專利法實(shí)用性要求的演進(jìn)

【摘要】現(xiàn)代專利法的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過了一個(gè)演進(jìn)的過程。早期專利實(shí)用性要求很高，要求申請人引進(jìn)新產(chǎn)業(yè)或新貿(mào)易，后來要求提供模型或樣品，要求規(guī)定時(shí)間內(nèi)實(shí)施，及至變成要求應(yīng)用的可能性，實(shí)用性要求明顯呈下降趨勢。實(shí)用性要求降低有其合理性，但也帶來了許多問題。

【關(guān)鍵詞】實(shí)用性 專利法 實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)代專利法的實(shí)用性一般指發(fā)明能夠在某一產(chǎn)業(yè)制造或者使用是所謂專利三性之一。但是，專利審查中，實(shí)用性要求及審查已經(jīng)十分弱化。實(shí)用性的內(nèi)在含義是要求發(fā)明真實(shí)可信、真正有用，因此，凡是直接要求應(yīng)用性的，筆者都將其視為實(shí)用性要求，譬如已經(jīng)應(yīng)用、要求實(shí)施、提供樣品或模型等都是實(shí)用性要求的體現(xiàn)。

專利制度早期:極高的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)

威尼斯。威尼斯被認(rèn)為是第一部專利法誕生的地方。威尼斯專利法可能起源于早期的礦業(yè)法，1323年，德國工程師瓊斯·圖斯尼卡斯第一次向威尼斯政府提出一項(xiàng)排水設(shè)備特權(quán)，威尼斯政府許諾如果他能造出一個(gè)排水設(shè)備的模型，那么他便可以得到80達(dá)克特的報(bào)酬和另外的補(bǔ)償。顯然，威尼斯政府要求的不是簡單的新技術(shù)概念，而是堅(jiān)持要求發(fā)明人建造出模型來，這實(shí)際上是一種實(shí)用性要求。1460年，另外一位德國人也獲得了一項(xiàng)水泵特權(quán)，侵權(quán)者會被罰款1000達(dá)克特。條例公布之后一段時(shí)間，威尼斯仍維持高的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)。在16世紀(jì)的威尼斯，由總督命令給予申請人20年的獨(dú)占權(quán)，侵權(quán)者會受到處罰，但是也要求請求人(獨(dú)占權(quán)人)有義務(wù)1年內(nèi)建造出專利所稱的新機(jī)器，并且要求機(jī)器生產(chǎn)出來之前從沒有人發(fā)明過想到過，也沒有授過權(quán)。

早期的英國。英國最早的專利授予記錄是1331年給予弗蘭德茲的John Kempe。隨著時(shí)間推進(jìn)，特惠授予制度除了引進(jìn)新技術(shù)之外，也大量地應(yīng)用于國內(nèi)。專利權(quán)人通常被要求應(yīng)自動(dòng)在申請中用語句明確表示自己有義務(wù)將發(fā)明付諸實(shí)施。以后撤銷條款逐漸取代了實(shí)施條款。根據(jù)撤銷制度，在特定時(shí)間內(nèi)不能引進(jìn)或引致專利技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，王室可以撤銷給予的特惠。對已經(jīng)成熟的工業(yè)或貿(mào)易授予獨(dú)占權(quán)，成為王室給予親屬、近臣、仆人等的一種恩惠，有很大的任意性。這樣的獨(dú)占被視為不名譽(yù)獨(dú)占，遭到了公眾越來越多的反對。1623年，獨(dú)占條例的誕生被認(rèn)為是專利制度的又一個(gè)里程碑式的事件。獨(dú)占條例否定了王室亂授特惠的權(quán)力，但是允許對新發(fā)明、新技術(shù)授予特惠。從此之后，專利權(quán)開始逐漸擺脫王室特惠性質(zhì)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N民事權(quán)利。

其他國家早期對于實(shí)用性的規(guī)定。歐洲大陸國家授予專利的歷史也很早:法國給予引進(jìn)新制造業(yè)以一種特惠許可最早可以追溯到1531年;瑞士在中世紀(jì)開始給發(fā)明人特惠，主要發(fā)生在一些工商業(yè)發(fā)達(dá)的城市，比如巴塞耳、伯爾尼等城市;德國1550年紐倫堡德國皇帝授予了一種新機(jī)器專利。①

近代專利制度中的實(shí)用性:模型、樣品與實(shí)施

近代專利制度中關(guān)于實(shí)用性規(guī)定的最詳盡的是美國，本部分主要考察美國專利制度實(shí)用性的演進(jìn)，同時(shí)兼顧其他國家的專利實(shí)用性制度的變遷。

美國。眾所周知，美國1787年憲法引人注目地寫入了知識產(chǎn)權(quán)條款，隨后在1790年美國制定了專利法，筆者認(rèn)為是第一部真正近代意義上的成文專利法。1790年，美國專利法對專利實(shí)用性提出的要求是:首先，發(fā)明應(yīng)當(dāng)是有用的(useful)技術(shù)、工業(yè)品、發(fā)動(dòng)機(jī)、機(jī)器或者裝置，或者是上述客體的改進(jìn);其次，明確要求提供模型，并對此提出了具體的要求。1793年，專利法實(shí)用性規(guī)定大體保存了1790年專利法的規(guī)定，實(shí)用性的總要求是“有用的”，對于機(jī)械發(fā)明，要求申請人提供已有的實(shí)施例，國務(wù)卿認(rèn)為必要的時(shí)候，還應(yīng)提供模型;對于化學(xué)物質(zhì)發(fā)明，則要求提供足夠?qū)嶒?yàn)使用的樣品。1836年專利法在美國專利法歷史上占有重要的地位，對實(shí)用性、新穎性等的要求更細(xì)致全面了。實(shí)用性基本要求依然是“有用的”，保留了提供實(shí)施例的規(guī)定，并就如何提供實(shí)施提出了具體的要求。1870年美國專利法已經(jīng)是比較成熟、成型的專利法了。雖然有了一些重要修訂，但實(shí)用性要求大體沿襲之前的規(guī)定。

從近代美國專利法的發(fā)展可以清晰地看到專利實(shí)用性要求逐步降低、逐步虛化，最后演變?yōu)楝F(xiàn)代專利制度之實(shí)用可能性的實(shí)用性要求。

其他國家。在英國，1623年獨(dú)占條例還不是真正意義上的專利法，英國直到1835年才有第一部成文的專利法，1852年的專利法則被認(rèn)為是現(xiàn)代英國專利法的基礎(chǔ)。在一段相當(dāng)長的時(shí)期，判例才是英國專利法的主要淵源，與實(shí)用性相關(guān)的實(shí)施義務(wù)與撤銷程序都繼續(xù)存在。1835年正式規(guī)定了caveat程序(警告異議程序)。1849專利法引入無效宣告程序。1886年英國專利法中明確規(guī)定了授權(quán)后2年內(nèi)不實(shí)施是撤銷的理由之一，1907年專利法改為授權(quán)后4年。在德國，1877年德國專利法是近代專利制度的一個(gè)標(biāo)志性事件，它創(chuàng)設(shè)了許多新的制度。比如，先申請?jiān)瓌t;又比如，德國專利法將新穎性審查(美國1836年最先采用)與反對程序(英國1852年首創(chuàng))結(jié)合起來，創(chuàng)出一種新制度。德國專利法還規(guī)定，三年內(nèi)不實(shí)施專利或條件合理時(shí)三年內(nèi)拒絕許可專利，都會導(dǎo)致專利無效。在瑞士，18世紀(jì)之交的Helvetic共和國1801年第一部專利法，允許發(fā)明、改進(jìn)或引入新的基礎(chǔ)工業(yè)，并且在本國實(shí)施，可以獲得7年專利，1803年隨著該共和國的垮臺被廢止。從1803到1815年的過渡時(shí)期，一些主權(quán)州制定了專利法，一些則沒有，處于一種分離狀態(tài)。1832蘇黎世是第一個(gè)制定專利法的瑞士州，但該法未被實(shí)施。在長期爭論之后，各方達(dá)成妥協(xié)，終在1888年10月15日制訂了第一部聯(lián)邦專利法。在法國，1791年1月7日法國第一部專利法，僅晚于美國，其中自然權(quán)利理念突顯。法國1791年專利法規(guī)定申請人必須遞交說明書、圖以及模型，專利期限分5、10、15年三種，由申請人自己選擇。如果說明書披露信息不完全，會導(dǎo)致專利無效。沒有正當(dāng)理由兩年不利用專利，也會導(dǎo)致無效。但是法國很久都沒有建立審查制度，而成為登記注冊制的代表。在日本，1888年專利法規(guī)定，發(fā)明若不在3年內(nèi)實(shí)施，或者有3年時(shí)間中斷實(shí)施，專利權(quán)被撤銷或被強(qiáng)制許可。專利權(quán)人從國外進(jìn)口專利產(chǎn)品或者允許進(jìn)口的專利產(chǎn)品在日本銷售，也將被撤銷專利。

當(dāng)代專利法的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn):可應(yīng)用性

當(dāng)代專利法實(shí)用性要求已經(jīng)演變成可應(yīng)用性。

歐洲。1973年版歐洲專利條約EPC第52條在規(guī)定“可專利發(fā)明”時(shí)寫道:“任何發(fā)明如果是新的，包括了一個(gè)發(fā)明點(diǎn)，并且可能具有產(chǎn)業(yè)上的應(yīng)用性，則可以授予歐洲專利。”最新英國專利法規(guī)定授予專利須滿足實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)，即“發(fā)明具有工業(yè)實(shí)用性”，②而什么是“工業(yè)實(shí)用性”呢?“如果發(fā)明能在任一產(chǎn)業(yè)，包括農(nóng)業(yè)，被制造或使用，就應(yīng)被認(rèn)為具有產(chǎn)業(yè)實(shí)用性?！雹鄱诘聡头▏?，有關(guān)實(shí)用性的表述與歐洲專利公約完全一致。

美國。美國現(xiàn)行專利法是以1952年專利法為藍(lán)本發(fā)展而來的，保留了1870年專利法的主要內(nèi)容。對實(shí)用性的總要求是有用，要求申請人提供最佳實(shí)施例，至于樣品或模型方面，只有在專利商標(biāo)局局長提出要求時(shí)，申請人才有必要提供。

中國。實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

總之，現(xiàn)代專利法的實(shí)用性已經(jīng)演變?yōu)閷?shí)用的可能性，并且絕大部分國家不再保留實(shí)施義務(wù)。

實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)降低的原因及反思

專利實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)降低，其原因可以歸納為以下幾點(diǎn):第一，過高的實(shí)用性要求不利于技術(shù)的盡早公開和傳播;第二，過高的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)也不利于引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)與知識;第三，實(shí)用性要求高增加了申請人申請專利的成本，引進(jìn)產(chǎn)業(yè)或貿(mào)易，提供樣品或模型，實(shí)施義務(wù)等，都提高了申請人的申請成本，對于鼓勵(lì)發(fā)明人申請專利不利;第四，技術(shù)進(jìn)步使得提供樣品、模型等變得不那么必要，通過說明書可以基本了解發(fā)明的實(shí)用性及實(shí)施狀況;第五，由于市場的不確定性，專利是否實(shí)施最好由市場去決定，強(qiáng)迫實(shí)施意義不大.

不過，實(shí)用性要求越來越弱，及至虛化，這種趨勢是不是合理，還是很值得研究的。概括起來，虛化的實(shí)用性要求主要有以下弊端:第一，降低了專利的標(biāo)準(zhǔn)，使一大批未必有價(jià)值的發(fā)明獲得了專利;第二，實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)的降低，導(dǎo)致了大量的所謂垃圾專利，信息爆炸，背離了傳播技術(shù)、知識的初衷;第三，虛化的實(shí)用性要求也打開了造假、欺騙的方便之門，也為各種所謂的專利戰(zhàn)略實(shí)如技術(shù)柵欄提供了條件;第四，虛化的實(shí)用性必然要求有高的披露要求，高的審查標(biāo)準(zhǔn)，這些又極大地提高了專利制度的成本，再加之專利的獨(dú)立性、地域性，成本更是高得難以承受。(作者單位分別為:暨南大學(xué);廣東南華工商學(xué)院)

注釋

① P·J·Federico:Outline of the History of the United States Patent Office，Journal of the Patent Office Society，No.7。

②③參見《1977英國專利法》(最新修訂)，“可專利發(fā)明”第1條第(1)款(c)項(xiàng)、“產(chǎn)業(yè)應(yīng)用性” 第4條第(1)款。