旅行社質量保證金賠償問題研究

[摘要]旅行社質量保證金制度自實施以來，存在著賠償范圍不盡合理、賠償標準過于剛性的問題。同時，通過司法個案中所反映出的態度和旅游執法實踐中管理機關對自身職能的回避，都說明質量保證金對旅游者進行賠付的作用體現得是不充分的，不足以實現該項資金設立的初衷。本文對質量保證金賠償制度所存在的問題進行充分的探討，并通過對各國法律的比較研究和個案分析，提出完善該項制度的立法設計和管理思路。

[關鍵詞]質量保證金；旅游糾紛；賠償

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2010)01—0082—05

旅行社質量保證金(下稱“質量保證金”)于1995年起在中國施行，該項制度的一個重要立法宗旨，在于維護旅游者的合法權益，這一立法宗旨突出表現在有關質量保證的金賠償問題上。換言之，如果旅游者不能及時、有效地獲得該筆資金的賠付，該項制度存在的合理性和必要性就會受到質疑。

一、有關質量保證金賠償制度的立法

1995年，國家旅游局頒布了《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)和《旅行社質量保證金賠償試行標準》(下稱《標準》)，系統規定了質量保證金的賠償范圍、程序以及賠償標準，于1997年對上述兩項制度進行修改，并一直沿用至今。根據《暫行辦法》的規定，當旅行社因自身過錯未達到合同約定的服務質量標準的，或者旅行社服務未達到國家標準或者行業標準的，或者旅行社破產造成旅游者預交旅行費損失的，旅行社應當向旅游者承擔賠償責任，如果旅行社拒不賠償或無力賠償時，旅游行政管理機關可以適用質量保證金來賠付旅游者的損失。

之后，質量保證金的賠償制度也上升至行政法規的高度。1996年頒布的《旅行社管理條例》第24條規定：“因下列情形之一，給旅游者造成損失的，旅游者有權向旅游行政管理部門投訴：(一)旅行社因自身過錯未達到合同約定的服務質量標準的；(二)旅行社服務未達到國家標準或者行業標準的；(三)旅行社破產造成旅游者預交旅行費損失的。”第37條規定：“旅游行政管理部門受理本條例第24條規定的投訴，經調查情況屬實的，應當根據旅游者的實際損失，責令旅行社予以賠償；旅行社拒不承擔或者無力承擔賠償責任時，旅游行政管理部門可以從該旅行社的質量保證金中劃撥。”

上述條文清楚地表明，質量保證金主要用于因為旅行社的違約行為給旅游者造成的損失。而且，為了便于旅游行政管理機關對合同雙方的權利義務做出認定，《標準》詳細地規定了在旅行社解約、導游人員不履行職責、服務不達標等各種情況下質量保證金的賠償比例。應當說，《標準》的出臺，在實踐中具有一定的積極意義：首先，《標準》的出臺強化了質量保證金賠償制度的現實可操作性。其次，因為賠償標準的確定性，大大提高了合同雙方當事人對違約結果的可預見性。再次，統一的賠償標準合理地約束了旅游行政管理機關對案件進行裁量的權力，保證了相同或類似案件處理結果的一致性，防止行政機關濫用行政執法權，對促進行政機關依法行政具有重要意義。

而且，質量保證金的賠償制度在10多年的實施過程中也得到了一定的認同：

在行政機關方面，除了適用上述制度來處理旅行社和旅游者之間的違約糾紛之外，還將之納入了各地推行的旅游合同示范文本。例如，《北京市出境旅游合同》(2005版)和《北京市國內旅游合同》(2004版)規定：旅行社提供的旅游服務未達到合同約定或國家標準、行業標準的，按照《旅行社質量保證金賠償試行標準》進行賠償。而《重慶市老年人國內旅游組團服務合同》(2008版)、《長江三峽國內旅游合同》、《云南省出境旅游合同》(2005版)、《云南省國內旅游組團合同》(2005版)、《江西省出境旅游合同》(2004版)、《江蘇省國內旅游合同》(2002版)、《河南省國內旅游合同》(2007版)也有類似的規定。

在司法機關方面，在審理旅游合同案件時，也會考慮按照旅游行業的管理規定來確定旅游者遭受的違約損失。在鄒文旭訴深圳報業國旅的案件中，旅行社沒有按照合同的約定標準提供旅游車、住宿服務，并取消了“昆明石林”和“翠湖公園”兩個景點的游覽計劃。旅行社雖然愿意承擔違約責任，但是只愿意按照《標準》第6條、第8條、第11條、第12條的規定，退還旅游者合同金額與實際花費的差額并賠償同額違約金，退還景點門票、導游服務費并賠償同額違約金，退還旅游者所付房費與實際房費的差額并賠償差額20％的違約金，退還旅游者所付交通費與實際費用的差額并賠償差額20％的違約金，總計200元。雖然之后報業國旅主動將賠償金額提高到500元，但鄒文旭拒絕接受這一賠償方案并訴至法院，要求報業國旅繼續履行合同或退回全部旅游費用，并賠禮道歉。福田區法院認為：報業國旅違約事實成立。應承擔違約責任，判令按旅游行業規定賠償每人276元，駁回了鄒文旭繼續履行以及賠禮道歉的訴訟請求。

二、質量保證金賠償制度所存在的問題

雖然質量保證金賠償制度在實踐中的運用收到了一些積極效果，但作為一項行業管理規范，其本身的缺陷也是明顯的。

(一)質量保證金賠償范圍上的問題

如前所述，質量保證金是用于旅游者和旅行社之間的違約糾紛，而旅游者和旅行社之間的侵權糾紛(指在旅游過程中所發生的人身、財產損害案件)，主要通過保險來解決。旅游行政管理機關在此項制度上的設計不可不謂是用心良苦。各地所制定的合同范本也印證了這一點，如《北京市出境旅游合同》(2005版)和《北京市國內旅游合同》(2004版)規定：屬于《旅行社質量保證金賠償標準》規定以外的因旅行社過錯給旅游者造成的人身、財產損害，根據《旅行社投保旅行社責任保險的規定》由保險公司按照有關標準賠付，旅行社應當積極向保險公司辦理理賠事宜。

但是，1999年起實行的《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”也就是說，依照何種理由提起權利要求應當由權利人自行做出選擇，行政機關無權予以限定。因此，旅游者對其在旅游過程中所遭受的人身、財產損害，無論該損害是旅行社或其工作人員造成的，還是由履行輔助人(指參與旅游合同各環節服務的交通、飯店、景區等經營者)及其他合同第三人造成的，旅游者都有可能以違約為由提起權利要求，并最終導致質量保證金的執行。

(二)剛性的賠償標準和不公平的賠償結果

2007年，馬聘因為旅行社擅自減少游覽景點而起訴上海春秋黃浦旅行社，此案和前述“鄒文旭訴深圳報業國旅”案件非常類似。同樣地，旅行社對其擅自減少的游覽景點只愿意按照《標準》向馬聘支付未游覽景點的門票及導游費并賠償同等金額，即人民幣280元。法院則判決被告旅行社應當向馬聘父子支付經濟損失2400元，理由是被告的違約行為造成原告的財產損失不僅僅包括兩個景點的門票費、導游費，還包括保證兩個景點游覽順利完成的交通和食宿費用。因為旅行社的違約行為給旅游者造成的經濟損失是需要綜合考量確定的，所以用一個剛性的賠償標準針對不同違約案件，可能會導致不公平的賠償結果。

我們假設，在旅游過程中。如果旅行社所提供的交通、住宿標準不符合合同約定，但是整個旅游行程是按照預先的約定履行，那么認定旅行社只應向旅游者退還相應的交通、住宿標準則并無不當。如果旅行社按照合同約定的交通、住宿標準提供了服務。但是沒有按照約定的行程游覽景點，因此卻只向旅游者退還景點的門票費用，則難免讓旅游者認為有不公平之嫌。畢竟，在旅游合同的費用構成中，交通、住宿相較景點門票而言，占據了更大的比重；但是旅游合同的目的，是為了實現旅游者的精神享受，既然合同的目的不能實現，那么旅游者為什么不能得到包括交通、住宿等相關費用的賠償呢?正如《德國民法典》第651e條之規定：合同被通知終止的，旅行舉辦人喪失對約定的旅費的請求權。但旅行舉辦人可以就業已提供的旅行給付，或為結束旅行而尚待提供的旅行給付，請求依照第638條第3款予以計算的賠償。這些給付因合同的廢止而對旅客無利益時，不適用前句的規定。

(三)旅游管理機關在適用質量保證金上的回避態度

也許因為對旅游案件進行行政裁決缺乏上位法的依據，也許因為質量保證金賠償制度本身在立法上的缺陷，導致了旅游行政管理機關在質量保證金的適用問題上，多多少少表現出了一種回避的態度。

表現在相應的案件處理上，旅游行政管理機關一般只對案件進行調解而不作出裁決，像之前所提及的鄒文旭案和馬聘案，當事人在提起訴訟之前都曾向旅游行政管理機關提起投訴，只是在旅游行政管理機關調解不成的情況下才向法院提起民事訴訟。而且，由旅游行政管理機關和工商機關所出臺的合同示范文本也很鮮明地反映了行政機關對相應案件的“只調不裁”管理傾向。例如，國家旅游局和國家工商行政管理總局制定的2007版《中國公民出境旅游合同》中，有關爭議的解決方式是如此表述的：“本合同履行過程中發生爭議，由雙方協商解決；亦可向合同簽訂地的旅游質量監督管理所、消費者協會等有關部門或機構申請調解解決。協商或者調解不成的，按下列第

種方式解決：1，提交仲裁委員會仲裁；2，依法向人民法院起訴。”

表現在有關規章的制定上，國家旅游局于2007年發布的規章清理結果中，擬修改規章包括《旅行社質量保證金暫行規定》(修改理由之一為其設定的對個別違法行為的處罰缺乏上位法依據)和《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》(修改理由為行政機關對民事糾紛無裁決權)。2009年起實施的《旅行社條例》及其《實施細則》在質量保證金的賠付方式上，改為由收存質量保證金的銀行根據和旅行社之前達成的相關協議，依照縣級以上旅游行政管理部門出具的劃撥質量保證金的文件進行賠付。此外，《旅游投訴暫行規定》已被廢止，在《旅行社條例》中也沒有《旅行社管理條例》中有關旅游行政管理機關負責受理旅游者的投訴以及劃撥質量保證金的條款，旅游行政管理機關是否會對旅游糾紛做出裁決在立法上表現得更加模糊。

從質量保證金的作用來看，它維護旅游者權益主要通過事前對旅行社的威懾作用以及事后的賠償兩個方面來體現。因此，有觀點認為，在質量保證金的威懾作用下，自行解決則肯定是絕大多數旅行社的選擇，所以保證金實際用于賠償很少而其存在的必要性絲毫不應該受到懷疑。但是如果在質量保證金的制度設計和實際操作上，旅游行政管理機關采取回避的態度，那么動用質量保證金就很難有一個啟動的程序，目前的質量保證金賠償制度就會喪失存在的意義。

三、對質量保證金賠償制度完善的構想

相較于《旅行社管理條例》，《旅行社條例》對質量保證金賠償范圍的修改主要是在表述上和《合同法》的規定保持一致，并未作出實質性的修改。在這一管理思路下，對質量保證金賠償制度進行完善又可以有哪些作為呢?

首先，在立法上，留給管理機關的空間并不大。雖然《旅行社條例》對旅游行政管理機關是否會對旅游糾紛進行裁決或處理的表述是含糊的，但旅游行政管理機關畢竟還要做出“劃撥質量保證金”的法律文書，沿用現有標準顯然已經不可行，即使出臺一個更趨于細致的“劃撥標準”恐怕也不會收到好的效果，而且還有可能在司法訴訟中被否定，因為我們在前已經論述過對違約損失進行計算需要根據案件的具體情況進行綜合的裁量。無論旅游行政管理機關在賠償程序如何進行處理，相關的實體問題是無法回避的。

既然如此，更可能的解決渠道只能是在執法環節上。為了保證裁決或處理決定的公正性，旅游行政管理機關在處理相關案件時，應當遵循客觀、中立、透明的原則，而不能充當行業代言人的角色。其次，加強旅游行政執法隊伍建設，提高執法人員的法律素質和業務素質就成為一項迫切的任務，否則執法人員難以對案件做出公正、合理的裁量。

其實，就筆者個人的觀點而言，真正完善質量保證金賠償制度，需要根據質量保證金的性質、作用，結合管理機關管理能力以及旅游合同的特性，在制度上作出更加合理的設定。

綜合不同國家和地區的質量保證金立法，可以發現質量保證金主要用于4個方面的賠償：

(1)旅游者預交旅行費用的損失；(2)將旅游者從海外(異地)送返的費用；(3)旅行社給旅游者造成的違約損失；(4)對旅游者的侵權賠償。

其中，第(1)、(2)項在各國(地區)的立法中體現得比較普遍。如《德國民法典》第651k條規定，旅行舉辦人必須通過保險公司或信用機構擔保向旅客償還已支付的旅費，和因旅行舉辦人無支付能力或開始關于財產的支付不能程序，而對旅客發生的歸程的必要費用。旅行舉辦人和旅行媒介人僅在擔保證書被交付給旅客時，才能在旅行結束前請求或受領旅客支付的旅費。冰島則規定，旅行商設立的擔保金主要用于下列目的：(1)在旅游團隊不能成行時向旅游者返還其已經交納的旅游服務費；(2)在旅行代理商停業時使團隊(無論其在冰島國內還是國外)順利返回居住地；(3)旅行商交納的擔保金的數量應確保旅游者能夠依據預先確定的行程安排完成團隊旅游。

而我國澳門地區規定的擔保償付的范圍除上述兩項之外，還包括：償還因未提供所約定之服務、服務不足或服務有瑕疵而引致之已由顧客承擔之附加費用；賠償因旅行社或其代理人之作為或不作為而對顧客或第三人造成之財產及非財產損害。香港旅游業賠償基金為外游旅客提供的保障包括：如光顧的持牌旅行代理商倒閉，外游旅客可申請最高相等于所付外游團費90％的賠償；及參加持牌旅行代理商所提供或舉辦的包辦式旅行團外游時，于旅行代理商安排的活動過程中發生意外，導致死亡或身體受傷，每位旅客可根據旅行團意外緊急援助基金計劃申請總數高達180000元的緊急援助。加拿大安大略省的“補償基金”除了向旅游者支付之外，還可以向旅行代理商、旅行批發商支付。

單從立法規定的層面上看，如果立法所確定的賠償范圍較寬，應當對旅游者比較有利，所以有學者認為，應當擴大質量保證金的賠償范圍，把保證金賠償范圍從違約責任擴大到合同責任，兼及旅行社侵權責任中旅游者未獲賠償的部分。但是這必然要求相應比較大的資金支持，否則這一立法目的就會落空；或者提高質量保證金的交付比例，但這會給旅行社造成資金困難；或者設立統一的行業賠償基金，但這對管理機關的管理能力、相關制度的公正、透明是有較高的要求的。

基于此種考慮，如果將來的立法將質量保證金的賠償范圍限定在一個比較小的范圍內，即旅游者的預付款損失和旅游者的送返費用未嘗不是一個合理的設計。因為這符合旅游服務的操作流程。旅游者參加旅游，往往是預先向旅行社支付旅游費用，因此，維護旅游游者的旅游費用的安全是立法首先要考慮的；其次，無論在何種情況下，保證將旅游者從異地送返是旅行社重要的合同附隨義務，質量保證金制度自然應當為此提供資金支持；再次，在這一立法框架下，管理機關所面對的旅游糾紛比較簡單，也比較容易做出處理。