“托管造林”法律關系研究及展開

摘 要: 2009年4月審結的“萬里大造林”案，作為“托管造林”法律事件中典型的違法案件，引發了人們對“托管造林”法律屬性的普遍關注和激烈探討。“托管造林”之法律關系究竟應如何理解，是民間集資法律關系，還是信托法律關系，抑或證券投資法律關系?經濟活動作為人類社會發展進程中重要的事件和推動力，其發生往往有著相似性和可比較、借鑒之處。通過對“萬里大造林”案與美國1946年“霍伊”案的比較，提出應當有條件地借鑒美國證券法上“投資合同”法律概念來解釋“托管造林”法律關系，闡明民間集資活動的法律性質，保護公眾投資者，合理解決現今民間集資活動法律監管所面臨的問題。

關鍵詞:萬里大造林案;托管造林;霍伊案;投資合同;證券法律關系

中圖分類號:D922.282 文獻標識碼:A 文章編號:1009-9107(2010)03-0101-05

2002-2007年，陳相貴、劉艷英等人以萬里大造林公司為依托，在內蒙古、遼寧、山東等地通過承包或租賃的方式大量取得土地使用權自行種植楊樹或者直接購進林地，并在內蒙古、遼寧、黑龍江、吉林、河北、山東、北京等12個省市區組織、建立、發展傳銷網絡和傳銷團隊，通過媒體廣告、散發傳單、集會宣講等方式進行虛假宣傳，公開向購買人承諾林地8年后每畝林木蓄積量可以達到12立方米，10年后達到15立方米等，并以傳銷手段銷售林地29 231公頃和林木117 361株，非法經營額達12.79億元。2009年4月9日內蒙古自治區高級人民法院終審裁定維持了包頭市中級人民法院的一審判決。[1-4]

目前有關“托管造林”等非法集資行為的研究，往往集中于間接融資制度，而對于直接融資法律制度，尤其是針對證券法律制度的研討還比較簡略。[5]“托管造林”等諸多民間集資行為，如果將其放入證券法范疇考察，與銀行法律監管體制加以區別后納入證券監管體系之內，可能有助于解決前述“萬里大造林”案中出現法律監管乏力、法律關系辨析模糊的現象;亦可能有利于構建規范現有民間諸多非法集資活動的新監管模式。[6，7]

一、“托管造林”法律關系辨析

“托管造林”是指私營公司通過租賃、承包或其他方式獲取林地使用權及林木所有權，再轉讓給社會零散投資者，然后投資者再將林地和林木委托給公司經營，以獲得公司許諾的投資回報。[8]對于這種典型的企業吸納公眾投資從事經營活動的法律關系，目前法律界認定上意見不一:大部分研究者針對類似案例的討論一般集中在銀行法律制度對“非法集資”的監管上;有少部分學者則將集資轉讓林木視為所有權轉讓，認為應當由信托合同法律加以規范[9]，有時即使發現托管的是“資金”，或者交易雙方信息極度不對稱，也沒有意識到將其與證券法律制度聯系起來。[10]

(一)銀行法律規范與“托管造林”監管

現有銀行監管法律體系對前述“托管造林”經營活動中出現的“非法集資”給予了相關規定，按照中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發(1999)289號)解釋，“非法集資”的種類包括“利用果園或莊園開發的形式進行非法集資”。[11]但是具體到“萬里大造林”案，或者說“托管造林”活動，該《通知》是否構成最適宜的處理模式、是否最有效?筆者認為，就“托管造林”活動中復雜的多重法律關系言，前述《通知》的規范作用無疑顯得有些乏力，缺少對整個“托管造林”過程的具體有效監管。

《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》(國務院〔1998〕247號令)第4條規定，所謂非法吸收公眾存款，“是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。依據該定義，“托管造林”行為不屬于“非法吸收公眾存款行為”，而更接近于“變相吸收公眾存款行為”。而現有法律對“變相吸收公眾存款行為”的調整，只有《刑法》176條的“變相吸收公眾存款罪”。[12]這種忽視公司經營活動過程的法律規定，而只追究危害結果的單一刑法救濟，僅僅在案發后直接介入刑事程序，不僅破壞了近代尤其是20世紀以來民主憲政所催生的刑法謙抑性[13]，同時也暴露出現有銀行法律監管系統缺乏對市場參與者包括投融資雙方的合理救濟手段。

(二)信托法律規范與“托管造林”監管

按照《中華人民共和國信托法》第2條之規定，信托的基本定義是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托法律關系理論上包括民事信托和信托公司，我們認為這兩者是否適用于“托管造林”活動，則需要依具體情況而定。

根據前文關于“托管造林”的界定，以及對“萬里大造林”案的分析，我們可以得知，如果在私營公司通過租賃、承包或其他方式獲取林地使用權及林木所有權，再轉讓給社會零散投資者，然后投資者再將林地和林木委托給公司經營，以獲得公司許諾的投資回報的經營活動中，將林地使用權及林木所有權轉讓給社會零散投資者的私營公司，與接受委托經營的公司是不同的兩個公司，則“托管造林”的第二個階段之法律關系可以用信托法律關系來解釋;如果前述經營活動中兩個公司為同一公司，即轉讓林地使用權及林木所有權行為，與接受委托行為均為同一公司所為，是一個整體經營行為，這樣就很難用信托法律關系予以解釋。對于這種情況，又可以具體從民事信托法律關系和信托公司兩個層面分別予以考察。

1.如果“萬里大造林”案的集資活動被認定民事信托合同關系，將面臨嚴重的法律和現實問題:首先，“托管造林”經營過程分為兩個部分，投資公眾是先從公司處認購土地使用權和林木所有權，然后再將土地使用權和林木所有權轉移給公司經營并獲取收益，民事信托合同只能規范后一步驟，而對前一物權轉讓的買賣關系并無涉及，這明顯會形成一個法律救濟上的大漏洞;其次，《中華人民共和國信托法》第22條規定:民事信托合同的救濟手段無非是受益人追及原物的撤銷權， 但現實中，侵害客戶權益的“托管造林”因采取城市集資、異地造林的方式，經營活動往往遍及數省，營銷網絡復雜，投資人很難了解林木的生長情況，存在很大的信息不對稱。在這種情況下，試圖期望零散的客戶監控公司財務狀況，并要客戶行使追及撤銷權保障自己的權益無異于驅羊捉虎。

2.信托公司[14]與單純的民事信托相較，由于增加了銀監會對信托投資公司的監管(參見《中華人民共和國銀行業監督管理辦法》第2條)，對保護投資者利益的著實較為有力。不過，和民事信托一樣，信托投資公司監管也不能適用于客戶購買林木這一法律關系。此外，從事“托管造林”的企業也算不上客戶將資金投入信托投資公司賺取資本利潤，因為被投資企業并未從事再投資活動，而是將匯集來的資金用于樹木培植與市場開拓等經營活動。

因此，就“萬里大造林”案中出現的“托管造林”現象言，不宜將“托管造林”等集資行為視為信托法律關系，要解決“托管造林”的法律規范問題，應當另辟蹊徑。

二、從“霍伊”案看“托管造林”——證券法視角的解讀

由于我國證券法律制度目前還不成熟，導致了在“托管造林”等集資活動的認知認定過程中，人們往往無法將該集資行為和證券法律制度聯系起來考察。有鑒于此，我們不妨借鑒美國證券法律制度發展的經驗，從法律關系構成上分析“托管造林”中集資行為的實質。

“萬里大造林”案中“托管造林”公司與客戶之間的客戶認購公司已有林地使用權和林木所有權并托管公司經營的行為，明顯類似于美國聯邦證券法上的“投資合同類證券”。

美國法律史上，對“投資合同類證券”進行定義的經典案例是1946年的“證交會訴霍伊案”。[15]當時正值聯邦證券法制定之初，面對社會上廣為發生的集資活動，亟需法律加以規范，但是國會在制定聯邦證券法時，并未對投資合同的概念加以定義，于是法院的判例解釋對解決現實問題起到了重要作用。

霍伊案所涉及的法律關系與“萬里大造林”案極其相似。案中被告方是佛羅里達州W.J.Howey Company和Howey-in-the-Hills Service兩家公司，W.J.Howey Company公司擁有一片果園，公司將果園中的果樹按行分割成諸多部分，以簽訂土地銷售合同的方式賣給了大部分居于州外缺乏橘樹培育知識的人，然后再根據Howey-in-the-Hills Service簽訂的投資合同，全園由Howey-in-the-Hills Service負責播種、經營、收割、銷售，買方在收獲季節收到一張代表其收益的支票，購買人理論上可以選擇另行安排處理橘園份額，但是W.J.Howey Company在廣告材料里宣稱Howey-in-the-Hills Service做出的安排具有優先性。美國證券交易委員會(securities and exchange commission)認為被告的經營活動屬于1933年《證券法》第2節第1款中的“投資合同”，違反了第5節中a項之規定，該項規定任何人不得利用郵件或工具跨州要約和銷售未依法注冊且未經法律豁免的證券。為此起訴公司要求法院簽發禁令(injunction)禁止其銷售行為。佛羅里達州南區法院拒絕簽發禁令，聯邦巡回法院維持原判，聯邦最高法院隨后調卷審查，認為霍伊公司銷售行為所基于的銷售土地及服務兩個合同應當屬于同一的投資合同關系，而1933年證券法第2節第1款把投資合同定義為“證券”。在判決中法院總結了以往各州判例法的經驗，表述道:“投資合同的含義是一個人將資金投入一項共同企業，完全依靠他人的努力獲得預期利益”。[15]這就是著名的“霍伊標準”，該標準經后續案例不斷補充，具有準司法效力。

具體而言，“霍伊案標準”可分解為四要素:

1.具備投資行為。所謂投資行為，是指通過支付現金或非現金對價，預期產生收入或利益，而投資人并非購買一種可消費的產品或服務。

2.共同企業。即經營活動參與者的財產相互之間必須有實質的關聯。在霍伊案中，表現為各投資人在共同企業中具有類似的投資地位，并都委托專門人員或機構管理其“投資資金集合”或者相互聯系的賬戶。

3.預期收益。該收益必須來自投資項目所得，而且須是投資行為之目的所在。

4.受益依賴他人努力取得。在霍伊案中，最高法院敘述的是“完全依靠他人努力”，后來下級法院接受共同企業中投資者也可參與貢獻產出利益，但其必須出于消極附從地位，管理人員才應對收益之取得起主導作用。

上述“霍伊案標準”的根本目的，是為了確定在投資活動中，是否出現了由于所有權和管理權相分離導致投資人難以保障自身權益的問題，進一步決定應否適用證券法的披露要求和是否納入證監會的監管范圍。

比較“萬里大造林”案，我們可以發現該案完全符合霍伊案標準:一是客戶通過支付現金購買林木;二是客戶將購買的林地使用權和林木委托萬里大造林公司經營，雙方是合作關系;三是萬里大造林公司聲稱，投入資金購買林木經公司專業隊伍培育，經過一段時間后銷往市場就能實現極高回報;四是萬里大造林原本純粹由客戶出資、公司管理，經營可能產生之收益完全依賴萬里大造林公司。雖然自從2004年媒體和客戶開始質疑起，公司設立了“客戶監督委員會”，據稱客戶可以選出代表通過該委員會可以參與管理，將客戶的問題反映給公司，再由公司反饋給客戶，但是根據萬里大造林公司巨大資金的漏洞，可以斷定客戶參與并未產生積極效果，無法起到足夠監督作用，對林木的經營仍然基本依賴公司員工。所以本案的“托管造林”投融資法律關系是典型的投資合同類證券關系參考美國判例，在“史密斯訴格羅斯案”(Gerald R. Smith and Mary Smith，Plaintiffs-Appellants v.Allen J.Gross，Sun Valley Bait and Ecology Farms，Inc.，Ronald S.Gaddie，Sr.，and North American Bait Farms，Inc.，Defendants-Appellees.，604 F.2d 639(1979))案中，被上訴人征集投資者為其飼養蚯蚓，并許諾收購，購買并飼養蚯蚓的上訴人請求法院確認雙方構成投資合同。法院認為，由于上訴方將金錢投資與養殖蚯蚓的共同事業，并依靠被上訴人的收購和銷售獲利，因此雙方投資合同成立。從這個案例中，我們更容易發現，諸多看似與證券無關的集資活動，比如近幾年頻繁曝光的養殖螞蟻、蝎子等重大騙局也應當屬于證券監管范圍。。

三、將“托管造林”集資活動歸入證券融資監管的考慮

目前，在人們集中討論民間小額信貸的背景下，我們認為，不應忽略證券融資，尤其是“投資合同”類證券融資的發展和制度健全問題，因為將“投資合同”概念應用于“托管造林”等符合法律要件的集資活動，具有不可替代的優勢。

1.從投資者角度來看，一個國家經濟民主的最終要求是實現金融權利的普遍平等，這其中就包括公民投資權的平等，如果出于政策考慮，只是偏重于合法金融機構的信貸市場或者企業貸款融資的經營權利的發展——實際上是排除了廣大投資者尤其是公眾投資者合理利用自己財富的機會。而從長遠來看，利用“投資合同”類證券概念規范“托管造林”類集資活動，有利于實現并保障公民投資權利。

2.從企業角度來看，在類似于投資者參股的關系下，企業業績將會受到投資者的持續性監督，只要再經過法律和監管機構適度引導，就能比固定回報的債務關系更好地促進企業良性發展。而不會出現債務融資過程中時常發生的“借債還債”的惡性循環，把企業利潤越滾越小，總是處于“被動”的運營模式中。

3.從政府部門監管角度來看，將“萬里大造林”案與類似的商業活動納入證券法領域，確立公開、公平、公正的原則，以保護投資者作為核心目標，改事后追懲為事先預防，可以有效改進證監會的監管職能。具體而言:首先，建議《證券法》應當擴展規范對象，賦予證監會對證券類別的自主判斷權;其次，證監會應當對類似萬里大造林公司的集資企業的集資項目行使注冊核準權，要求進行投資項目的公司按照證券法要求披露項目信息、公司財務狀況，并定期報告;第三，當投資項目明顯不合理，受到社會媒體或其他政府機關質疑時，證監會應當有權進行調查并取得其它有關部門的配合;第四，證監會還應當在法律授權范圍內擁有對侵害投資者權益的具有證券投資性質的商業活動予以鑒別和暫時中止的權限，并有權向法院提起訴訟。

綜觀全文所述，筆者認為，“托管造林”作為一種投融資活動，將其納入以保護投資者為根本目的的證券法加以監管，相比于以較容易由個人監控的信托利益為保護對象的民事信托法律，以及維護金融機構貸款業績和企業融資權利的商業銀行法律，更為合適。鑒于霍伊案在美國法證券概念上長期確立的重要地位與合理內涵，在將“托管造林”等具有相同特征的民間集資行為納入證券法律監管的過程中，該案便將具有極高的理論橋梁和實踐應用價值。

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On Legal Nexus About “Tuoguan Zaolin” and Its Extending

——Concurrent Analyzing Howey Case of Federal Supreme Court of USA in 1946

CHEN Bing1，2，YAN Xiao-min3

(1.School of Law，Jilin University，Changchun 130012;2.Centre for Chinese and Comparative Law，Kowloon，Hong Kong 220; 3.East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract:With the ending of “Wanli Da Zaolin” Case in April 2009 which is a typical illegal event to the legal activities involving “Tuoguan Zaolin”，it attracts many an attentions and leads to hot debates.How would we apprehend the properties of the legal nexus as to “Tuoguan Zaolin” which might be involved to pooling，trusting or investing activities?Considering the important role and great impetus of the economic activities，and whereas the similar and comparative features of historical development of the economy，the article suggests that the regulators should conditionally absorb the term of “investment contract” in Securities Act of the United States to construe the legal nexus about “Tuoguan Zaolin”，further explain the properties of non-governmental pooling money and protect public interests，and reasonably resolve the problems stemmed from the activities related to non-governmental pooling money through comparatively analyzing the “Wanli Da Zaolin” Case and Howey Case.

Key words:Wanli Da Zaolin Case;Tuoguan Zaolin;Howey Case;investment contract;legal nexus of securities