《侵權責任法》之醫療損害歸責原則

【摘要】《侵權責任法》在堅持人格平等的基礎上重構的“一元化”醫療損害責任制度，改變了二元化結構醫療損害責任的法律適用矛盾狀況，有利于受害患者與醫療機構利益保護之間的平衡。但該法在過度治療的尺度、過錯責任之推定、法律適用的選擇等方面仍然存在不足，需要進一步探索完善。

【關鍵詞】侵權責任法 醫療損害 歸責原則

醫療侵權屬于現代侵權法所調整的侵權行為類型之一。如何做到對醫療損害責任的科學立法，合理規定醫療損害責任，是較長時期以來極為敏感的一個侵權責任話題。《侵權責任法》針對舊制弊端，立足社會實際，回應熱點問題，對我國醫療損害責任制度進行了積極重構。

醫療損害責任制度的改革背景

三個“雙軌制”構成的混亂醫療損害責任制度。在醫療損害責任這個問題上，目前存在的突出問題是三個雙軌制構成的混亂的醫療損害責任制度。三個雙軌制的內容是:一是醫療損害責任的稱謂實行雙軌制，即醫療事故責任稱謂和醫療過錯責任稱謂，兩種醫療損害責任并存。二是醫療損害賠償標準的雙軌制，即醫療事故責任按照國務院頒布的《醫療事故處理條理》規定的標準進行賠償，賠償數額相對較低;而醫療事故責任則適用人身損害賠償標準，數額較高。三是醫療損害責任鑒定的雙軌制，即醫學會組織醫療事故責任鑒定，司法鑒定機構進行醫療過錯責任的鑒定。這就形成了二元化的醫療損害救濟機制，反映了我國醫療損害責任制度及法律適用制度的混亂現狀。因此，改變二元化結構醫療損害責任的法律適用矛盾狀況，建立公平的一元化結構的醫療損害責任制度成為必要。

二元化結構的醫療損害責任制度的弊端。首先，帶來人格的不平等。現行的醫療損害責任制度區別了不同的醫療損害責任及不同的損害賠償制度，造成受害患者不能得到同等的法律保護。其次，導致醫患關系的緊張。在實踐中，由于醫療事故責任適用醫療事故的賠償標準，醫療過錯適用人身損害賠償的標準，為獲得更高的賠償，越來越多的人追究醫療過錯責任而非醫療事故責任，這在一定程度上導致了醫患關系的緊張。第三，損害司法權威。由于賠償標準、鑒定機構的二元化，法院在審理同類案件時可能會適用不同的賠償標準，造成了審判秩序混亂，在一定程度上破壞了法制統一，損害了司法權威。

《侵權責任法》確立醫療損害歸責原則的理論基礎

基本理念:人格平等。在醫療損害賠償實踐中，國務院頒布的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關于人身損害賠償案件司法解釋》(以下簡稱《解釋》)規定的賠償標準存在強烈的反差。前者規定較低的賠償標準，以對帶有福利性的醫療機構進行保護。因此，其規定的各項損害賠償標準遠遠低于高法《解釋》的規定。對于同樣的人身損害，采用不同的賠償標準，會造成受害人的人格不平等，無法平等保護受害患者的合法權益。《侵權責任法》正是為了有效糾正《條例》和《解釋》不能平等保護受害患者及近親屬合法權益的不合理現狀，對醫療事故賠償采用人身損害賠償一般標準確定賠償責任，平等保護受害患者合法權益，使得醫療損害賠償責任沿著人格平等的方向邁出了關鍵性的一步。

基本方向:責任統一。實行統一的醫療損害責任制度，是醫療損害責任改革的基本方向。二元化的醫療損害責任體制分割了完整的醫療損害責任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保護，加重醫療機構舉證責任，損害患者的利益。《侵權責任法》規定醫療損害責任的理論基點，就是要改變現行醫療損害責任制度的二元化結構，實行統一的醫療損害責任制度，從而保證立法的統一，避免司法的混亂，保證對民事權利保護的統一性。

基本要求:利益兼顧。一、利益兼顧是規定醫療損害責任制度的基本要求。受害患者在醫患關系中處在弱勢地位，最需要保護和關心。因此，立法的原則首先就是使受害患者一方受到的損害能夠得到充分救濟。其次，醫療機構的利益也應當得到有效保護。我國醫療制度具有一定的福利性，任何醫療技術和醫療手段其實都具有風險性，而且醫療損害發生的原因復雜，更重要的是醫學需要通過醫療實踐不斷發展以造福人類，因此，不能對醫療機構科以過重的賠償責任，要保護好醫療機構的正當利益。①第三，立法還應保護全體患者的利益。醫院的經費基本上來源于向患者收費，支付給受害患者的賠償金只能在醫院的經費中支出，如果醫療機構承擔的賠償數額過高，醫院必然會向患者收取更多的費用，最終轉嫁到全體患者身上，使全體患者的利益受到損害。②二、過錯責任原則是調整三者利益關系的平衡器。過錯責任原則作為調整受害患者、醫療機構和全體患者之間的利益關系的最好平衡器，其作用表現在:一是沒有醫療過失，醫療機構就沒有責任;二是醫療機構僅就自己的醫療過失所造成的損害承擔賠償責任;三是基于醫療過失與其他侵權責任中的故意或過失相比的非嚴重程度，應當適當限制精神損害撫慰金的賠償數額，不能過高。三、堅持訴訟平等原則。在醫療糾紛訴訟中，受害患者一方經常處于劣勢，在訴訟政策上適當向受害患者一方傾斜是必要的。但超過必要程度過于向受害患者一方傾斜，將舉證責任更多地推給醫療機構一方，必然會使雙方當事人在訴訟地位及風險利益關系上失衡，導致作為防御一方的醫療機構疲于應對，背負巨大訴訟壓力。因此，應當在程序上區別不同的情況，分別適用舉證責任倒置或者舉證責任緩和規則、完全的過錯推定或者不完全的過錯推定規則、完全的因果關系推定或者不完全的因果關系推定規則，做到保障雙方當事人地位平等、機會平等和風險利益平等，使醫患關系協調發展。

《侵權責任法》對我國醫療損害責任制度的重構

醫療技術損害責任適用過錯責任原則。醫療技術損害責任，是指醫療機構及醫務人員從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執行，病情發展過程的追蹤以及術后照護等醫療行為，不符合當時既存的醫療專業知識或技術水準的過失行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。醫療技術損害責任適用過錯責任原則。證明醫療機構及醫務人員的醫療損害責任的構成要件，須由原告即受害患者一方承擔舉證責任，即使是醫療過失要件也由受害患者一方負擔。《侵權責任法》第五十四條對醫療技術損害責任做了詳細規定。

醫療倫理損害責任適用過錯推定的原則。醫療倫理損害責任，是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為時，未對病患充分告知或者說明其病情，未對病患提供及時有用的醫療建議，未保守與病情有關的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫療措施或停止繼續治療等，而違反醫療職業良知或職業倫理上應遵守的規則的過失行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。在訴訟中，對于責任構成的醫療違法行為、損害事實以及因果關系的證明，由受害患者一方負責證明。在此基礎上實行過錯推定，將醫療過失的舉證責任全部歸之于醫療機構，醫療機構一方認為自己不存在醫療過失，須舉證證明自己的主張成立，否則應當承擔賠償責任。

醫療產品損害責任適用無過錯責任原則。醫療產品損害責任，是指醫療機構在醫療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品，因此造成患者人身損害而應當承擔的醫療損害賠償責任。《侵權責任法》第五十九條規定:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”對于醫療產品損害責任，應當適用產品侵權責任的一般原則，即無過錯責任原則，無論醫療機構或者醫療產品的制造者、銷售者是否具有過錯，都應當承擔侵權責任。

改革后的醫療損害責任及歸責原則的積極意義

合理歸責原則的確立。根據《侵權責任法》第五十四條規定，只要患者是在診療活動中受到損害的，患者可以依照《侵權責任法》的規定主張醫療損害責任。診療活動是指通過各種檢查、使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。患者只要是在上述診療活動中受到損害的，都可以請求醫療機構承擔醫療損害責任。在界定醫療損害責任的歸責原則時，充分考慮到了醫療活動的未知性、特異性和專業性，而采用了過錯責任原則。在《醫療事故處理條例》中，責任主體是醫療機構及其醫務人員。而《侵權責任法》明確規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。因此，醫療機構及其醫務人員有過錯的，應由醫療機構承擔賠償責任。這一規定使得責任的承擔更趨于合理和公平。

緊急醫療權的賦予。醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施，履行告知義務是無容置疑的。但在緊急情況下，賦予醫務人員緊急醫療權可以最大限度地保障患者的生命安全。《侵權責任法》第五十六條規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”

科學診療義務的明確。《侵權責任法》第五十七條規定:“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”同時又規定了醫療機構的免責條件，“醫務人員在搶救生命垂危患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;限于當時的醫療水平難以診療”。這兩條都提到了“當時的醫療水平”，一方面將當時的醫療水平作為確定醫療技術過失的標準，另一方面將限于當時的醫療水平難以診療的情形作為免責事由。

過度檢查的防范。過度檢查是指醫療機構提供的超出患者個人和社會保健實踐需要的醫療檢查服務。其主要表現:一是為診療疾病采取的檢查手段超出疾病診療的基本要求，不符合疾病的規律和特點;二是采用非醫學界公認的疾病診斷方式;三是費用超出與疾病對基本診療需求無關的過度消費。《侵權責任法》第六十三條規定:“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”此條雖未明確醫療機構及其醫務人員實施不必要的檢查的法律后果，但對維護患者的合法權益和減少醫患糾紛有著積極的意義。

醫療損害責任及歸責原則的缺陷

緊急搶救中的免責。我國現行法律一直強調患者的知情同意權，趨向于患者獨立作出接受或不接受醫療行為的意思表示，并對自己的行為承擔全部的責任。當患者和家屬意見不一致，或患者神志不清的緊急情況下，醫生能否實施醫療行為，以及實施搶救行為后能否免除醫方的法律責任?《侵權責任法》考慮了這些因素，以保證患者的利益最大化為總原則規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準可以實施相應的醫療措施”。此規定對患者生命的緊急搶救，具有積極意義。但“不能取得患者或者近親屬意見”的規定過于籠統，在實踐中的可操作性不強。客觀上不能取得患者以及近親屬的同意，患者及其近親屬拒絕簽字，以及拒絕簽字的情況下醫生認為應當搶救的是否均屬于此范圍呢?該規定表述不明確，給適用法律帶來一定的障礙。

過度治療責任的缺失。現今各級醫院普遍存在醫療過度的現象:濫檢查、大處方、濫用高檔耗材，濫用高檔藥，用一種藥能解決問題的卻要開幾種藥，拍個普通的X光片就可以檢查的卻要做CT，可以正常生產的卻要剖宮產……③現今既需要防止過度檢查，更要防止過度治療。《侵權責任法》第六十三條“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”的規定，未將當前愈演愈烈的過度治療規定在其中，不能不說是立法上的一大缺憾。

過錯推定的困惑。根據下位法服從上位法的原則，原來處理醫療糾紛的《醫療事故處理條例》不再適用。《侵權責任法》第五十四條的立法初衷是要表達醫療侵權適用過錯推定原則，可是，醫務人員的過錯概念并沒有明確。過錯責任應包括四個要件:一是行為的過錯;二是行為的違法性;三是侵害的實施;四是過錯與侵害事實有因果關系，四個構成要件缺一不可。在實踐中，人們往往將醫務人員在診療過程中出現的一些疏忽行為或違規行為稱為過錯，這個過錯的內涵不一定包括有后果。如果患者的損害后果與醫務人員的過錯之間存在因果關系，醫院才承擔賠償責任。此外，《醫療事故處理條例》對醫療事故鑒定的相關問題作了明確規定，只有醫學會鑒定認定為醫療事故的，醫療機構才承擔賠償責任，而適用《侵權責任法》后，是否要進行“過錯鑒定”來認定醫療機構是否有過錯，以及過錯與患者的損害后果之間是否有因果關系應有由什么機構來鑒定等，都是亟待解決的問題。

法律適用的兩難。2008年12月10日，備受關注的“齊二藥”案④民事索賠部分在廣州市中級人民法院終審宣判，判定用藥的中山三院和兩家藥品銷售商承擔連帶責任。本案中，中山三院被界定為產品銷售者很顯然是錯誤的。醫院和患者一樣，都應該是藥品的使用者。從民法通則的規定分析，只要醫院的采購程序合法、醫院診療行為無過錯的，就不存在與生產者和銷售者具有共同過錯和公共的侵權行為，因此也不應當與其承擔連帶責任。《侵權責任法》第五十九條規定，關于因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，患者可以向醫療機構請求賠償，患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者追償。這一規定很顯然是將醫院的地位按照《產品質量法》比照銷售者地位來進行規定的，據此而要求醫療機構承擔連帶責任是有失公平的，由此會對醫療機構的用藥診療產生嚴重的不利影響。(作者為貴陽中醫學院醫學人文系主任、副教授)

注釋

①付敏:“對醫療糾紛訴訟現狀的分析與思考”，《現代醫院》，2008年第10期。

②楊立新:“侵權責任法立法疑難問題研究”，《法制日報》，2009年4月08日。

③陳釗，張震霞:“探析過度醫療之現狀及醫患法律關系中患者的基本醫療權利”，《社科縱橫》，2008年第6期。

④2006年4月，廣州中山大學附屬第三醫院使用齊二藥生產的“亮菌甲素注射液”，導致使用該藥品的部分患者出現了腎衰竭癥狀，其中14名患者因此死亡，另一人病情加重。同年5月，該注射液被認定為假藥，在全國范圍內被緊急查封。此即“齊二假藥案”。