從公法到私法:我國《商標法》的應然轉向＊
——以我國《商標法》第三次修訂為背景

鄧宏光

從公法到私法:我國《商標法》的應然轉向＊
——以我國《商標法》第三次修訂為背景

鄧宏光＊＊

商標法是公法還是私法,是決定其發展方向的關鍵問題。從法律文本角度而言,我國《商標法》具有濃厚的行政管理色彩,是公法。《商標法 (第三次修改送審稿)》進一步鞏固和強化了《商標法》的公法屬性。然而,不管是國內學界還是國際條約抑或國外立法,都將商標權視為財產權、私權,都將商標法定位為財產法、私法。我國已由高度集權的計劃經濟向市場經濟轉型,再將《商標法》定性為公法,已不合時宜?！渡虡朔ā吩诘谌涡抻啎r應回歸其私法本性,修改立法宗旨、重構商標確權程序、刪除不必要的監督管理條款和修訂商標侵權判斷標準等。

商標法 第三次修訂 公法 私法

我國《商標法》第三次修訂工作于 2003年啟動,于 2009年形成《商標法 (修訂送審稿)》(以下簡稱為《送審稿》),上報國務院法制辦。1李建昌:《貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》大力推進商標戰略實施加快《商標法》第三次修改進程》,《知識產權》2010年第 1期,第 13頁。社會各界對這次修訂寄予厚望,希望能站在戰略全局的高度,統籌商標法的修訂與完善,2吳漢東:《國際變革大勢與中國發展大局中的商標法修改》,《法制日報》2009年 9月 3日第 8版。希望能總結我國的經驗教訓,借鑒他國的經驗,提升我國商標法的水平,3張玉敏:《維護公平競爭是商標法的根本宗旨》,《法學論壇》2008年第 3期,第 30頁。將商標法修訂成一部較為完善的、符合市場經濟發展的、更好地為中國的現代化服務的民事法律制度。4劉春田:《民法原則與商標立法》,《知識產權》2010年第 1期,第 3頁。

筆者認為,實現《商標法》文本從公法回歸私法本性,是這次修訂工作中最重要問題之一,因為《商標法》屬于公法還是私法,是決定商標法全貌的基礎和核心問題。從法律文本角度而言,我國《商標法》具有濃厚的行政管理色彩,是一種公法。《送審稿》進一步鞏固和強化了公權力對商標法律關系的支配地位。然而,理論界或國際條約和各國商標立法例,無不將商標法視為調整商標財產權利關系的私法。因此,《商標法》第三次修訂應當堅持民法原則,必須運用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度觀照和統領商標法律制度。5同注 4,第 5頁。

一、我國《商標法》文本的公法屬性

公法、私法的劃分,是認識和理解法律的重要基石,6賀海仁:《私法、公法和公益法》,《法學研究》2006年第 6期,第 154頁。是制定和實施法律的基礎,成為法學研究的前提。7趙世義:《為私法正名》,《中國法學》2002年第 4期,第 25頁?！皣ǖ囊磺幸幝?無不屬于公法或私法之一方,且因所屬而不同其意義。”8[日 ]美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,中國政法大學出版社 2003年版,第 3頁。商標法屬于公法還是私法,事關其價值取向與制度設計。

從法律文本角度看,我國《商標法》是公法而非私法。一般而言,公法是有關政府或國家利益及其公共秩序的法律,它以國家領域為界限,私法被認為是調整私人利益的法律,它以私人領域為空間。我國《商標法》的基本定位是商標管理法,不管是商標法的立法宗旨上,還是各個具體制度設計,都充滿了行政管理的色彩。

從立法宗旨來說,我國《商標法》將“加強商標管理”作為第一立法宗旨。這種立法理念決定了整部《商標法》的性格:所有具體制度,不管是商標確權制度、商標使用管理制度,還是商標專用權的保護制度,無不體現了加強商標行政管理的指導思想。

在商標確權制度上,我國采取嚴格的商標權注冊取得模式,即注冊者享有商標權,未注冊者即便通過使用獲得商譽也不能享有商標權。這充分地體現了公法理念和公權觀念:一切權利都源于國家的授權,一切領域、一切關系都受國家行政權力的支配,人民和企業的一切行為都須得到國家的許可,國家擁有絕對不受限制的權力。9梁慧星:《靠什么制約公權力的濫用》,《時代法學》2004年第 3期,第 4頁。商標權成為國家壟斷的資源,權利的授予完全依賴于國家行政權力的審批,商標權由此成為一種行政權利。10唐廣良:《“注冊主義”的危害及其補救》,載于中國社會科學院知識產權中心 2009年 9月 10日主辦的“鄭成思教授逝世三周年紀念會暨商標法修改研討會”論文集,第 102頁。

在商標使用的監管方面,我國《商標法》將商標視為控制產品質量的工具,并規定了大量的質量監督管理條款。例如,《商標法》第 1條明確規定,加強對商標的管理,使商標管理在法制的環境中有序運作,11全國人大常委會法制工作委員會編著:《中華人民共和國商標法釋義及實用指南》,研究出版社 2001年版,第 50頁。成為《商標法》第一要務。此外,第7條、第 39條、第 40條、第 45條、第 48條以及《送審稿》新增的第 59條都規定了各級工商行政管理部門監督商品質量的職責和處罰等。

《商標法》對注冊商標的行使和變更作了嚴格的限制。自行改變注冊商標、自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項、自行轉讓注冊商標的行為,由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。《送審稿》進一步規定,地方工商行政管理部門對該行為應當予以制止,并可處以罰款。

商標保護制度,我國《商標法》只保護注冊商標?！渡虡朔ā返谄哒碌臉祟}為“注冊商標專用權的保護”,不涉及未注冊商標的保護。在侵權判定標準上,只要被告未經許可使用了原告的注冊商標,不管該注冊商標是否通過使用而獲得了一定的聲譽,都會判定構成侵權,且可能承擔高額的損害賠償。12鄧宏光:《論商標侵權判斷標準》,《法商研究》2010年第 1期,第 47頁?！端蛯徃濉愤M一步強化了注冊商標的效力,第 54條規定即便因連續三年未使用而應當被撤銷的注冊商標,在未被商標局撤銷之前,其權利仍應得到充分的尊重和保護。

通觀整部《商標法》,無不體現了“加強商標管理”的影子,公權力在商標法中具有絕對的優勢地位,有無權利全憑行政權利的認可,能否得到保護僅看是否獲得行政權利的審批,公權力儼然成為商標權和商標領域的主宰!然而,“人類生活的最大公害恰恰出自公共權力的專橫和腐敗”,因為“在國家和政府的管理職能不斷強化且壟斷多種資源的時候,在諸多強者能夠通過國家和政府制定和執行自己所喜歡的規則的時候,把政府置于法律之下,讓政府在實行有效治理的同時又接受法律的嚴格治理,不僅有些不切實際,且還有些不近情理呢!”13夏勇:《法治與公法》,《讀書》2001年第 5期,第 117頁。正因為如此,劉春田教授大聲疾呼:《商標法》第三次修訂“既要做到‘入乎其內’,洞悉商標制度的特殊規律,又要‘出乎其外’,克服部門立法造成的思維局限。修改法律應當堅持民事立法的基本原則,有效節制行政部門的權利擴張。”14同注 4,第 4頁。惟其如此,方能滌除《商標法》中不必要的行政色彩,還《商標法》私法本色。

二、《商標法》私法本性的學理分析

法律關系的屬性,決定了它所適用法律的性質。商標權,正如 TR IPS協定序言中所宣稱的,在本質上是一種私權。由此也決定了以調整商標法律關系為目的的《商標法》應當為私法。

(一)商標從“管理標志”到“財產標志”的轉化

商標是商業貿易之子,而商業貿易向來是政府控制的重要對象。在羅馬帝國時期,商標成為政府控制商業活動的最重要手段之一:一方面要求特定的產品必須使用特定的強制性標志,從而加強了商事主體資格的控制;另一方面,要求每個商事主體必須使用各自的標志,不得隨便更改,以此控制商事主體的活動,該標志也成為責任承擔和征收稅收的依據。商標的使用成為強制性義務,是對社會義務的一部分,為中世紀的嚴格社會秩序所需。因此,在商標法早期,商標就是政府和行會控制商業的主要工具之一,是一種“管理標志”,它起著追溯瑕疵產品生產者以及確定責任的依據,因此,商標又是一種“責任標志”。15ThomasD.Drescher,The Transfor mation and Evolution of Trademarks—From Signals to Symbols toMyth,82 T.M.R..319,320(1992).

工業革命導致了生產的規?；?交通工具的革新加速了區際貿易的快速發展,大眾媒體的發展和廣告業的勃興為擴大商標知名度和社會效應提供了堅實的基礎。所有這些因素形成一股合力,推動商標法的現代化。與此同時,政府對商業的控制手段越來越豐富和健全,商標的管理色彩逐漸消退,而保護消費者利益和維護商標權人權益的需求則在不斷加強。商標也由原來的“管理標志”和“責任標志”向“財產標志”轉化。商標的財產利益主要體現在提高產品的銷售量和市場份額、占據產品價格優勢以提高邊際利潤、利用品牌延伸以降低新產品促銷成本三個方面。16JulieManningMagid,AnthonyD.Cox,Dena S.Cox,QuantifyingBrand Image:Empirical Evidence of Trademark Dilution,43 Am.Bus.L.J.9(2006).

(二)商標財產權的特殊性質

商標雖然具有財產屬性,但它以商譽為基礎。這也決定了商標權的保護以防止混淆和預防淡化為范式,決定了商標權不像物權等支配權,而主要是一項禁用權。正是在這個意義上,商標權只是一種不完全的權利,從來沒有成為一種絕對的財產權利。17阿瑟·R·米勒、邁克·H·戴維斯:《知識產權法:專利、商標和著作權》,英文影印版,法律出版社 2004年版,第 205頁。

商標在本質上是商標權人商譽的象征,商標標識僅僅是商譽的外在形式,商譽與其商標標識須臾不可分離,就像連體嬰一樣,一旦分開兩者都會死亡。18ThomasMcCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§18:2,(4th ed.2008).美國最高法院皮特尼法官對商譽與商標保護的關系作了精辟的論斷:“商標案件中的救濟是基于一方當事人保護商業信譽的權利。商標最根本和最主要的功能在于確定附著該商標的商品之所有權或者其來源”,“普通法意義上的商標,以及商標權人享有的排他性使用權,當然都被視為財產權;但僅僅從商標權人繼續享有該商標的良好商業名聲和商譽,并免受他人不正當干涉這個角度來說,商標權是一項財產權?！?9HanoverMilling Company v.Metcalf,240 US 403,412-13(1916).從這些論述中可以看出,商標是商標所有人商譽的象征,商標也僅僅在這個意義上是一種財產。

商標與商譽的密切關系,決定了商標權的保護范圍和商標侵權的認定標準。商標侵權的認定標準,不管是混淆的可能性還是淡化的可能性,都旨在防止他人不正當的利用商標權人的商譽。TR IPS協定以及絕大多數國家的商標法都明確規定,以是否可能導致消費者發生混淆作為商標侵權判斷標準。通過混淆標準,將商標權人的權利從對商標標識的絕對性支配權,回歸到對商標商譽的理性保護軌道,平衡了商標權人與其他經營者之間的利益。商標淡化是指減少或削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為。20Lanham Act§43(c)(1).淡化之所以構成商標侵害行為,其原因在于“現代商標的價值在于其銷售力……而這種銷售力又取決于商標的獨特性……這種獨特性將由于被使用在相關或不相關的商品上而受到損害或削弱。”21Frank I Schechter,The RationalBasis of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,831(1927).《巴黎公約》和 TR IPS協定未采納商標淡化理論,我國也未規定商標反淡化條款,美國和歐盟的商標法已經采納了商標淡化理論,但商標反淡化救濟僅限于“被普通消費大眾廣為知曉”并“視為指示商品或服務唯一來源的商標”。22Lanham Act§43(c)(2).對商標淡化作出此等限制,是因為“淡化是對極其少的馳名商標的特別損害,反淡化也僅僅為了防止可能導致損害馳名商標顯著性或聲譽,即降低品牌力的行為。”23J.ThomasMcCarthy,McCarthy on Trademarks&Unfair Competition§24:104(4th ed.2008).因此,商標反淡化救濟仍然為了防止商譽被不正當地損害或利用。

(三)商標的財產權屬性決定了商標法的私法性質

商標權作為一種財產權,它以商譽為基礎。沒有商譽就談不上商標權,是否會不正當地損害或利用商標權人的商譽,決定了是否構成商標侵權。商標法律關系的核心,是商標權人與其他經營者之間的利益關系,是私人利益,由此決定了商標法在本質上是一種私法。

商標法涉及公權力,但公權力的行使是為了承認私權和保障私權。例如,商標注冊是確權過程,“確權”即為對權利的確認,亦即權利早已存在,只不過需要特定的形式來確認和宣示。商標權本質上是對商標所代表的商譽所享有的權利,商譽的形成過程,就是商標權的形成過程。商譽是經營者在長期使用過程中積累和凝聚的結果,并非商標確權程序中的行政機關賦予的結果。同樣的道理,商標權的保護需要公權力的介入,但介入的目的是為了將因商標侵權而破壞的商標秩序恢復到未受侵害時的圓滿狀態。正如《物權法》并不因為物權需要登記機關確權和物權的保護需要公權力的保障而變成公法,《商標法》也并不會因為在確權程序和權利保護中需要公權力的介入,而影響其私法的本質屬性。

三、我國《商標法》私法轉向的現實基礎

商標法的修訂與完善,本質上是法律建設,屬于上層建筑。經濟基礎決定上層建筑,我國經濟發展形勢決定了《商標法》的發展方向。從整體看,我國的經濟體制和社會觀念已經從計劃經濟轉向社會主義市場經濟,這決定了我國《商標法》應當從計劃經濟時期的“商標管理法”,轉向與市場經濟相適應的現代商標法,將《商標法》定位為財產法、私法。24鄧宏光:《中國社會轉型與商標法第三次修改》,《現代法學》2010年第 2期。

我國在短短的三十年時間內,實現了從高度集中的計劃經濟體制,向社會主義市場經濟體制的轉型。中國經濟體制轉型導致的社會變遷,可描述為這樣一幅圖景:政府從對社會進行事無巨細的管制逐漸轉變為著力于對社會的宏觀調控和理性干預,而一個由獨立、自治、保有私益的個人所構成的自主性日益增長的市民社會次第崛起。25王利明、易軍:《改革開放以來的中國民法》,《中國社會科學》,2008年第 6期,第 135頁。原來的商標法,雖未出現計劃經濟四個字,但該法從指導思想到理念,從制度設計和結構安排,都反映了計劃體制下主觀經濟、命令經濟、官本位經濟和背離人性的一元化經濟的深刻烙印。26劉春田:《商標法律的現代化》,《中華商標》2001年第 12期,第 6頁。經濟體制的轉型,要求我國《商標法》在定位上作出相應的調整,從計劃經濟時代的商標管理法,邁向市場經濟的權利保障法。

我國《商標法》之“商標管理法”定位,是計劃經濟時代的產物,可追溯到 1963年政務院頒發的《商標管理條例》。該條例第 1條規定:“為了加強商標的管理,促使企業保證和提高產品質量,制定本條例”,第 3條規定:“商標是代表商品一定質量的標志,工商行政機關應當會同有關部門對商品的質量進行監督和管理”,由此確立了商標作為監督和管理商品質量的工具,加強商標管理成為條例的首要目標。1982年頒發的《商標法》繼承了《商標管理條例》的精神,確立了“加強商標管理”在《商標法》中的地位,并一直延續至今。

在計劃經濟時代,將《商標法》定位為“商標管理法”,有其合理性。因為在計劃經濟時代中,所有的經濟活動都是政治活動,私人成為公民,而個人利益完全匍匐于國家利益和集體利益之下,人民大眾既是國家管理的執行者也是管理的對象,27Andrew J.Nathan:《中國權利的淵源》,載于夏勇主編:《公法 (第一卷)》,法律出版社 1999年版,第 68頁。各種經濟活動都是不可獨立于社會主義經濟機器中的一個有機部分,都是被管理的對象。正如列寧同志所言:“我們不承認任何‘私人’性質的東西。在我們看來,經濟領域中的一切都屬于公法范圍,而不是私人性質的東西。……因此必須對‘私人’關系更廣泛地運用國家干預,擴大國家廢除‘私人契約’的權利?！?8《列寧全集》(第 42卷),人民出版社 1987年版,第 173頁。因此,計劃經濟時期的法律必然以加強管理作為其首要目標,“加強商標管理”是計劃經濟體制的邏輯結果。

然而時至今日,市場經濟已取代計劃經濟,成為我國經濟的發展方向。市場經濟要求經濟與政治分離,把民法中的公民恢復為市民法中的私人,把民事活動從國家過多過細的干預中解放出來,29徐國棟:《市民社會與市民法――民法的調整對象研究》,《法學研究》1994年第 4期,第 9頁。國家以宏觀調控為主要的經濟調控手段,國家的角色也從單純的經濟秩序維護者、仲裁者,演變為結果取向的干預者、結構取向的管理者,30蘇永欽:《私法自治中的國家強制》,《中外法學》2001年第 1期,第 88頁。行政機關因此從管理者轉變為服務者。市場經濟中法律的強制性規范并不“管制”人民的私法行為,而是提供一套自治的游戲規則,不是為了加強管理,而是為了最終實現社會的有序發展。由此,我國商標法也不再是政府監管社會經濟活動的工具,而是營造有序競爭和良性發展的法律規則。

確立《商標法》的私法屬性,具有重要的社會意義。我國長期以來是一個公權力至上、長官意識嚴重的國家,確立《商標法》的私法屬性,更利于我們弘揚權利觀念和權利本位。因為權利觀念和權利本位,不僅是民法的基礎,而且是整個法治國家的基礎。31郭明瑞、于宏偉:《論公法與私法的劃分及其對我國民法的啟示》,《環球法律評論》2006年第 4期,第 428頁。

事實上,確立《商標法》的私法屬性,絲毫不影響商標行政主管部門的工作和職責,他們照樣通過商標注冊和管理為我國經濟建設服務。只不過,固步自封與大刀闊斧改革之間,表明了一種姿態,一種理念的嬗變,彰顯了我國商標主管機關響應黨中央號召,努力建設服務型政府,堅持全心全意為人民服務,為經濟社會發展服務,從而更好地落實科學發展觀、構建和諧社會的決心和態度。

四、我國《商標法》回歸私法的制度設計

我國《商標法》從公法轉向私法,商標法的價值取向和制度設計都要發生實質性的改變,它不再以商標監督管理為中心,而以私權的確認和保護為核心。具而言之,至少下列方面應作出重大修改:

(一)調整《商標法》立法宗旨

《送審稿》將第 1條修改為:“為了加強商標管理,保護商標專用權,促使生產、經營者保證商品和服務質量,維護商標信譽,實施商標知識產權戰略,以保障消費者和生產、經營者的利益,促進社會主義市場經濟的發展,建設創新型國家,特制定本法?！痹趫猿帧凹訌娚虡斯芾怼睘榈谝灰獎盏耐瑫r,增加了“實施商標知識產權戰略”和“建設創新型國家”的內容。建議將第 1條修改為:“為了保護商標權和消費者的利益,維護市場公平競爭,促進社會主義市場經濟的發展,特制定本法?！?/p>

1.刪除“加強商標管理”之表述。該立法宗旨乃計劃經濟時期遺留的產物,不符合現代商標法發展趨勢,也有悖于我國經濟政治現實,應當刪除,且只有刪除它才能實現我國《商標法》向私法的回歸。

2.“保護商標專用權”修改為“保護商標權”。其理由在于:其一,《商標法》作為調整因對商標的占有、使用和支配而產生的社會關系的法律制度,理所當然地既規制注冊商標產生之關系,亦應規制未注冊商標問題。32劉春田:《商標法律的現代化》,《中華商標》2001年第 12期,第 7頁。商標這個汪洋大海,主要是由未注冊商標組成的,商標保護的主戰場應該是未注冊商標,只有對未注冊商標給予了保護,才是從形式正義走向了實質正義。33李唯同:《保護未注冊商標需走向“實質正義”》,http:∥finance.sina.com.cn/2005-03-21.事實上,我國《商標法》已經對未注冊商標給予適當保護,在第1條中用“保護商標專用權”來概括我國現行《商標法》,不太妥當。其次,“商標專用權”不能囊括注冊商標權人的商標使用權、禁用權、標記權、續展權、處分權和商標異議權等所有的權利。最后,“保護商標專用權”不能涵蓋普通被許可人和排他被許可人對商標所享有的利益。建議采用“保護商標權”這種具有更強的包容性且更符合國際管理的表述。我國臺灣地區在 1999年修訂“商標法”時,就用“商標權”取代“商標專用權”,對這次修法應有所啟示。

3.增加“維護市場公平競爭”之宗旨。維護市場公平競爭是商標法的應有之義,理當明確。我國臺灣地區在 1999年 10月修訂“商標法”時,經過數次公開聽證和咨詢會議后,對第 1條作了修改,將“以促進工商企業之正常發展”修改為“維護市場公平競爭,促進工商企業正常發展”,明確規定維護市場公平競爭是“商標法”的立法宗旨,頗值這次修法借鑒。

4.刪除《送審稿》增加的“實施商標知識產權戰略”和“建設創新型國家”。《送審稿》增加該兩項立法宗旨,其目的在于“為工商行政管理部門開展商標培育發展工作確立明確的法律依據?！?4同注 1,第 15頁。然而,在市場經濟時代,市場是經濟主體自發的結果,無需政府培育,政府也不可能真正的“培育”商標,因此,增加這兩項“立法宗旨”的出發點是否恰當,值得再斟酌。此外,“建設創新型國家”多指科技創新或技術創新。與科技創新關系極為緊密的《專利法》,在修訂時都未采用“建設創新型國家”之類的政治口號,商標法與“建設創新型國家”關系不大,更無必要在立法宗旨中體現。“實施商標知識產權戰略”是國家工商行政管理部門貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》的職責,是部門工作職責,將它規定在需全國人大常委會通過的法律中,似乎缺乏足夠的理由。

(二)重構商標確權程序

《送審稿》仍然堅持商標權注冊取得,而且進一步強化了注冊而未使用商標的商標專用權效力。筆者認為,在充分認識到注冊取得模式不可廢棄的基礎上,應當顧及注冊取得模式的缺陷,吸收使用取得模式的優點。建議采取“使用 +注冊”取得模式。在該模式中,取得商標權應當同時滿足實際使用和商標注冊兩個要件,商標的實際使用是獲得商標權的實質要件,商標注冊是取得商標權的形式要件。商標實際使用的要求,可以防止問題商標的注冊,避免不具有商業信譽的商標獲得保護,符合商標權的勞動取得學說;商標注冊的形式要件,增強了商標權的公示效力,符合商標權是對世權的特點,減少了社會的搜索成本。另外,為應對現代商業先注冊再使用商標的要求,賦予申請注冊而未實際使用者滿足特定條件可申請注冊,但只有在商標被實際使用之后才授予商標權,這樣既滿足了“使用 +注冊”取得模式的要求,又符合了現代商業發展的需要。

(三)刪除不必要的行政監管條款

對《商標法》而言,商標權是基礎,是核心,公權力是確認和保護商標權的手段,公權力的行使,應當以維護商標權 (而非注冊商標權)人的正當權益為依歸,盡力減少不必要的行政監管。筆者認為,我國應當刪除質量監督管理條款,刪除第44條對商標使用不當行為的監管。

《商標法》文本具有公法屬性,很大程度上因為它將商標視為商品質量的保證,將商標作為監督管理商品質量的工具?！端蛯徃濉愤M一步加強了商標質量的監管效力。第 59條規定被許可人未保證使用該注冊商標的商品質量,由地方工商行政管理部門責令改正,并可處以罰款。筆者認為,應當刪除《商標法》中的質量監督管理條款。

從歷史淵源看,這些條款基本照搬 1982年《商標法》的相關規定。1982年《商標法》擬定質量監督管理條款,一方面是延續了 1963年《商標管理條例》中將商標視為“代表商品一定質量的標志”之理念,另一方面是因為當時沒有制定《產品質量法》和《消費者權益保護法》,商標法被臨時賦予了監督管理產品質量的功能。

在《商標法》第二次修訂前夕,這些質量監督管理條款的存廢亦成為爭論焦點。有學者提出刪除《商標法》中有關工商行政管理部門監督管理商品和服務質量的條款,意味著取消了工商行政管理部門“通過商標管理”監督服務質量的職能,必然影響和削弱工商行政管理部門的質量監督管理職能,這種做法不可取,有弊而無利。35李順德:《對商標法有關質量監督管理條款的修改意見》,載于鄭成思主編:《知識產權研究》(第六卷),方正出版社 1998年版,第 135-161頁。這種論證值得商榷。

相信不論是法律人,還是其他所有公民,對于政府決心加強對產品和服務質量的監管,以確保人民生活安全幸福之意圖并無歧見。但問題的關鍵是,質量監督管理是否只能由工商行政管理部門進行?工商行政管理部門監督管理產品或服務質量,是否只能依據《商標法》的授權?商標真能代表商品的質量?工商行政管理部門真的依據《商標法》的條款對產品和服務質量進行監督管理?這些問題的答案很明顯是否定的。產品質量的監督管理,是多個部門齊抓共管的事情,而工商行政管理部門沒有質量管理的手段和專業技能,實際上不負監督商品質量的責任。36董葆霖:《商標法律詳解》,中國工商出版社 2004年版,第 34頁。雖然學理上通常認為商標具有“品質保證功能”,事實上商標并不等于質量保證書,消費者不能依賴品質保證功能,它已成為法律制度中的擺設。37梁志文:《商標品質保證功能質疑》,《法治研究》2009年第 10期,第 3頁。工商行政管理部門監督管理產品質量,從來就沒有依據《商標法》中的質量監督條款之規定,而是依據《產品質量法》、《消費者權益保護法》等相關法律。實踐證明,《商標法》實施 27年以來,其中的質量監督管理條款從未被使用過,即便 2008年的“三鹿”奶粉事件,也未援引《商標法》質量保證條款作出處罰。另外,加強商品質量的監管與通過《商標法》來加強質量監管,是兩個不同的問題。正因為如此,在 2001年修訂《商標法》時,有的常委和部門提出,商標管理的作用主要在于防止假冒,制止欺騙消費者的行為,通過商標管理來直接監督商品質量比較難以操作,因此,應將“各級工商行政管理部門應當通過商標管理,監督商品質量,制止欺騙消費者的行為”中的“監督商品質量”刪去。筆者認為,《商標法》中的所有質量監督管理條款,都是僵死的條款,如不廢除,除了讓民眾產生有法不依的不良印象外,毫無實益。

對于《商標法》第 44條規定自行改變注冊商標、自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項、自行轉讓注冊商標的行為,由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標之條款,以及《送審稿》規定有這些行為的,行為人所在地工商行政管理部門應當予以制止并可處以罰款之條款,都應當刪除。這些條款主要從便于主管機關加強商標權利的角度出發,然而,注冊商標是注冊人的合法財產,不是政府職能部門任意予奪的“批件”,這與因使用不當,或因違反交通規則,公安局不可能因此沒收他人的汽車是同樣的道理。38同注 4,第 9頁。從實踐角度而言,注冊人為了經營需要而改變商標圖樣、注冊人地址等確有其合理性,法律是第二性的,應當尊重現實生活的需要。從立法例角度而言,《歐共體商標條例》等立法例不僅不對這種自行改變注冊商標的行為予以嚴懲,反而將不改變商標顯著性的商標使用行為視為對注冊商標的使用,從而可以起到維護注冊商標的作用。39文學:《商標使用與商標保護研究》,法律出版社 2008年版,第 201、206頁。因此,這些條款應當刪除。

(四)修訂商標侵權判斷標準

商標侵權的判斷標準是商標法的核心和精髓。我國商標法以所使用的商標標識和商品類別是否相同或近似作為商標侵權的判斷標準,既不科學也不合理:它在實踐中導致個案處理結果不公平,對注冊“問題商標”之風起著推波助瀾的作用,迫使司法機關出臺與商標法不符的司法解釋;它在理論上不符合商標的結構、商標功能的定位和商標法立法宗旨;它與國際上通行的商標侵權標準背道而馳,也違反了 TR IPS協定的基本要求。我國應順應時代發展的需要,采取國際通行的商標侵權判斷標準,以商標混淆理論為基礎,以消費者發生混淆的可能性作為商標侵權的判斷標準,建議將我國《商標法》第 52條做出如下修改:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的標識,導致公眾產生混淆的可能,這種混淆的可能性包括了該標志與該商標聯系的可能性;……”

對于馳名商標和著名商標的認定,建議刪除《送審稿》第 53條第 2款和第 3款的規定。因為它們隱含了馳名商標一經認定長期有效的潛在邏輯,明確授權省級工商行政管理部門對著名商標的認定和保護,這些都是公權力不正當干預私權領域的表現,在實踐中也可能加劇馳名商標制度的異化和馳名商標本身的神化,并導致泛馳名商標體系的合法化。

對于馳名商標的反淡化保護,筆者建議應當緩行?！端蛯徃濉穼ⅰ渡虡朔ā返?13條第 2款修訂為:“申請或者使用商標與他人在不相同或者不類似商品上馳名的注冊商標相同或者近似,誤導公眾,可能不正當利用或者損害馳名商標顯著性或者聲譽的,不得注冊并禁止使用”?！翱赡懿徽斃没蛘邠p害馳名商標顯著性或者聲譽的”正是《歐共體商標條例》第 9條中對商標反淡化條款的表述,因此,《送審稿》實質性的引入了商標反淡化條款。然而,這些反淡化條款以“誤導公眾”為前提,使“商標淡化”寄居于“商標混淆”之籬下,在理論上難謂妥當。另外,《送審稿》未合理限制商標反淡化的適用范圍,且我國馳名商標的認定已經蛻變成為一種榮譽稱號,馳名商標的數量也已經泛濫成災,加上我國國內的馳名商標遠未達到可以適用反淡化制度的程度。如果作出商標反淡化規定,要么因為不具有真正夠格的馳名商標,而使得該制度處于閑置狀態,要么將不適格的商標獲得超額的保護力度,進一步加劇商標權人與社會公共利益之間的失衡,因此,建議對《商標法》第13條第 2款的修改應當緩行。40鄧宏光:《我國馳名商標反淡化制度應當緩行》,《法學》2010年第 2期,第 97頁?！?/p>

＊本文系國家社科基金項目“網絡環境下商標侵權問題研究”(09XFX014)和博士后資助項目“中國社會轉型與商標法律制度變遷”(20080440693)的階段性研究成果。

＊＊ 作者系西南政法大學博士后流動站研究人員,民商法學院副教授。