試論我國金融機構破產的法律問題

周 柳

(中南民族大學法學院,湖北武漢430074)

試論我國金融機構破產的法律問題

周 柳

(中南民族大學法學院,湖北武漢430074)

我國的金融機構破產立法雖然在2007年的《破產法》中得到了重大突破,但事實上,仍然有很多不足之處,主要缺乏具體的行為規則和可操作性標準,這使得金融機構的破產實施起來有一定難度。因此,應該建立金融機構破產的相關法律制度,制定和完善金融機構破產財產變現的具體規則。

金融機構;破產;法律

一、金融機構破產的立法現狀

我國金融機構破產的相關制度主要通過《商業銀行法》、《中國人民銀行法》、《保險法》、《證券法》、《銀行業監督管理法》、《金融機構撤銷條例》以及2007年6月開始施行的《破產法》等法律法規加以規定。這些規范性法律文件對我國金融機構破產起到了一定程度上的規范作用,尤其是《破產法》首次將金融機構納入其調整范圍,既提醒了公眾金融機構也有可能面對破產問題,提高金融風險意識,又為金融機構破產案件起到了指導原則作用,具有十分重要的意義。

金融機構破產相對于普通企業破產,具有一定的特殊性。金融機構不同于普通企業,其業務涉及的債權人范圍比較廣泛,尤其是包括了普通民眾的存款儲蓄、購買的有價證券、投保的保險等個人債權,所以其破產涉及廣泛的主體,程序十分復雜。金融機構一旦破產,如若處理不善,必將威脅到整個國家的金融安全和社會穩定。此外,金融機構破產的申請人、破產的條件、破產的管理人制度、重整中的風險預防方面的問題、對個人債權的申報和優先性保護問題、破產金融機構財產的變現和清償順序等,都與普通企業的破產存在著很大的不同之處。這些特殊性決定了金融機構的破產退出不能完全依照普通企業破產的程序和相關規則來進行,而是需要在破產法的原則下逐步建設和完善金融機構破產的法律制度。

二、中國金融機構破產的法律制度存在的問題

《破產法》雖然確定了金融機構可以破產的法律資格,認為金融機構作為一個企業,也有可能會面對破產的問題。但是該法第一百三十四條的規定具有很強的原則性,只能作為金融機構破產的指導性、概括性規范。而對具體的操作規范卻無明確的規定,這使得金融機構的破產退出機制在一定程度上依舊無法可依。

(一)金融機構破產的立法零散、雜亂,缺乏統一的體系

雖然《破產法》原則上確認了金融機構與其他一般企業一樣在不能清償到期債務和資不抵債的情況下可以依申請而破產。但并無對金融機構破產的特殊問題和實施程序作出專門規定,而是授予了國務院指定實施細則的權力,但是國務院一直未有頒布實施細則,所以金融機構破產的法律規范始終沒有一個統一的規范和標準。在現實中依然繼續適用《破產法》頒布之前散見于各個法律法規中的法律規范。而這些不同時間頒布、屬于不同效力層次、不同部門的法律規范之間存在著不統一性,使用時經常產生沖突[1]。

(二)金融機構破產的條件不明確

金融機構破產的條件又被稱為金融機構破產標準。《破產法》第一百三十四條規定以該法第二條的情形作為金融監督管理機構向法院提出破產申請的條件,即不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。也就是說,破產法規定以普通企業破產標準為金融機構破產的標準。而金融機構的經營活動通常是負債經營的,在資產負債表中,負債通常是主要部分,即使在資不抵債的情況下,也能夠另行借貸還債[2],在這樣的情況下,支付不能和資不抵債這兩種標準并不能達到統一。金融監管機構在對金融機構是否需要進行重組或者申請破產清算進行考察審核時,仍然缺乏具備可操作性和高透明度的標準。

(三)金融機構破產的申請人不明確

根據破產法的第七條的一般規定,出現經營風險的企業自身、企業的債權人以及對企業負有清算責任的人,都可以向人民法院申請破產。又在第一百三十四條中規定,國務院金融監管機構可以提出金融機構破產的申請。由于金融機構破產存在著與普通企業不同的特點,是否可以依照破產法的一般規定來確定破產申請人,金融機構破產的申請人是僅限于金融監管機構,還是包括了金融機構自身及其債權人,法律上的規定還很模糊。

(四)金融機構破產的管理人制度不完備

《破產法》第二十四條規定,管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況,可以在詢問有關社會中介機構的意見后,指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。并且在第二十二條規定了管理人由人民法院指定。因此,我國企業破產的管理人應該是由法院指定的清算組、社會中介機構或者專業個人。但是由于金融機構破產的特殊性,一般的管理人機構和個人,并無金融方面的專業性知識,也不具備控制和處理金融風險的經驗,在擔任管理人的過程中難免力有不逮。但是,金融機構破產的管理人由誰擔任,法律上并無授權規定,這需要制度的進一步完善。

(五)金融機構破產的重整程序存在缺陷

就破產機制而言,如果挽救、重整的效益價值高于進入破產清算程序的效益價值,那么為了更好地保護各方利益,追求最大的價值,法律允許和鼓勵對產生經營風險的金融機構進行重整[3]。但是,《破產法》并沒有對金融機構破產的重整程序作出針對性規定,而《銀行業監督管理法》等法律性文件盡管對金融機構的重整程序作出了確認,但在具體操作規則上仍然十分空白,法律中缺少對重整措施的規定。

(六)個人債權的申報和保護方面仍然存在問題

第一,根據《破產法》第四十四至五十七條的規定,法院受理破產申請之后,債權人應當在申報期限內申報債權,債權人未申報債權的,不得依照破產法規定的程序行使。但是金融機構的債權人范圍廣泛,金融債權的種類多種多樣,具有孳息能力,債權關系復雜,數額難以確定,申報債權具有現實上的困難[4]。第二,金融機構的債權人包括儲戶、有價證券持有者、投保人等個人債權人,在破產法規定的破產財產清償順序中,這些個人債權歸于普通破產債權,并無特殊保護。雖然在《商業銀行法》《保險法》等法律文件中,規定了居民個人債權享有一定程度上的優先權,但是由于缺乏保護方式的具體規定,使得個人債權的保護沒有具體的行為規范和指引。這些方面都需要法律制度的進一步完善。此外,破產的金融機構資產變現方面的法律制度有待完善。

三、完善我國金融機構破產的法律制度的建議

(一)構建統一的金融機構破產法律體系

金融機構破產的諸多具體法律事項和實施細則都需要統一立法,構建一個至上而下的金融機構破產法律體系。有人主張借鑒國外做法,在《破產法》之外制定專門的金融機構破產法,但是可以認為,既然《破產法》已經賦予了國務院制定金融機構破產實施辦法的權力,那么我國適宜在《破產法》的原則性指導下,以規定實施辦法為主要方式,構建自己的金融機構破產法律體制。該實施辦法需要在確定金融機構的范圍、破產標準、破產申請人、破產管理人、個人債權保護、重整程序、變現程序等方面做出具體的細節性規定,使金融機構破產真正達到程序清晰、有法可依。實施時有兩方面的問題需要注意,一方面,由于銀行、證券公司、保險公司以及其他類型的金融機構在經營業務、監管機構等方面存在差異,所以在涉及到不同類型的金融機構在破產時存在的專業性特殊事項時,應該在制定實施辦法時有所區分,分別加以規定。另一方面,我國金融機構分為市場化的經營性的金融機構和帶有政府宏觀調控職能的政策性金融機構,如果將承擔一部分政府職能的金融機構與一般經營性的金融機構同一而論,會在一定程度上不利于國家的宏觀調控管理,因此,對這類金融機構加以特殊保護和支持是很必要的。

(二)細化金融機構的破產標準

與普通企業破產所普遍采用的“流動性標準”和“資產負債標準”不同,《破產法》規定由金融監管機構依職權向人民法院提出破產申請,因此,需要建立一個“監管性標準”。監管性標準由美國1991年的《聯邦存款保險改進法案》首次引入,規定資本充足率在2%以下的銀行,已處于資本嚴重不足狀態,在其進入資本嚴重不足狀態90天內就可以采取接管措施[5]。在國務院制定金融機構破產實施辦法時,應當具體細化監管性標準,對金融機構的資本充足率、不良貸款率、資產負債率等數據作出具體量化的標準規定,確保破產標準具有可操作性。另外,還應注意在各個不同的金融機構的破產標準上即注意到差異,又要保證平等,避免造成不同金融機構不同對待的情況。

(三)明確金融機構的破產申請人

關于金融機構的破產申請人,世界各國有著不同的規定。有的國家規定金融機構自身及其債務人以及金融監管機構都可以作為破產申請人,而有的國家則把金融機構破產申請人僅限于金融監管機構。一方面,金融機構的債權人包括眾多的個人債權人,例如在銀行進行個人儲蓄,在證券公司購買證券,在保險公司投保的自然人債權人,如果按照破產法的一般規定,認為個人債權人也可以申請金融機構破產,則難免會出現惡意申請破產的情況,不利于金融機構的經營活動和整個金融界的穩定。同時,金融機構自身在發生經營風險,需要破產的情況下,通常不會主動提出破產申請,這樣會造成債務的累積、風險的擴大,同樣不利于金融市場的穩定發展。另一方面,金融機構自身應了解其經營狀況和風險情況,而債權人的利益也不能忽視,完全剝奪金融機構自愿破產和債權人申請破產也是不適宜的。

(四)完善金融機構破產的管理人制度

由于金融業的經營業務存在著極強的專業性,金融機構的破產也不能由普通的中介機構和個人來擔任,因此需要對金融機構破產的管理人予以法律上的特別規定。本人傾向于制定概括和列舉相結合的方式對管理人加以限定,規定金融機構破產的管理人應該由法院聽取金融監管機構的意見來決定,著重考慮擔任管理人職責的清算組、社會機構和個人的金融專業知識,處理金融風險的經驗和能力,制定一系列管理人的資格條件、選任方法、權責范圍和監督事宜等規則。同時,建立一個具有金融機構管理人資格的名單,在具體的案件中,法院和金融監管機構可以根據具體情況在名單中選擇最適合的社會機構或者個人作為金融機構破產案件的管理人。

(五)創新和完善金融機構破產中的重整程序

世界各國對金融機構破產的重整措施主要有政府注資、政府接管、托管以及中央銀行的再貸款等[6],而我國在多年的實踐中,主要采取的是政府行政性接管和關閉的措施。雖然政府直接進行經濟援助和干預可以短時間內達到救助作用,緩解金融機構的危機,但是重整程序的目的是為了減少風險金融機構因為破產清算而引起的經濟損失和社會損失,使其起死回生,重新創造價值。因此在制定金融機構破產的法律法規時,應當放棄行政機關主導的模式,在法院的司法程序的保障下,使陷入困境的金融機構在市場中重整,尋找脫離風險的方式和途徑。法律上應當制定具體規范以保障重整程序的順利的進行,在接管機構、資產管理、管理權限、重整方案制定、重整過程中的監督等方面做出規定。

(六)注重個人債權的申報和特殊保護方面的法制建設

在個人債權的申報方面,由于金融機構債權的特殊性,不適宜要求每個債權人都必須經過嚴格的申報程序。個人認為,應當劃定標準,這個標準不僅包括債權具體數額,還有債權的種類等其他方面,達到這個數額至上的個人債權人應當向人民法院申報債權,而其他個人債權人的儲蓄、保險、所持有價證券等債權,只需要法院和金融監督管理機構的主動審查和認定,無需申報。法院應當保護債權人的合法利益,而對于金融機構與債權人約定的非法債權則不予以保護。此外,應制定和完善金融機構破產財產變現的具體規則。

[1]吳軍梅,李良雄.我國金融機構破產法律制度研究[J].福建金融, 2009(3).

[2]郭雪.金融機構破產的法律思考[J].銀行家,2008(3).

[3]李剛.從新《企業破產法》看我國金融機構破產的特殊性[J].濟南金融,2007(11).

[4]李曙光.新《企業破產法》與金融機構破產的制度設計[J].中國金融,2007(3).

[5]凌峻嶺.商業銀行破產若干法律問題評析[J].福建金融,2009 (3).

責任編輯 胡號寰 E2mail:huhaohuan2@126.com

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F832.2

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1673-1395(2010)03-0195-03

20100326

周柳(1986—),女,湖北荊州人,學生。