《反壟斷法》對于行政壟斷規制的缺陷與建議
——基于經濟分析法學的考察

周其明,謝 毅

(1.安徽建筑工業學院,安徽合肥 230022;;2.安徽國有資產管理委員會,安徽合肥 230022)

《反壟斷法》對于行政壟斷規制的缺陷與建議
——基于經濟分析法學的考察

周其明1,謝 毅2

(1.安徽建筑工業學院,安徽合肥 230022;;2.安徽國有資產管理委員會,安徽合肥 230022)

法律是正式的制度安排,其存在的價值就是降低交易成本、消除不確定性,通過最優的制度選擇,獲取最大的收益,但制度運行本身也需要成本。一項合理、可行的制度安排應該以盡可能小的制度成本來獲取最大限度的制度收益,從而達到制度效益(制度收益減去制度成本)最大化。

行政壟斷;反壟斷法;供給與需求;成本與收益;經濟分析

一、行政壟斷法律規制的引入

行政壟斷,是指憑藉政府行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為[1]。行政性限制競爭行為不僅平緩了企業之間的公平競爭,嚴重損害消費者的利益,同時也會引發腐敗。可以說,行政壟斷對經濟秩序的破壞力遠遠超過由市場經濟體制培育出的、在激烈的市場競爭中脫穎而出的民間經濟實體的經濟性壟斷行為。為了制止行政壟斷行為,促進市場的公平競爭,《反不正當競爭法》第7條明確規定:“政府及其所屬部門不得利用行政權力,限定他人購買其制定的經營者的商品,限制其他經營者正當的經營活動。”“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限制外地商品進入本地市場,或者本地商品流向外地市場。”并在第30條規定了行政壟斷行為的法律責任。但是《反不正當競爭法》實施10多年以來,行政壟斷行為非但沒有滅絕,反而隨著社會的發展不斷呈現出新的表現形式。究其原因,其一是因為《反不正當競爭法》對行政壟斷行為的列舉存在不周延性,從而使新的行政壟斷行為得以從容地產生;其二是因為法律對行政壟斷的監管體制的設計不盡科學,因為按照《反不正當競爭法》第30條的規定:“政府及其所屬部門違反本法第七條規定,限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其它經營者正當的經營活動,或者限制商品在地區之間正常流通的,由上級機關責令改正;情節嚴重的,由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。”受行政機關內部利益一體化的制約,該規定尤如一塊“護身符”,難以得到真正的實施。其三是因為行政壟斷的法律責任制度不夠完善,即《反不正當競爭法》沒有規定行政壟斷行為應當承擔的民事責任和刑事責任,即便有關的直接責任人員獲得了相應的行政處分,實施行政壟斷的部門所獲得的收益卻不會因此而受到任何的影響,即政府及其所屬機構無須為自己所實施的限制競爭行為付出實質性代價。從經濟分析法學的角度來看,市場競爭中的違法行為都是理性的,都以追求非法利潤為目的,只有在有利可圖的情況下才會實施。行政壟斷實質上是一種政府組織基于利益最大化實施的一種組織“尋租”行為。“理性人”的假設不僅適用于自然人個體,同理也適合于對政府部門及公務人員尋租行為的分析。當現有的法律制度框架不足以使違規者受到應有懲戒,行政壟斷所獲得的部門或地區收益遠大于由此而可能承擔的風險及損失時,那么行政壟斷便會成為一種較為普遍的社會現象。

據國家工商總局統計,1995年至2005年,全國共查處壟斷案件6548件。從查處限制競爭案件的行為來看,行政性壟斷限制競爭和經營者濫用市場優勢地位等是市場壟斷的主要表現形式[2]。很顯然,僅憑一部《反不正當競爭法》無法實現對行政壟斷行為進行有效的約束,法律供給不足導致社會為行政壟斷支付的成本過高。因此,迫切需要新的更具權威性的法律。有需求就會有供給,法律的供給由國家及其代言人以正式制度變遷的形式進行提供。變遷可能是自發的——需求誘致型制度變遷,也可能是國家主導的——強制性制度變遷,《反壟斷法》的制定與正式頒行就是一種國家主導的制度變遷。為了有效制止行政壟斷行為,《反壟斷法》第五章明確禁止行政機關和法律、法規授權的具有管理公共職能的組織濫用行政權力,實施各種排除、限制競爭的行為。通過比較可以發現,《反壟斷法》對于行政壟斷行為的界定更為廣泛,在一定程度上彌補了《反不正當競爭法》所存在的漏洞和不足。可以說,《反壟斷法》的出臺很大程度上彌補了《反不正當競爭法》在行政壟斷行為面前的孱弱規制,符合市場經濟發展對行政壟斷予以法律規則的現實需求,也吹響了國家對行政壟斷進行強制性法律治理的號角。

二、《反壟斷法》有關行政壟斷規制的缺陷

法律是正式的制度安排,其存在的價值就是降低交易成本、消除不確定性,通過最優的制度選擇,獲取最大的收益,但制度運行本身也需要成本。一項合理、可行的制度安排應該以盡可能小的制度成本來獲取最大限度的制度收益,從而達到制度效益(制度收益減去制度成本)最大化,制度效益成為考量制度安排的重要標準。“法律成本是法律運作整個動態過程所付的代價。法律運作使用和耗費的資源,抽象地說都占用一定時間和空間,具體地說都是各種人力、物力和財力的耗費”[3]。法律成本體現在立法、執法、司法等與法的實施相關的各個環節之中。通過成本-收益的比較,我們不難發現《反壟斷法》在對行政壟斷規制方面存在諸多缺陷:

1.行政壟斷的反壟斷立法供給不足。每一項制度安排只是某一社會制度集合的一項元素,各層次、各方面制度通過相互影響、相互作用實現制度體系的均衡,當某一項制度出現不均衡時,將引起一系列制度的不均衡,從而致使整個制度結構的不均衡。現行《反壟斷法》關于規制行政壟斷的條款共有7條,僅7項法律條款根本無法完全涵蓋行政壟斷規制的所有方面,至于反壟斷執法機構的設置、運作、職權,現實可行的調查程序,違法主體法律責任的落實,與行政壟斷相關的經濟性壟斷的認定等一系列與執法有關的具體問題的規定,亟待配套法規、規章的制定和實施。對行政壟斷的規制,需要一整套的法律規范體系;不同位階的法律、法規、規章相互銜接、彼此協調,在一個相對穩定、均衡的法律政策環境中才有可能實現預期的規制效果。

《反壟斷法》雖為行政壟斷規則開創了一個新的法律制度模式,但反壟斷執法機構的設置、職權,行政壟斷行為的處理程序,法律責任落實等一系列后續問題缺乏確定、具體的操作性規范,以上問題若不及時解決,那么《反壟斷法》很可能又會落入一個無從實施的怪圈。如僅有若干原則性的法律條款,執法機構在執法實踐中會因無所適從而將法律束之高閣,亦或無約束地濫用自由載量造成新的不公平。法律供給不足使得行政壟斷的反壟斷立法成本無法得到補償,而且法律制度間的不協調易造成法律的模糊界定,法律實施的不確定性會增加額外的成本支出。

2.反壟斷執法機構職權定位不清。法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源,是一種制度的重新安排,就不可避免改變原有利益格局,必然會受到既得利益集團的抵制。盡管反壟斷法直面行政壟斷,并規定了專門條款,期望通過正式法律制度消除其負面效應,但反壟斷法在正式實行之后同樣遭遇一系列挑戰。

《反壟斷法》第51條規定,行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施排除、限制競爭行為的,由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。盡管與反不正當競爭相比,執法機構被賦予處理建議權,但實踐中能否取得對諸如地區壟斷、行業壟斷等公共部門實施的限制競爭行為起到預期的制約效果存在諸多不確定性:執法機構無法直接對違法機構和責任人加以處罰。耗費大量的人力、物力對行政壟斷行為進行調查,最終卻將法律處置權讓與行為主體的上級組織,反壟斷執法成本是否能夠以對壟斷主體加以懲治的形式換取適當的收益尚不得而知;同時,行政壟斷行為及公用事業的限制競爭行為通常有行政權力支撐,執法機關依然會遭遇抵制和不合作。

另一方面,司法機關基本上被排除在行政壟斷規制的法律體系之外,在現有的反行政壟斷法律體系中難以發揮應有的作用。從反壟斷法的條文上看,對于受行政壟斷侵害的公民或組織能否通過提起訴訟的方式尋求救濟沒有明確規定;行政公益訴訟制度尚未建立;行政訴訟法沒有對行政壟斷的可訴性問題予以規定,而實踐中行政壟斷行為多以抽象行政行為作出,從根本上又否決了它的可訴性。訴訟作為一種法律制度,為法律主體維護合法權益提供了另外一種正式的制度安排。不管對行政壟斷提起的是民事訴訟還是行政訴訟,其主要功能在于將被行政壟斷行為所扭曲的社會資源分配格局予以重新矯正,實現公共成本與私人成本間公平、合理的分擔。一種有助于維護財富公平分配的制度設計被排除在治理格局之外,整個制度體系的效率性和公正性也會大打折扣。

3.權力尋租深化存在潛規則環境。法律能否達到預期目的,取得良好的制度收益,實現從應然到實然的轉變,那便是制度執行規范的問題。法律制度要有效能,必須隱含著對違規行為的懲罰,離不開健全、完善的實施和懲罰機制。而現行的處理機制又為權力尋租的深化提供了潛規則環境。依據公共選擇理論,市場經濟下適用于個人經濟活動的理性原則,也適用于政府領域的公共活動。公共部門及其人員在社會公共活動中的抉擇同樣體現出“理性”特征。故而不能期望公共部門及公職人員在沒有任何體制性約束的前提下,就自覺自愿地以最優的效率標準履行提供公共產品和服務的職能,即便存在正式的法律制度,只要這種制度框架無法實現對違規法律責任的完全追究,就不可能消除權力尋租的空間。公共部門基于部門或地區利益的考慮,在日常的行政管理活動中通過地區封閉、行政封鎖等形式為本地區或本行業經濟實體提供“畸形保護”,與此同時受益者將其獲益的一部分轉讓給提供保護性服務的機構或組織以換取今后更多的收益機會;當行政壟斷行為遭受譴責而面臨處罰之時,反壟斷法又將處分權賦予該行為主體的上級,而上下級機關之間本身存在隸屬關系,從某種意義上說是利益相關,權力尋租不僅存在公共部門與公共部門以外的實體之間,公共機構不同層級之間也被尋租行為所觸及。

行政壟斷與權力尋租具有很強的外部性。原本應由社會公眾共享的競爭收益,被行政壟斷主體及其庇護的經濟實體分享,尋租的成本全部轉嫁給社會,任其惡化的最終結果就是社會長期處于非效率的生產狀態,嚴重制約社會財富的增長和公眾福利的提高。

法律供給不足、執法成本高、權力尋租、司法難以介入等多方面因素的作用,很可能使《反壟斷法》在反行政壟斷方面很難達到預期的規制效果,如果公眾對法律的實施失去相應信任,那么該法律的凈收益就會呈現負值狀態。

三、《反壟斷法》的后續立法思考

1.配套措施的完善。預防和制止壟斷行為,特別是行政壟斷行為,維護市場競爭秩序,不僅要有一部反壟斷法,更有賴于反壟斷法的有效實施,下一步將研究制定統一、細化、可操作的規章,以利于做到執法統一、透明、公正。

反壟斷法能否起到預期的規制效果,并不單取決于其自身立法的科學性、可行性。因為任何一項具體的法律制度不可能孤立地存在于現存的社會制度體系中,反壟斷法效率的高低一方面取決于其收益和成本的比較,另一方面更取決于特定法律制度結構中各項法律規范措施安排之間的耦合狀況,即不同的制度安排為了實現其核心功能有機地組合在一起,相互間協調一致。如果不加速配套法律法規的出臺,解決諸如反壟斷執法機構設置、法律責任的落實等問題,那么法律供給就滿足不了法律的需求,沒有新的法律制度環境的支撐,反壟斷法的實際運行績效會再一次否定其存在的合理性。要實現反壟斷法對行政壟斷的有效調節就必須解決反壟斷機關的職權定位、行政壟斷法律責任承擔、反行政壟斷司法救濟機制的健全與完善等后續立法與執法問題。而所有這些問題的解決又必須依靠國家以強制性制度變遷的方式加強法律供給,以滿足社會對公共產品的需求,以法律制度特有的優勢實現公平、效率的市場經濟競爭秩序。

2.反壟斷執法機構的定位。反壟斷執法不僅要面對大企業集團或者壟斷企業限制競爭的行為,而且還要同政府濫用行政權力限制競爭的行為作斗爭,這就要求執法機關必須具有超然的獨立法律地位,超脫現有的部門利益。對行政壟斷的規制事實上是一種公權力去制約另一種公權力的濫用。

《反壟斷法》第9條規定:“國務院設立反壟斷委員會,負責組織、協調、指導反壟斷工作。”第10條規定:“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構(以下統稱國務院反壟斷執法機構)依照本法規定,負責反壟斷執法工作。”2008年8月1日,根據《反壟斷法》的有關規定,國務院決定成立反壟斷委員會。其主要職責是:研究擬定有關競爭政策;組織調查、評估市場總體競爭狀況,發布評估報告;制定、發布反壟斷指南;協調反壟斷行政執法工作等。很顯然,國務院下設的反壟斷委員會被定義為一個綜合協調機構,其本身沒有確定的行政執法權。但無論是設置獨立的專門反壟斷法執法機構,還是依托現有的行政組織體系,由若干執法部門分享執法權,可以明確的是——反壟斷執法機構依舊無法對行政壟斷性行為進行直接的法律處分。執法機構耗費大量的人力、物力等成本對行政壟斷進行調查、檢查、核實,對某一行政壟斷行為的違法事實予以定性,卻無權對這一行為進行懲處,違法實施行政壟斷的機構是否會為自己的行為支付對價取決于其上級機構的定奪。筆者認為,在現有法律制度無法立即賦予執法機構以國家強制力為后盾的處罰權以及司法機關短期內無法直接介入行政壟斷案件處理的前提下,后續的制度建設應集中于執法效率的提高,反壟斷委員會負責全國壟斷工作(包括反行政壟斷)的統籌兼顧,在反壟斷委員會之下確定一至兩個機構主要負責反行政壟斷的查處工作,解決多頭執法、效率低下的問題。

3.《反壟斷法》法律責任的落實。從經濟分析法學的角度考慮,法律責任可以看作是對違法行為的社會要價,也就是行為人對其違法行為支付的成本。反壟斷法第七章確立了民事責任、行政責任與刑事責任三位一體的法律責任體系。其中大部分是針對民間實體的經濟性壟斷,僅第51條對行政壟斷的法律責任作出了規定。與反不正當競爭法相比,只是增加了反壟斷執法機構對行政壟斷行為處理的建議權。理性的個人或組織總是在現有的制度下,尋求最小的成本支付換取最大的收益,他們對于成本的支付絕不會出于自愿而是迫于某種強制的力量,如果不作出如上的支付他們便因此失去更多的利益。對行政壟斷的規制,反壟斷法的法律責任的落實必須憑借國家強制力的實施,對于反壟斷執法機構以行政壟斷的干預絕不能僅只停留于建議階段,在無法突破現有整體法律制度框架的前提下,必須通過局部范圍內的法律制度變遷以制定法規、規章的形式賦予執法機構建議權的相當的法律效力,對處理建議的內容、范圍和形式加以具體化。同時應充分發揮國家法律監督機關—檢察機關,在反行政壟斷法律規制中的作用。即使根據現有的反壟斷法律規范,檢察機關既無法直接介入行政壟斷違法案件的查處,又無法作為社會公共利益的代表對行政壟斷提起公益訴訟,但行政壟斷、權力尋租以及引致的腐敗問題一直以來就如同一對“孿生兒”,地區封鎖、公有企業的限制競爭等行政壟斷行為背后通常可能涉及到權力尋租。而檢察機關本身又肩負著對國家行政機關進行法律監督的法定職責,對行政壟斷引發的受賄、瀆職等犯罪問題,檢察部門若能依法、有效行使職權,就能從一定程度上彌補反行政壟斷執法機制及法律責任落實上的某些不足,從而有利于《反壟斷法》預期規制效果的實現。□

[1]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論, 1997(04).

[2]黃庭滿,羅博.警惕行政壟斷破壞市場公平[N].經濟參考報,2006-06-19.

[3]錢弘道.經濟分析法學[M].北京:法律出版社, 2005:201.

責任編輯:錢國華

D922.29

A

1004-1605(2010)07-0074-04

周其明(1979-),男,安徽績溪人,安徽建筑工業學院講師,主要研究方向為經濟法學;謝毅(1981-),男,安徽合肥人,安徽省國有資產管理委員會,主要研究方向為行政訴訟法學。