民政府為持有人。其中,起源地不明確的非物質文化遺產,在一定區域流傳的,其流傳地的村民委員會、居民委員會或者地方人民政府為持有人;在全國范圍內流傳的,國務院文化主管部門為持有人。不過,該規定在權利主體方面,仍顯得過于狹窄,需要修改完善。

(二 )權利內容

通常認為,知識產權的權利內容包括人身權利和財產權利兩部分。在涉及非物質文化遺產知識產權內容方面,也應包括這兩方面。人身權利方面的內容主要立足于對非物質文化遺產來源和保護非物質文化遺產同一性的權利,具體涉及非物質文化遺產的出處和來源群體,并防止對非物質文化遺產的歪曲、篡改。財產方面的權利則主要是賦予特定社區、群體或個人等權利人對非物質文化遺產專有地進行商業性利用并從這種商業性利用中獲取利益的權利。財產權利的賦予,旨在促進非物質文化遺產的合理開發、利用和傳播,禁止他人擅自利用非物質文化遺產,從而促進非物質文化遺產的有效保護和傳播。

《中華人民共和國非物質文化遺產保護法(草案)》(以下簡稱《非物質文化遺產保護法 (草案)》)只規范了署名權,而未涉及其他權利。從傳統的知識產權的權利內容看,討論人身權多是在著作權法的語境內,專利法中僅有一個條文規定了發明人的署名權。從這個角度分析,草案只規定了署名權,而未涉及其他權能,考慮的也許是綜合著作權法和專利法的保護方式,進而規定一種針對非物質文化遺產的專門保護方式。然而,這種抽取專利法和著作權法在人身權規定方面的共性,棄置人身權的其他權能的方式,對于非物質文化遺產權利主體保護是不完整的。

在筆者看來,應當綜合考慮非物質文化遺產的特殊性和著作權法、專利法中人身權的內容這兩個方面,規定適合非物質文化遺產的人身權內容。具體來說,首先,署名權作為人身權中最為重要的權能,自然是權能中的應有之義。對于署名權的具體含義,筆者以為,它主要是為了保護非物質文化遺產來源地人民的精神權益受到尊重,因此,指的是使用非物質文化遺產必須表明其出處和來源群體。對于署名權的確認,早在《生物多樣性公約》里就已規定了遺產資源來源披露要求;又如下面將要專題討論的,我國《專利法》中也在第 26條中增加一款,作為第 5款,規定了依賴遺傳資源完成的發明創造申請專利的信息披露義務。其次,應當規定修改權。署名權所起的作用僅僅是保證使用非物質文化遺產必須標明來源地和出處,無法防止對非物質文化遺產的不當使用,這需要通過修改權和保證作品完整權來實現。值得注意的是,在非物質文化遺產上的修改權的含義具有一定的特殊性,因為它是在實踐中不斷發展成熟的,此中包含了大眾的智慧,因此,由有創作想法和能力的傳承人以非物質文化遺產為源泉,進行再創作,能夠使其更好地發展,在更廣范圍內流傳,不應當受到限制。不過,即使非權利人可以使用非物質文化遺產,仍需尊重創造非物質文化遺產的民族或群體的宗教信仰、風俗習慣和精神權利,此處規定的修改權意味著非物質文化遺產持有人有權對他人以歪曲、篡改、貶損等方式使用非物質文化遺產的行為追究民事責任。最后,應當規定保護作品完整權。保護作品完整權同修改權的目的具有一定的相通性,此權能也是為了防止非物質文化遺產被不適當使用或遭受貶損。1982年《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范條款》的保護原則就是“防止在本法定義下的對民間文學藝術的不適當利用和其他損害性行為”的發生,并規定“直接或間接地公開使用民間文學藝術表現形式時,有意歪曲該形式,以至損害相關社區的文化利益的,將受……懲罰”。在W IPO-UNESCO保護傳統知識的文件中,也首先是要求對“文化完整”的尊重。[4]

對于非物質文化遺產而言,財產權在私權化的過程中意義重大,《非物質文化遺產保護法 (草案)》規定了非物質文化遺產的表演者權,然后,在第六章規定了持有人的權利保護,從該章的內容推定,草案確認了非物質文化遺產持有人的使用權、許可他人使用權、收益權。綜觀草案的立法意圖和非物質文化遺產的特殊性,在財產權的權能內容上,筆者認為可以采取目前草案的立法模式,不需要像著作權法一樣列舉所有的權能類型,而是將其權能內容認定為使用、處分、收益。這種高度概括的立法方式,既可以將非物質文化遺產財產權的所有權能都納入,又可以略去由于非物質文化遺產的特殊性,在定義具體的財產權權能時必須所作出特殊規定而引起的問題。但是,在權利行使過程中,對于權利的行使方式需要作出進一步具體的規定。此種將非物質文化遺產的特殊性放在權利的行使方式中解決的模式,免去了重新定義權能帶來的問題,同時也使非物質文化遺產持有人的權益實現形式和保護方式得到了進一步確認。

(三)財產權的行使方式

對于使用權和處分權部分,《非物質文化遺產保護法 (草案)》草案在第 53條做了規定:“非物質文化遺產持有人可以使用或者許可他人使用其非物質文化遺產,”不過值得注意的是,非物質文化遺產持有人的處分權實際上因為其特殊性受到了一定的限制,草案第 54條規定:“使用非物質文化遺產,可以不經非物質文化遺產持有人許可,但是本法另有規定的除外。”也即是說,非物質文化遺產持有人行使自由處分權,但同時他人亦享有按照法律規定不經持有人許可而使用非物質文化遺產的權利。

從法律的適用性與司法實踐的具體情形的角度考慮,非物質文化遺產持有人享有的三種財產權權能,持有人的使用和處分無需不特定的相對人的作為,值得討論的財產權行使方式主要集中在收益部分。

1992年的《生物多樣性公約》規定了惠益分享 (benefit sharing)原則,該原則要求“每一締約國應采取一切可行措施,以贊助和促進那些提供遺傳資源的締約國,特別是其中的發展中國家,在公平的基礎上優先取得基于其提供資源的生物技術所產生的成果和惠益。此種取得應按共同商定的條件進行。”由此可見,惠益分享原則要求非物質文化遺產的使用人所獲利益必須同非物質文化遺產的持有人分享。

《非物質文化遺產保護法 (草案)》第 67第 2款規定:“使用非物質文化遺產取得收益并且持有人要求分享,未同持有人分享的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任,本法另有規定的除外;”對于此條中的另有規定,草案第 56條規定:“使用非物質文化遺產取得收益的,有關非物質文化遺產持有人可以要求分享;但是,有下列情形之一的除外:(1)在本法施行前的使用范圍內繼續使用的;(2)在非物質文化遺產的傳統或者習慣之內使用的;(3)為教學目的使用的;(4)為新聞報道目的使用的;(5)政府為公共目的使用的;(6)法律、行政法規規定的其他情形。”

可見,草案在非物質文化遺產的財產權收益部分明確了惠益分享原則,同時,將對非物質文化遺產在原有范圍內的使用和合理使用排除在這種分享之外。草案的立法態度既保障了非物質文化遺產持有人的利益,又考慮到了非物質文化遺產發展的特殊性。值得討論的是,對于草案第 56條規定的利益分享的例外情形,在合理使用情形上采取的是與著作權法相似的立法模式,筆者認為,此種模式還可以進一步完善。對于非物質文化遺產的合理使用,僅規定使用目的即可構成例外情形,有失嚴密,可以參考W IPO-IGC保護民間文學藝術表達的政策目標與核心原則實質性條款第 5條的內容,規定一個限制條款,要求這些適用情形必須應當符合合理使用的原則,相關社區被認可的民間文學藝術表達可實行和可能的來源地,上述使用不會對相關社區造成損害。3W IPO/GRTKF/I C/10/5,該第 5條的內容為:“民間文學藝術表達的保護措施:(1)不得限制或阻礙相關社區的成員以傳統和習慣的方式,按照習慣法和慣例對民間文學藝術進行常規使用、傳播、交流與發展;(2)應僅適用于對民間文學藝術表達在傳統或習慣方式外的利用,無論其是否以商業性贏利為目的;(3)不適用于下列利用民間文學藝術表達的情形;為教學和學習目的的使用;非商業性研究或私人學習;批評或評論;新聞或事件的報道;在法律程序中使用;為存檔目的制作錄音制品和其他復制品,或者為非商業性保存目的而編制文化遺產目錄;以及附帶性使用。在任何情況下,上述使用應當符合合理使用的原則,相關社區是被認可的民間文學藝術表達可實行和可能的來源地,上述使用不會對相關社區造成損害。如果在合理目的下的使用,超出了合理的限度,可以認定其不構成合理使用。對于合理限度的判斷,可以借鑒發展相對成熟的著作權法制度,從使用非物質文化遺產所形成的產品的性質、同整個產品相比所使用的部分的數量和內容的實質性、對被使用遺產的潛在市場價值影響這些角度來考察判斷。

關于附帶性使用,《非物質文化遺產保護法(草案)》并沒有對此作出規定,鑒于在司法實踐中,附帶性使用的情形極為常見,筆者以為,應當考慮此種情況,對附帶性使用作出規定。

從一般法理來說,利益平衡作為知識產權法的基本理念和精神,是知識產權法追求的重要目標。[5]作為知識產權法的組成部分,非物質文化遺產的知識產權保護制度同樣也必須貫徹利益平衡原則。因此,非物質文化遺產作為一種特殊的知識產品,在行使權利的過程當中,必須兼顧非物質文化遺產的來源地、消費地,非物質文化遺產的持有人、傳承人和使用者的利益,平衡和協調不同國家、地區之間的利益,這也是權利行使過程中必須遵循的重要原則。

在權利行使過程,除了對非物質文化遺產的一些限制,另外還有基于非物質文化遺產自身屬性所產生的特殊問題,需要注意的問題是對于非物質文化遺產的權利不應有時間的限制。首先,從非物質文化遺產自身的特性來看,非物質文化遺產的價值正是在長期的歷史發展過程當中不斷沉淀成熟起來的,即使確立了非物質文化遺產持有人的地位,也不意味著其發展已經停滯,相反,這種確權是為了使其獲得更好的發展。如果限定其保護期限,那么,一方面,權利持有人會為了在保護期限到來之前獲得更多的商業利益,竭澤而漁,過度開發利用非物質文化遺產,使得非物質文化遺產的原有屬性異化,甚至導致其最終成為文化速食品,然后消亡;另一方面,限定保護期限與非物質文化遺產的特性也不相符,非物質文化遺產的主要特征是隨著時間的發展不斷沉淀。其次,從知識產權的時間性特征來看,對于不對非物質文化遺產設定時間限制會破壞知識產權時間性特點的觀點,筆者認為,時間性、地域性實際上是人為的通過法律賦予給知識產權的特點,因此,作為知識產權法律體系中的特別法,非物質文化遺產突破時間性并不會動搖知識產權的整個體系。

(四)知識產權保護中應注意的問題

學界在很早之前就已經意識到保護非物質文化遺產的重要性,然而,《非物質文化遺產保護法(草案)》到現在才出臺,原因主要在于學界在為非物質文化遺產提供保護的路徑選擇上爭議頗多。對于為非物質文化遺產提供在知識產權制度框架下的私權保護方式,學界的批駁中最為嚴厲的觀點是,由于非物質文化遺產就是群體創作并在流傳過程中不斷發展形成的,私權的排他性與非物質文化遺產與生俱來的本性有著難以調和的沖突。

面對這些質疑,筆者認為,一方面,對非物質文化遺產提供知識產權保護具有必要性,雖然給予其私權化保護確實會對其發展帶來一些沖擊,然而,具有一定沖擊的知識產權保護模式比起將非物質文化遺產置于公共領域,任其自生自滅,被淡化、取代、貶損,是非物質文化遺產的更優選擇,甚至可以說,在它被淡化、貶損的危險面前,這些沖擊甚至不值一提。另一方面,給予非物質文化遺產私權化保護,我們能夠在制度構建時,直面這些沖擊,通過制度的理性化構建解決這些問題,或者說將這些消極影響控制在最小的范圍內。

首先,應注意的問題是,在確定非物質文化遺產獲得私權保護這一問題上,在程序上必須依據“行政認定”。這是因為,一方面,行政機關可以把握標準,確定哪些適宜納入知識產權法受到私權保護,這樣可以在起始階段就防止私權的保護限制了某些尚未成型的非物質文化遺產的進一步發展成熟;另一方面,行政機關在確定權利主體的時候,也可以防止非正當權利主體侵占非物質文化遺產,從而影響其正常的發展,這樣,遺產本身所具備的集體參與性就不會因為私權保護而受到影響,當然這只是第一步。

其次,必須明確非物質文化遺產持有人地位的確立,并不意味著其對遺產的排他性使用,他人可以不經非物質文化遺產持有人許可進行使用,但是,對非物質文化遺產的使用必須嚴格按照法律的規定,不得以歪曲、篡改、貶損等方式使用非物質文化遺產,同時還必須嚴格遵循惠益分享原則。

再次,對非物質文化遺產實施知識產權保護可以采取多層次的保護形式,同時,在這一個多層次的保護形式之外,還可以結合其他法律進行綜合保護。這就必須分析受到保護的非物質文化遺產的不同特點,適宜用知識產權法律體系中的著作權法、商標法、專利法等法律進行規范保護的,可以通過這些法律來防止它們受到不正當競爭的消極影響。例如,我國《專利法》對非物質文化遺產的專利法保護做出了相應規定。另外,某些影響重大的非物質文化遺產可以認定為商業秘密,例如在國家傳統文化上具有典型代表性的工藝或技藝,將其作為國家秘密來加以保護。

最后,在構建非物質文化遺產制度時,必須明確立法目的是為了防止遺產受到現代社會的侵蝕,使其能夠得到更好的發展,而并非僅僅是為了保護非物質文化遺產持有人的利益。因此,在具體的制度保護所體現的利益衡量上,非物質文化遺產的長遠發展和持有人利益這兩項上,必須有所側重。

三、我國非物質文化遺產知識產權保護的體現——以《專利法》第三次修改對遺傳資源的保護為考察對象

“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發明創造,不授予專利權”。4參見 2009《專利法 》第 5條第 2款。這是《專利法》的一個重要特點,即增加了對遺傳資源專利權保護方面的規定。該規定旨在建立一種機制,防止違反我國遺傳資源管理法律法規而完成的發明創造獲得專利權。在實踐中,依賴遺傳資源完成的發明創造本身可能具備授予專利權的條件,但由于該遺傳資源獲取或利用違反了中國法律、行政法規的規定,仍然不能授予專利權。5上述規定可以從國家知識產權局《關于 <中華人民共和國專利法修訂草案(征求意見稿)>》(《征求意見稿》)中找到其來源。《征求意見稿》第四部分指出:非法獲取或者利用遺傳資源是指不符合《生物多樣性公約》(CBD)有關知情同意和利益分享的要求,從而使專利權的授予違反 CBD的目標。

我國是加入 1993年 12月 29日開始生效的《生物多樣性公約》(CBD)最早的國家之一。該公約旨在保護遺傳資源和人類生存環境,促進資源的合理研究開發與利用,并保障資源提供者的知情同意和惠益共享的權利。6根據該公約第 2條規定,遺傳資源是指具有實際或者潛在價值的來自植物、動物、微生物或其他來源的任何由遺傳功能單位的材料,如植物、動物、微生物的基因、基因組、細胞、組織、器官等基因材料和相關信息。公約第 1條規定:實現生物多樣性的手段包括遺傳資源的適當取得以及有關技術的適當轉讓,但應顧及這些資源和技術的一切權利。公約明確了遺傳資源的利用應當遵循國家主權、知情同意、惠益分享的原則,并且專利制度應有助于實現保護遺傳資源的目標。公約明確規定:締約方認識到專利和其他知識產權可能影響到本公約的實施,因此應當在國際立法方面進行合作,以確保此種權利有助于而不是違反本公約的目標。該公約將遺傳資源規定為從屬于國家主權的可貿易商品,發展中國家可以通過技術轉讓將其轉讓給發達國家,并依法獲取報酬或其他利益。[6]我國既是該公約的成員國,也是一個擁有巨大遺傳資源的國家。7中國具有獨特的自然條件和較古老的地質歷史,孕育了極其豐富的植物、動物和微生物物種,是全球 12個“巨大多樣性國家”之一。據統計,中國擁有種子植物 30,000余種,居世界第三位,其中裸子植物 250種,是世界上裸子植物最多的國家;脊椎動物 6300余種,其中鳥類 1244種,占世界總數的 13.7%,魚類 3862種,占世界總數的 20.0%,均居世界前列。另外,在中國擁有的生物資源中,特有類型之多居世界前列。中國 7000多年的農業開墾歷史中,還培育、繁殖了大量栽培植物與家養動物。參見梁國棟:《把根留住——我國修改專利法保護遺傳資源》,《中國人大》2008年 10月 25日。對遺傳資源的保護不僅關系到我國生物多樣化,而且關系到我國農業和制藥業的發展,關系到我國對戰略資源的合理規劃與利用。借鑒其他國家通過專利法律制度保護遺傳資源的經驗,利用專利法修改之際,增加保護遺傳資源的內容,是很有必要的。8中國生物物種資源現狀與保護對策項目組曾發布《中國生物物種資源現狀與保護》調查報告。根據該報告提供的數據,中國遺傳資源引進少而流失多。原國家環境保護總局副局長祝光耀指出:近十年來我國引出的生物遺傳資源不僅在數量上遠遠高于前 20年的總和,而且大多數優良目的基因。參見梁國棟:《把根留住——我國修改專利法保護遺傳資源》,《中國人大》2008年 10月 25日,第 27頁。又據國家環保部門公布的一份資料,中國本土物種遺傳資源流失狀況堪憂。由于本地物種遺傳資源保護意識落后,中國正成為發達國家攫取遺傳資源的新目標。一些發達國家則十分重視遺傳資源保護,憑借自身經濟和科技實力,以合作研究、出資購買等形式,大肆掠奪和控制發展中國家的生物遺傳資源,利用先進技術開發出新的藥品或者物種,然后申請專利,并將專利技術或產品再向發展中國家兜售,獲取高額利潤,嚴重損害了發展中國家利益。因此,加強遺傳資源保護是必要的。參見孫繼斌、丁金鳳:《專利法修訂劍指基因竊取》,《中國發明與專利》2008年第 101期。因此,我國《專利法》增加了上述規定。這一規定對于防止非法竊取我國遺傳資源進行技術開發并申請專利,保護我國遺傳資源具有重要意義。

《專利法》第三次修改在第 26條中增加一款,作為第 5款,規定了依賴遺傳資源完成的發明創造申請專利的信息披露義務。該款規定“依賴遺傳資源完成的發明創造,申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應當陳述理由”。這是該法在第 5條規定不能授予專利權的遺傳資源之后,再次涉及到遺傳資源專利問題的規定。

就依賴遺傳資源完成的發明創造而言,要求專利申請人披露獲取或者利用該遺傳資源的有關信息,是一些保護遺傳資源的國家和地區的通例。例如,安第斯共同體于 2000年制定的《第 486號決議》第 26條規定,若申請專利的產品或方法從原產于某一成員國的遺傳資源或副產品中獲得或開發而來,應提供獲取合同副本;第 75條規定,若申請專利的產品或方法從原產于某一成員國的遺傳資源或副產品中獲得或開發而來,而申請者無法提供獲取該遺傳材料的合同副本時,國家主管部門可以依職權或利益相關者的請求宣布該專利權無效。印度 2002年、2005年相繼出臺的專利法修正案也都規定了遺傳資源專利申請的來源披露義務。如印度 2002年《專利法》修正案第 8條規定,當在發明中使用生物材料時,在說明書中應公開來源和原產地。9在 2006年 TR IPS協議理事會中,中國和巴西等發展中國家要求增加協議第 29條之二,規定當所涉及的專利申請主題衍生于或來自于生物資源,成員應當要求申請人披露該資源和(或)相關傳統知識的提供國、在提供國得之于誰以及經合理調查后獲知的起源國。成員也應要求申請人提供包括符合提供國法律要求的關于獲取的事先知情同意和(或)相關傳統知識商業或其他利用所得利益的公平、公正分享的證據在內的信息。參見嚴永和:《傳統資源的保護與我國專利法的因應》,《知識產權》2007年第 3期。

應當說,要求披露遺傳資源來源的目的在于保護遺傳資源的財產權,保護遺傳資源來源地國家或地區的利益。在相當長的時間內,發展中國家與發達國家之間在生物遺傳資源技術方面存在巨大差距。10一份生物技術專利調查表明,在 1990～1995年間,全球授予約 25,000項專利,其中 37%專利源自美國、37%專利源自日本、19%專利源自歐洲,剩余 7%才屬于包括發展中國家在內的其他國家。參見 Intellectual Property Protection and Biotechnology:Issues and Process forAfrican Consensus,at http:∥www.ifpri.org/africadialoge/pdf/ipppaper.pdf,Dec.10,2006,pp.10～11,11.發展中國家盡管遺傳資源豐富,但終歸是有限的,發達國家跨國公司大量掠奪必然導致發展中國家日后利用遺傳資源發展自己的生物技術受到限制。并且,在該領域還存在“反向技術轉移”現象,即來源于發展中國家的遺傳資源的知識被轉移到發達國家并促進了其經濟社會發展,發展中國家卻幾乎沒有得到收益。11同注 10。鑒于這種情況,對依賴遺傳資源完成的發明創造,披露其來源就成為一個基本的要求。實際上,遺傳資源披露也是落實《生物多樣性公約》(CBD)確立的針對遺傳資源的國家主權、獲取遺傳資源的知情同意以及使用遺傳資源的惠益分享原則的基礎。12有學者認為,建立遺傳資源披露制度也是構建專利制度與遺傳資源管理制度間的聯系的必要因素。原因是,在涉及遺傳資源的專利申請中披露遺傳資源的來源,并由于專利申請、轉讓、許可等行為的等級公告制度而使得對遺傳資源的使用的監督、控制容易實現。這樣就可以“建立專利立法和遺傳資源立法之間的積極的聯系,改進惠益分享”。參見馬海生:《遺傳資源保護與專利申請中遺傳資源披露》,《知識產權》2007年第 3期;《土地和當地社區的知識、創新和實踐》,UNEP/CBD/SBSTTA/2/7,1996年 8月,第 93段。CBD締約大會 (CBD COP)第 V I、24號決定即要求締約方和各政府:如果申請的主題涉及或者在開發中使用了遺傳資源,在知識產權申請中鼓勵公開遺傳資源的原產國,作為跟蹤遵守實現知情同意和同意獲取該遺傳資源的相互約定條件的一種可能手段。13參見W IPO秘書處:《關于遺傳資源和傳統知識有關的公開要求的技術研究報告草案》,WO/GA/30/7 Add 1,第 81段。轉引自馬海生:《遺傳資源保護與專利申請中遺傳資源披露》,《知識產權》2007年第 3期。2001年,來自 94個締約國政府和其他機構的約 350名代表在德國波恩召開了關于獲取與惠益分享不限額工作組會議。《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享其利用所產生惠益的波恩準則》(《波恩準則》)對遺傳資源的分享和惠益分享提出了具體的建議,其中包括鼓勵為該發明提出的知識產權申請中披露遺傳資源的起源國。[7]

我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一,遺傳資源也是我國十分重要的戰略資源。在《專利法》中對遺傳資源進行規范,是我國通過立法保護遺傳資源的重要體現和保障。其中規定依賴遺傳資源完成的發明創造申請專利的信息披露義務就是一個重要方面。我國目前正在制定遺傳資源管理方面的規定,遺傳資源管理和保護的立法趨向是通過不同的法律形式建立遺傳資源法律保護體系,其中專利法負責與遺傳資源有關的發明創造專利申請和保護的問題。對于依賴遺傳資源完成的發明創造,《專利法》要求申請人在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應當陳述理由。這一規定有利于我國主管部門了解遺傳資源的獲取與利用是否符合國際上規定的知情同意原則和惠益分享原則,便于保護來自于我國的遺傳資源的提供者的利益,促進遺傳資源惠益共享。

四、結論

隨著非物質文化遺產面臨的生存危機日益嚴重,我國立法對其保護也提上日程。從目前《專利法》的規定來看,對非物質文化遺產采取知識產權保護,有效且可行。然而,僅僅依賴在知識產權個別法中對非物質文化遺產的保護作出零散的規定,無法實現對非物質文化遺產的系統而完整的保護,也無法從根本上解決其面臨的生存危機。因此,制定專門法律進行規范勢在必行。如前文所述,非物質文化遺產的特殊性是其內在屬性。在制定專門法律進行規范時,必須注意解決因為這些特殊性而引起的問題,以降低甚至消除因為私權化引起的對非物質文化遺產發展的消極影響。■

[1]馮曉青.知識產權法利益平衡理論 [M].北京.中國政法大學出版社,2006:511.

[2]依靠知識產權保護非物質文化遺產[J].中國知識產權報 2007,6,7.

[3]宋慧獻.非物質文化遺產保護:知識產權新課題[J].科學時報,2007,6,1.

[4]黃玉燁.論非物質文化遺產的私權保護 [J].中國法學,2008(5).

[5]馮曉青.知識產權法利益平衡理論 [M].北京.中國政法大學出版社,2006:81.

[6]馮潔涵.全球公共健康危機、知識產權、國際保護與WTO多哈宣言[J].法學評論,2002.

[7]國家知識產權局條法司.專利法及專利法實施細則第三次修改專題研究報告[M].北京.知識產權出版社,2006:565.

＊本文系筆者承擔的國家社會科學基金重大招標項目“科學發展觀統領下的知識產權戰略實施研究”的階段性成果。項目編號:07&ZD006。

＊＊ 作者系中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師、法學博士。