試論知識產權邊境保護中刑事責任相關問題

根據《知識產權海關保護條例》(以下簡稱《條例》)的規定，海關實施知識產權保護發現涉嫌犯罪案件的，應當將案件移送公安機關處理，對進口或者出口侵權貨物，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這一規定在《條例》的修訂前后并無實質性變化，并在《海關法》《處罰條例》中得以進一步規定。對于查出的進出口侵犯知識產權貨物的，海關能否向有關機關移送并追究刑事責任，以及如果該類行為符合相關罪名的犯罪構成，海關應當如何掌握移送標準，這些問題成為各方關注的敏感問題和難點問題。對此，筆者擬進行初步探討，不當之處，敬請指正。

一適用走私罪罪名的問題

如果要對進出口侵權貨物案件的當事人追究刑事責任，絕大多數情況下不能適用走私罪的相關罪名，而只能適用侵犯知識產權罪的規定。因為，目前海關查處的案件基本上是在出口環節。涉案貨物均不是應繳納稅款的貨物，也就不存在偷逃稅款的情節，無法適用走私普通貨物罪。而且侵權貨物的種類很多，多為輕工、服裝鞋帽等，又不在《刑法》列明的構成犯罪的禁止進出口貨物名單中。所以除了極個別進出口侵權貨物且有偷逃稅或者侵權貨物屬于《刑法》列明的、存在法條競合的情況以外，對于進出口侵權貨物的人員，如果要追究刑事責任，只可能按照侵犯知識產權罪追究刑事責任。

依照《條例》《奧林匹克標志保護條例》和《世博會標志保護條例》的規定，海關對商標專用權、專利權、著作權以及鄰接權、奧林匹克標志專有權和世博會標志專有權實施邊境保護，因此也就相應地涉及侵犯知識產權犯罪的幾個罪名。

二適用銷售假冒注冊商標的商品罪

根據《刑法》第214條規定，銷售假冒注冊商標的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標的商品，且銷售金額較大的行為。

1構成本罪的主體，按照法律規定為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位，向海關申報進出口貨物的收發貨人也符合這種規定。

2本罪的客體是他人的注冊商標專用權，犯罪對象是假冒注冊商標的商品。

3本罪的主觀方面只能是故意，也就是法律規定的明知是假冒注冊商標的商品而予以銷售。對于是否只有直接故意才能構成本罪，存在不同的理解，一是認為只有直接故意才能構成本罪，理由一種是行為人的目的是獲取非法利潤，在我國刑法中犯罪目的只存在于直接故意中。另一種是行為人認識到銷售的對象可能是假冒他人注冊商標的商品，就意味著只要確是假冒商品，就必定發生侵犯他人商標專用權的危害結果，因此該危害結果具有必然性，也就談不上放任危害結果的發生問題。二是認為行為人認識到自己所經銷的商品可能是假冒他人注冊商標的商品，仍放任銷售，獲取利益的，即間接故意也應當追究刑事責任。筆者認為應當只有直接故意才能構成本罪，因為銷售假冒注冊商標的商品，其目的在于獲取非法利益，是一種積極的行為，其認識因素是明知這種行為會發生危害社會的結果，其意志因素是持有一種希望這種結果發生的心理態度，才能符合刑法規定的明知自己的行為會發生危害社會的結果并且希望這種結果發生的直接故意的規定。這一點結合商標權等知識產權的地域性特點將有重要的意義。相關法律對于侵權行為人承擔民事責任、行政責任和刑事責任的成立要求各不相同。在知識產權的民事立法中，對于侵犯知識產權的行為人追究民事責任，并沒有按照民法中確定一般侵權民事責任的要件來予以認定，一般侵權民事責任的要件通常為4項，即行為人有過錯、行為人的行為具有違法性、存在侵權損害事實和違法行為與損害結果之間存在因果關系。而按照《商標法》的規定，認定侵犯商標權的行為不要求具備存在損害事實這一要件。海關對進出口侵權貨物追究行政責任，按照《條例》規定應予以沒收處罰，實際上也不考慮是否有損害結果發生的因素。但是按照刑法關于故意的規定和有關銷售假冒注冊商標的商品罪的規定，如果行為人明知該貨物是屬于假冒貨物，但同時又明知其銷售行為不可能對權利人造成危害后果的情況應當如何處理?涉及對“故意”以及商標權地域性的理解，不能認為只要是銷售假冒商品，就必定發生侵犯他人商標專用權的危害結果，從而使該危害結果具有必然性。對此，筆者認為海關查發出口侵犯注冊商標權的貨物時，如果追究刑事責任，應當理解為明知自己的行為會發生危害社會的結果并且希望這種結果發生的直接故意，而且要充分考慮到知識產權地域性的特點。所以對上述案件，不應當移送追究刑事責任。

至于“明知”問題。明知是指行為人對其所銷售的商品具有假冒他人注冊商標這一事實具有明確的認識，即行為人知道所銷售的是假貨，至于所假冒的注冊商標屬于何人，以及假冒的情況，則不屬于行為人明知的范疇。筆者認為，在海關執法實踐中，可以參考以下因素綜合確定行為人是否具有明知情節:一是從買賣行為本身看，如買賣、交接假冒商品的方式、方法、時間地點以及進貨渠道等，或者買賣雙方的價格，如果明顯低于市場價格，就能認定行為人可能屬于“明知”;二是行為人對該種商品的認知程度，是否是專門經營或者是長期經營該類商品的公司，如果行為人的認知程度較高，就應認定為“明知”;三是行為人對被假冒商標的認知程度，如果被假冒的商標屬于社會上或者為本行業普遍知曉的，行為人對此的認知度就應當高，“明知”的可能性就高。

4本罪的客觀方面是銷售假冒商品，銷售數額較大。首先看進出口行為能否視為“銷售”以移送追究刑事責任。“銷售”是一種買賣行為，就是賣出商品，收匯貨款。對于進出口貨物的貿易方式是以海關監管方式為基礎進行劃分的，同時也反映了各自在商業運作中的不同特點。列入海關統計范圍的貿易方式有18種，如一般貿易，國家間、國際組織無償援助和贈送的物資，補償貿易，來料加工，進料加工，寄售、代銷貿易，邊境小額貿易，來料加工裝配進口的設備，租賃貿易，出料加工，易貨貿易，免稅外匯商品，保稅區進出境貨物，保稅倉庫進出境貨物等，都屬于海關監管的進出口貨物范疇。因此，結合銷售的特征，貨物收發貨人的進出口行為并不必然為銷售行為，而應當按照進出口貨物的貿易性質進行區分。

其次看銷售金額數額較大的問題。《解釋》第二條、第十五條規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，個人銷售金額在五萬元以上的，單位銷售金額在十五萬元以上的，應予追訴。何謂“銷售金額”?就是賣出商品的數額，因其是以人民幣計算的，所以就是賣出商品所得的貨幣數額，是指犯罪指向數額(即經濟犯罪所指向的金錢和物品的數量)，而不是犯罪所得數額(即行為人通過犯罪行為的實施實際得到的非法利益的數量)。結合海關的執法實踐，海關在判斷進出口假冒貨物的行為是否構成犯罪嫌疑，所涉及的進出口貨物的銷售數額如果表現為金額時，應當與海關審定進出口貨物的完稅價格相一致。筆者認為應當區分收發貨人如實申報貨物品名和偽報貨物品名的兩種情況。對于收發貨人如實申報貨物品名的，海關在不掌握其他證據前，應當承認其申報價格就是貨物的成交價格。對于偽報品名的，應當由海關認定成交價格，但收發貨人能夠向海關提交有關真實價格資料的除外。由于對侵權貨物的估價，是在案件有關貨物侵權情況的調查結束環節，在絕大多數情況下，侵權貨物是不可能與真品的價格一致的，因此，對于侵權貨物應當允許按照假品估價，也就是其實際銷售金額，這一金額也就是海關確定是否移送追究刑事責任的標準。

5關于該罪是否存在未遂犯和中止犯的問題。有的學者認為，銷售假冒注冊商標的商品罪不存在未遂犯和中止犯，銷售應當有兩個環節，即賣出產品和收回價值，即使已經賣出在還未收回貨款時，也不能構成銷售假冒注冊商標的商品罪，原因是行為人只交付了假冒貨物而未收回價款，購買人就可以通過一定的程序和方式合法拒付價款。也有認為，本罪存在未遂犯，因為在上述情況下，行為人之所以未能取得貨款是出于意志以外的原因，不影響犯罪的構成，只是在處罰時可以從輕或者減輕。但是，銷售假冒注冊商標的商品罪是一種法定刑較低的行政犯，而且刑法明文規定只有“銷售金額數額較大的”才能構成犯罪，這意味著本罪應當屬于情節犯，情節犯不存在犯罪的未遂形態，因為該類犯罪的構成，在主體、客體、主觀方面要件具備的基礎上，還需要客觀方面的實行行為和法定的“情節”兩個要件，僅有實行行為而不具備“情節”要件，可能構成某種違法，卻不構成犯罪，因此該“情節”要件既是構成這類犯罪的必備要件，同時又是其構成要件齊備的標志，所以這類以情節為構成要件的犯罪無未遂存在的可能。而被海關查發的出口侵權貨物的案件，行為人的申報出口行為雖已完成，但銷售行為卻未完成，也就不存在銷售金額數額較大，似乎也就不存在未遂犯的問題。但我國刑法沒有像有的國家一樣對于未遂犯、中止犯的處罰以刑法分則中明文規定為限，而只在總則中予以原則規定，所以從理論上講，所有故意犯罪都存在未遂犯和中止犯等未完成狀態，在缺少明確的法律依據時，海關是不宜認為銷售假冒侵犯注冊商標的商品罪不存在未遂犯，而對符合該犯罪構成要件的案件不移送追究刑事責任的。

因此，海關對于符合上述銷售假冒注冊商標商品罪構成要件的進出口侵權貨物的行為人應當移送有關機關進行處理。

三適用假冒注冊商標罪

該罪名犯罪構成中涉及海關執法的主要是其主體，這里涉及兩個問題:一是海關移送的涉嫌犯罪主體應當是報關單上的經營單位還是收發貨單位的問題。我們認為海關是國家進出境管理機關，應當管理進出境環節。在這一環節中，經營單位是以自己的名義履行向海關申報的義務，并對外與客戶簽約，收付匯，因而應當獨立承擔相應的法律責任。海關走私犯罪偵查機關在追究走私犯罪過程中，也將經營單位視為主要的走私罪嫌疑人，除收貨單位倒賣進口加工料件等案件外一般都追究經營單位的法律責任。所以海關移送涉嫌犯罪案件，也不應當以生產單位作為移送對象，即使海關能夠查明該假冒貨物的生產企業，也只能按照銷售假冒貨物的罪名向有關機關移交。

二是由于《解釋》規定的有關假冒注冊商標案的追訴標準與銷售假冒貨物案的不一致，對于海關能夠掌握生產單位的證據而且已經符合《解釋》中關于假冒注冊商標案追訴標準的，海關應當如何處理。筆者認為辦案海關應當在繼續對進出口侵權貨物案件進行調查并依法作出相應行政處理決定的同時，向有關機關提供查處假冒注冊商標案件的線索，以便于追究生產者相應的法律責任。