審視“國際商法”的“國際性”

【摘要】“國際性”與國際商法的范疇有密切的聯(lián)系。只有界定了“國際性”的概念，“國際商法”的含義才會更清楚。從區(qū)分國際商法作為課程、部門法以及學科方面的含義以及國際商法內(nèi)容的角度入手分析“國際性”的概念得出，國際商法中的“國際”應取廣義，不應局限于跨國性，還應包括一切具有涉外因素的情形。

【關(guān)鍵詞】國際性 國際商法 跨國法

準確界定國際商法的概念不是件容易的事情。一般而言，要界定國際商法這個概念，就需要解析“國際”和“商法”兩個概念。盡管我們不能武斷認為“國際商法=國際+商法”，但是要認識國際商法就首先要重視對“國際”、“國際性”的認識。

“國際商法”術(shù)語的混用與區(qū)分

實際上，“國際商法”這個概念有濫用或者混用的趨勢，因此弄清“國際商法”這個術(shù)語很有必要。目前學界經(jīng)常在以下三個方面使用該術(shù)語:

國際商法是指一門課程。隨著我國國際經(jīng)濟貿(mào)易交往的增多，國內(nèi)一些大學開設了《國際商法》課程，國內(nèi)這個課程開設始于20世紀70年代末80年代初。不僅如此，國際商法還作為許多行業(yè)和部門人士學習法律的重要內(nèi)容而受到普遍重視。與此同時，“國際商法”一詞在各種場合被頻繁使用，冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。在我國，國際商法作為一門課程加以開設，這是誰都無法否認的事實。但是，當學者出于研究或教學的需要把一些法律淵源攏于一書時，往往宣稱這些法律淵源構(gòu)成一個部門法，這在一定程度上混淆了部門法、學科、課程之間的關(guān)系。①

國際商法是指部門法。國際商法是否能夠作為單獨的部門法或者法律部門，有兩種比較對立的觀點:一種認為國際商法是獨立的部門法;另一種認為不存在獨立的國際商法，國際商法的內(nèi)容實際上是國際經(jīng)濟法的一個分支。嚴格來講，部門法，也叫法律部門，是指按照一定的標準和原則而對一國內(nèi)部現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件所做的劃分，部門法離不開成文的規(guī)范性法律文件。我國劃分部門法的標準主要有兩個:其一，也是最重要的是，法律所調(diào)整的社會關(guān)系，也就是法律的調(diào)整對象;其二是法律的調(diào)整方法。此外，劃分部門法時還應當照顧到粗細適當，多寡合適，主題定類，邏輯與實用兼顧等等原則。部門法既不包括已經(jīng)廢止的法律，也不包括還沒有制定生效的法律，也不包括完整意義上的國際法。因此，從這個意義上來講，我們不能說國際商法是獨立的部門法。

國際商法是指一門學科。我國法律學科分類并沒有列出國際商法，按照我國的法學分科體系，國際商法實屬于國際經(jīng)濟法的范圍。②根據(jù)國務院學位辦公室1997年《授予博士、碩士學位和培養(yǎng)研究生的學科、專業(yè)目錄》，廣義國際法學科是包括國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法等學科所構(gòu)成的整體，并不包含國際商法。而教育部規(guī)定的法學專業(yè)必修的十四門核心課中也不包括國際商法。因此，我國現(xiàn)行國際法學科體系中并沒有國際商法。然而，目前國內(nèi)國際商法學者大多主張將國際商法作為一門獨立的學科，與國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法相并列。這種意義上的“國際商法”實際上指“國際商法學”。

“國際性”的界定

國際貨物買賣法中的國際性。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條和第八條對“國際性”作了界定。公約第一條明確規(guī)定:“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。”國際貨物買賣合同的國際性是“營業(yè)地”標準，是以締結(jié)合同的當事人的營業(yè)地為參考，并且特別聲明排除了當事人的“國籍”因素。除營業(yè)地外，公約還采用了“慣常居住地”的標準，其前提是當事人沒有營業(yè)地。公約之所以采取“營業(yè)地”標準而不是“國籍”標準，是因為營業(yè)地是一個較少爭議，容易判明的標準。因此即使貨物沒有跨越國界，但是由于當事人營業(yè)地在不同國家，所以，也具有國際性，該合同仍然為國際性合同。另外，1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法公約》，曾將營業(yè)地標準和其他因素結(jié)合作為復合標準來確定貨物買賣合同的國際性。該公約認為，貨物買賣合同當事人除了營業(yè)地在不同國家以外，還需要滿足以下三項標準之一才會具有國際性:貨物需要跨境運輸;要約和承諾行為須在不同國家發(fā)生;如果要約和承諾發(fā)生在同一國，則交貨地須在不同國。另外，該公約還認為國際貨物買賣的國際性與當事人的國籍無關(guān)。

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法中的國際性。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中，中國立法是以技術(shù)轉(zhuǎn)讓是否跨越國界作為標準衡量國際性的。凡是位于一國境內(nèi)的一切自然人、法人，只要從該國境外引進或者向該國境外輸出技術(shù)的，都是屬于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓，都必須遵守有關(guān)國家關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。然而在《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則(草案)》起草過程中，“國際性”的討論卻引起了巨大爭議。“77國集團”提出國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓應包括同一國內(nèi)，轉(zhuǎn)讓方為外國的子公司、分公司或受外國公司控制的其他公司與該國受讓方之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。有學者也將國際技術(shù)貿(mào)易分為三類:跨越一國國境的技術(shù)轉(zhuǎn)讓;受方與供方不居于同一國之中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動;受方與供方雖居于同一國之中，但其中有一方系外國的子公司、分公司或受到外國公司以其他方式控制的公司。③可見，跨國性不是衡量國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法“國際性”的唯一標準。

國際投資法中的國際性。根據(jù)《多邊投資擔保機構(gòu)公約》第十三條規(guī)定可見，從擔保的角度來審視，該公約對國際性的標準放得非常寬，除了自然人國籍外，還有法人注冊地、主要營業(yè)地以及資本控制下的股東國籍。并且，即使不具備外國自然人國籍、注冊地和股東國籍，只要投資跨越了國境，也應當認為具有國際性。

上述認定國際性的標準比較廣泛，有的以當事人的營業(yè)地和慣常居所地為標準，有的以國籍為標準，有的以行為地為標準，有的以貨物是否跨越國境為標準，不一而足。在此基礎上，我們可就“國際性”作進一步探討。“國際性”一般有兩種觀點:其一是跨國性，強調(diào)跨越國界，在國家與國家之間跨越國界的流動，這種流動，可能是商事行為的跨國流動，也可能是商事主體的跨國流動。其二是國家間，更強調(diào)國家作為法律關(guān)系的主體。目前，在國際商法中，一般學者多認為“國際性”即為“跨國性”。

將“國際性”解釋為“跨國性”，馮大同先生認為:“‘國際’(international)一詞的含義并不是‘國家與國家之間’的意思，而是‘跨越國界’(transnational)的意思”。很明顯，這種觀點中的“國際”概念與國際公法中的“國際”概念是刻意區(qū)分的。但是英美國家關(guān)于國際商法的“國際”概念認識卻與此不同，許多著作中的目錄和內(nèi)容都與國際公法概念中的“國際”相同。此外，還有學者包容這兩種觀點。④其實，馮先生的觀點取自大陸法系。從大陸法系觀點來看，無論是民法還是商法，都屬于私法的范疇。因而他排除了關(guān)于“國際”的公法概念。而英美法系從實用主義的角度出發(fā)，凡是涉及到商業(yè)交易的重要問題都加以闡述，而不管是否已經(jīng)加入了國家責任、貿(mào)易管制等方面的內(nèi)容。第三種觀點包含了這兩種觀點，并加以融合，可是相應的問題也會出現(xiàn):國際商法的體系該如何安排，會不會出現(xiàn)一個非常龐雜的系統(tǒng)?

“跨國性”和“涉外性”、“國際性”的區(qū)分

跨越國界不應當是“跨國法”的范疇。提起“跨國”、“跨國性”，就不能不提及“跨國法”的概念。“跨國”的概念與“跨國法”有關(guān)。真正的跨國法理論產(chǎn)生在二戰(zhàn)后，美國的法學家杰塞普教授提出了“跨國法”理論，認為可以用“跨國法”這個概念來取代“國際法”。他認為，跨國法內(nèi)容不僅包括民法和刑法，也包括國際公法和國際私法，而且還包括國內(nèi)法中其他公法和私法，乃至不屬于上述標準范圍的其他法律規(guī)范在內(nèi)。從這個觀點可以看出，認為具有跨國法性質(zhì)或者跨國性就是私人性質(zhì)或私法性質(zhì)的說法是不明確的，甚至是含混不清和錯誤的。因此，不能一說國際性就認為是國家與國家之間，或者說兩個不同的國家主體之間。兩個不同的國家主體之間可以構(gòu)成“國際性”，同時兩個國家內(nèi)部不同的公司和企業(yè)之間也可以構(gòu)成“國際性”，這時，我們不宜用“跨國”來代替國際。

國際性與涉外性。在界定“國際性”時，“涉外性”是不能忽視的術(shù)語。涉外性含義非常廣泛。以合同為例，無論合同的當事人是具有外國國籍、住所還是營業(yè)地，還是合同標的物在國外，該合同都具有涉外性。即使合同當事人和標的物都無涉外因素，但如果簽訂或履行合同的行為是在國外，該合同也具有涉外性。當然，“國際性”這個術(shù)語是從整體的角度來考慮，而涉外性則是從某個國家國內(nèi)角度出發(fā)。這兩個術(shù)語視角不同，但是可以同樣描述對象。實際上，要認定國際性，也就是要認定涉外性或涉外因素。

結(jié) 語

上述中外學者的觀點都有其合理性。同時筆者認為以下兩個原則也不能忽視:第一，實事求是的原則。我國的國際商法必須考慮我國國情和法律傳統(tǒng)以及大陸法系的影響，合理安排自己的體系，并在此基礎上界定好“國際”概念。第二，發(fā)展的原則。國際商法不是一成不變。基于上述考慮，筆者認為國際商法中的“國際”概念應取廣義，不僅僅局限于跨國性，理應包括一切具有涉外因素的情形。(作者單位:北京聯(lián)合大學商務學院)

注釋

①高爾森，程寶庫:“論涉外經(jīng)濟法律的部門歸屬與學科劃分”，《南開學報》，2000年第4期，第82、83頁。

②李巍:《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋》，北京:法律出版社，2002年，第5頁。

③參見鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京:法律出版社，2003年，第42頁。

④參見鄒建華等:《國際商法》，北京:中國金融出版社，2000年，第1頁。