刑法中“不法侵害”評價基準比較研究

關鍵詞：正當防衛；不法侵害；假想防衛；偶然防衛；客觀說；主觀說

摘 要：對于“不法侵害”的判斷標準，大陸法系刑法理論普遍認為，只有在不法侵害真實發生的條件下，才存在正當防衛的余地(客觀說)；反觀英美刑法，只要防衛人有理由相信存在著不法侵害，即可進行防衛(主觀說)。但客觀說和主觀說在處理結論上大體一致。這表明，世界兩大法系的刑法理論在不法侵害的判斷基準問題上具有相當程度的共通看法。

中圖分類號：D914

文獻標志碼：A

文章編號：1009-4474(2010)05-0138-04

不法侵害是刑法中正當防衛的前提條件。對于不法侵害的評價基準，大陸法系和英美法系刑法理論存在著客觀說與主觀說的對立。本文擬對這兩種學說的立場、觀點進行全面評析。

一、大陸法系的客觀說

包括我國在內的大陸法系國家的刑法理論普遍認為，作為正當防衛前提的不法侵害必須真實存在，而不只是防衛人的主觀想象和推測。只有在不法侵害實際發生的情況下，才存在正當防衛的問題；相反，客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而實施所謂“防衛”行為造成他人無辜損害的，就是刑法理論上的假想防衛。假想防衛應當按照事實認識錯誤的一般原理來解決其刑事責任：如果行為人主觀上具有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就成立相應的過失犯罪；如果行為人主觀上沒有過失，就按意外事件處理。總之，行為成立假想防衛，就當然意味著阻卻故意犯罪的成立。

案例1 A持槍對準銀行職員B：我要20萬現金。B一面敷衍A，一面報警。趕到的警察在鳴槍示警無效后，開槍擊斃A。事后查明，A所持槍支為高仿真玩具槍，并無任何攻擊力。

案例1中，由于不法侵害者(A)并未使用真槍搶劫，不存在據以實施無過當防衛的不法侵害，但警察卻誤認為存在并直接擊斃A，因此警察的行為應成立假想防衛。由于A在當時情況下持真槍搶劫的概率比較高，故可以認為警察擊斃A的后果是由不可預見的原因引起的，因而該行為屬于意外事件，不負刑事責任。當然，相反觀點可能認為，防衛人(警察)對A未拿真槍的事實具有預見可能性，應成立過失致人死亡罪。

二、英美法系的主觀說

在不法侵害判斷標準上，英美法系國家和地區大多傾向于主觀說，即認為只要防衛人有理由相信實際存在著不法侵害就可進行防衛。具體來說，不法侵害的判斷應當立足于行為人的主觀認識，即行為人當時只要真誠地(honeslly)認為本人或他人的合法權益面臨不法侵害的緊迫威脅，就具備實施正當防衛的條件，至于客觀上是否真實存在不法侵害則可不論。英國刑法在此問題上樹立了一個重要原則，即提出正當防衛辯解的被告人有權要求法庭以其確信的事實為基礎進行審判。這一原則最先確立于威廉姆斯(Williams)案。

案例2被告人威廉姆斯由于攻擊被害人甲并造成其身體傷害而受到指控，威廉姆斯則辯稱他以為當時甲正在對乙進行非法襲擊，因而使用武力保護乙。但實際上甲是在合法地逮捕乙。

初審法院認為，被告人只有合理地(reasonably)認為甲是在實施非法行為，其辯護理由才成立，因而威廉姆斯被判有罪。但上訴法院否定了這一意見，認為只要被告人真誠地相信甲的行為是非法的，不管是否合理，他都可以成立辯護理由。

其實，真誠與合理都屬于主觀標準的具體形式，二者僅在判斷立場上有所區別：真誠立足于行為人自身的主觀確信，而合理則以社會一般人處于行為人條件下所應有的認識為依據。真誠的未必是合理的，但反過來可以講，合理的一定就是真誠的。合理這一個概念即是在真誠的基礎上附加了更嚴格的條件，只不過被附加的條件在法官自由裁量權的范圍內才具有意義。概言之，在英美國家，行為人對不法侵害的發生具有合理認識或真誠認識的情況下，一般都可以進行正當防衛。

三、偶然防衛的處置

偶然防衛是指故意損害他人的合法權益卻偶然符合正當防衛客觀條件的行為。如何根據客觀說和主觀說分別對偶然防衛進行處置，這是需要檢視的問題。

案例3甲見仇人乙與某女正在田問發生性關系，趁乙不備將其砍死。甲正欲逃離，桌女對甲表示感激，原來某女正被乙強奸而為甲所救。

在案例3中，行為人甲對不法侵害毫無認識，反而具有侵害的犯意。主觀說當然否定其行為成立正當防衛，通常按故意犯罪(謀殺罪)處理。

相反，客觀說的看法并不一致。在大陸法系刑法理論中，偶然防衛的性質問題是刑法學基本立場的試金石，存在著激烈爭論，大致歸納起來有以下四種觀點：(1)行為無價值論者通常主張，偶然防衛行為并沒有防衛意識，事實上又發生了犯罪結果，故成立犯罪既遂；(2)主張違法性的實質不僅在于行為無價值而且在于結果無價值的“二元論”者認為，在偶然防衛的場合，雖然具有行為無價值，但由于結果是正當的，因而缺乏結果無價值，只能成立犯罪未遂；(3)重視結果無價值的部分人認為，偶然防衛如同將尸體當作活人進行射擊，雖然具有殺人的故意，也存在法益侵害的危險，但沒有“違法的結果”，故只能成立犯罪未遂；(4)結果無價值論者一般認為，偶然防衛缺乏結果無價值(結果是正當的)，因而缺乏違法性，所以不成立犯罪。對照案例3，觀點一認定甲成立故意殺人罪(既遂)，觀點二、三認為甲應按故意殺人罪(未遂)處罰，而觀點四則會得出甲無罪的結論。

筆者認為，如果將客觀說的立場貫徹到底，應得出偶然防衛不成立犯罪的結論(即觀點四)。

首先，無罪論否定了所謂的“主觀的正當化要素”，真正堅持了客觀說。從實質的觀點看，偶然防衛不僅沒有造成法益侵害，而且在客觀上達到了正當防衛的合法效果，本來就不應作為犯罪加以處罰。而各種形式的有罪論只是因行為人對不法侵害欠缺認識這一點就歸罪于行為人，實際上是將防衛意思作為主觀的正當化要素，這必然形成主觀歸罪的局面。

其次，觀點一由于自身明顯的理論缺陷，今天已經很少有人堅持了。根據行為無價值論，違法性的根據只在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性，這可能導致“只要有犯罪意思，就會有刑罰”的偏離刑法民主性格的結論。對偶然防衛按犯罪既遂處理，其根據充其量只是行為人具有招致實害結果的意思，“有犯罪意思，就有犯罪既遂”，這顯然是我們不能接受的主觀主義刑法學的結論。

再次，觀點二將行為無價值與結果無價值這兩種異質的東西同時在行為的違法性方面進行評價，在論理上相互抵觸，并不妥當。既然“二元論”認為違法性的根據同時在于行為無價值與結果無價值，也就是說只有兼具行為無價值與結果無價值的行為才可能成立犯罪，那么某種行為一旦欠缺行為無價值或結果無價值中的任意一個方面，就不具備成立犯罪的根據，同樣也不能成立犯罪未遂。另外，行為要成立犯罪未遂，就必須在行為的客觀面上具體確定出能夠作為未遂犯加以處罰的實質危險性，而這種危險性必須立足于犯罪意思(這種行為無價值的東西)以外的其他要素來說明。

最后，觀點三也并非真正貫徹了客觀說。危險是一種經驗法則的評價要素(規范的構成要件要素)，而不是社會的評價要素。也就是說，具體事案中是否存在成立犯罪未遂的危險，需要在一定事實基礎之上以生活中的經驗法則為標準作出評價，而不能僅根據社會一般人的感覺進行判斷。易言之，對于偶然防衛能否成立犯罪未遂，關鍵在于判斷未遂的危險是否存在。既然偶然防衛已經在客觀上達到了合法的法益保護效果，就很難說其具有侵害法益的危險，也就沒有成立犯罪未遂的余地，因此，偶然防衛也屬于不可罰的不能犯。

通過以上分析，在偶然防衛的處置問題上，大陸法系客觀說和英美法系主觀說體現出了較大的差異性。但是，在一方面來講，這種差異是客觀說與主觀說的異質性必然導致的。畢竟，兩說分別立足于客觀效果和主觀愿望的不同立場來說明正當防衛的出罪根據，在特殊情況下完全可能得出相反結論。從另一方面來看，盡管本文認為偶然防衛無罪論是客觀說中較科學的結論，也是將客觀說貫徹到底的必然結論，但是，在客觀說內部仍有大量的折衷說將偶然防衛按故意犯罪(甚至故意犯罪既遂)處理，從而形成與主觀說相近或一致的結論。因此，客觀說與主觀說在偶然防衛論上的對立具有相對性與形式性，有被調和的余地。

四、跨法系的共通性及啟示

無論采取何種形式的犯罪論體系，司法人員對行為人所實施的侵犯行為首先進行是否符合構成要件的判斷，再進行是否具有違法性、尤其是是否符合正當防衛及其他違法性阻卻事由的判斷。從不法侵害是否存在的角度看，這里的侵犯行為應包括以下四種情況：(1)客觀上沒有不法侵害，行為人也未認識到不法侵害；(2)客觀上具有不法侵害，行為人也認識到不法侵害；(3)客觀上雖沒有不法侵害，行為人卻由于認識錯誤而誤認為具有不法侵害；(4)客觀上雖有不法侵害，行為人對此卻毫無認識(見表1)。

對于前兩種情形，無論根據客觀說還是主觀說，都會毫無疑問地分別得出不成立和成立正當防衛的結論。

對于情形三，案例1和案例2都是其適例，也是本文第一、二部分重點討論的要點。客觀說雖以實際上沒有不法侵害而否認正當防衛，但考慮到行為人誤以為存在不法侵害，故將其行為作為假想防衛處理，阻卻故意犯的成立。如果行為人的誤認具有合理根據，按意外事件作無罪處理；如果行為人具備避免誤認的條件，并且刑法又規定了相應的過失犯罪的，則成立過失犯罪。

而按照主觀說，行為人只要有理由相信存在著不法侵害，其行為就可以成立正當防衛，至于在客觀上是否有不法侵害則不在所論。誠如上文所述，英美學者對這種主觀確信僅僅體現為真誠即可，還是必須達到合理這一點上尚存在不同認識。如果堅持其中的“合理說”，行為人對不法侵害的確信在社會一般人看來必須是合理的，否則其行為就不是正當防衛。也就是說，行為人以不合理的方式對其真誠確信的不法侵害實施所謂“防衛”的，通常應成立過失犯罪。由此看來，主觀說內部的“合理說”所得出的結論與客觀說基本相同。

對于情形四，行為人在沒有認識到不法侵害卻偶然達到了防衛效果的場合，屬于偶然防衛問題。案例3也是其適例，本文第三部分即進行了重點討論。主觀說一般在防衛意思必要說的基礎上，否定正當防衛的成立(認定為故意犯罪)。

而在客觀說內部，存在故意犯罪既遂論、未遂論以及無罪論的觀點之爭。盡管無罪論在客觀說的立場上較為科學合理，但是，故意犯罪既遂論、未遂論這樣的折衷說也大行其道，與主觀說的結論相當接近。

由此看來，世界兩大法系的刑法理論對于不法侵害判斷標準問題，在表象上呈現出客觀說與主觀說的對立，但基于其處理結論上的大體一致性，該學說對立基本留于形式。或許兩大法系在各自歷史傳統中所形成的法律知識、思考方式的差異性并非如我們一直想象得那么大。在此，筆者想到意大利著名刑法學家杜里奧·帕多瓦尼教授在其《意大利刑法學原理》的中文版序中那富有啟發意義的話：

除國際法外，刑法是法律科學中對各國具體政治和社會文化特征方面的差別最不敏感的法律學科。在刑法不同的歷史形式之間，盡管也存在一些往往是非常重要的差別，但是在基本的理論范疇和法律制度方面，卻有共通的基礎。

確實，德日與英美刑法理論，由于歷史傳承、社會文化各方面的不同影響，可能體現出一些“非常重要的差別”，但是，他們在學說上的共通性認識作為人類法律文化中的重要組成部分，才更加值得我們關注、學習乃至借鑒和吸收。我國刑法學決不能拒斥國外刑法學中的普適性知識，而應將其作為解決中國問題的有效工具，并由此建立起具有中國特色的刑法學體系。

注釋：

在過失犯罪中也可能存在偶然防衛問題。例如行為人擦槍時不遵守注意義務，無意扣動扳機并將正實施不法侵害的犯人打成重傷的情形。

英美刑法一般按照惡意預謀的有無及其程度將殺人罪區分為謀殺罪和非預謀殺人罪。美國刑法還進一步將謀殺罪分為一級謀殺罪和二級謀殺罪。

由價值關系的概念或評價概念所表述的規范的構成要件要素，可分為法律的評價要素、經驗法則的評價要素與社會的評價要素。(1)法律的評價要素，即必須根據相關的法律、法規作出評價的要素，如我國《刑法》第277條中的“依法”，第306條中的“辯護人”、“訴訟代理人”，第435條中的“濫伐”，許多條文中的“國家工作人員”、“司法工作人員”、“公私”財產、“不符合……標準”。法官在判斷案件事實是否符合構成要件要素時，必須以相關的法律、法規作為評價依據。(2)經驗法則的評價要素，是需要根據經驗法則作出評價的要素。我國《刑法》第114條中的“危險方法”、“危害”公共安全，第116條中的“危險”，第137條中的“降低”就屬于這一類。這類規范的構成要件要素，需要以一定的事實為根據，同時以生活經驗、因果法則為標準作出評價。(3)社會的評價要素，即需要根據社會的一般觀念或社會意義作出評價的要素。我國《刑法》第234條中的“特別殘忍”，第237條中的“猥褻”，第263條中的“淫穢物品”，第245條中的“住宅”，第280條中的“公文”、“證件”，第166條的“明顯高于”、“明顯低于”以及許多法條中的“較大”、“巨大”、“嚴重”、“特別嚴重”、“惡劣”、“特別惡劣”等，都屬于這一類。顯然，社會的評價要素，是規范的構成要件要素中最難以判斷和認定的要素。

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