對我國建立刑事證據開示制度的思考

王書庵

（新疆兵團警官高等專科學校 新疆 五家渠 831300）

對我國建立刑事證據開示制度的思考

王書庵

（新疆兵團警官高等專科學校 新疆 五家渠 831300）

隨著我國刑事訴訟改革的不斷深入，建立和完善證據開示制度已日漸得到廣泛關注，司法改革的公正和效率的目標能否真正實現成為法治改革的關鍵所在。證據開示也已成為我國刑事訴訟所面臨的一個十分突出的，因此構建具有中國特色的證據開示制度顯得尤為必要和緊迫。文章從國外的實踐與我國的國情出發，對我國建立刑事證據開示制度做些探索。

刑事證據；開示；制度

證據開示是指審判前在控訴方與辯護方之間進行的信息交換活動，即控辯雙方當事人在控方起訴后，法院開庭審理前，就雙方各自獲得的與案件有關的事實情況和其他信息依法進行交換，為審判做準備的訴訟活動。它屬于審判準備程序的一個重要組成部分。刑事證據開示制度，作為刑事訴訟的一項重要制度，既能促進發現真實、防止證據突襲，又能確保庭審活動集中地、有序地進行，在保障訴訟公正，提高訴訟效率，增進訴訟秩序方面，均體現了刑事訴訟這三大價值觀的要求。判斷一國的刑事證據開示制度是否完備、是否健全，就看該國的刑事證據開示制度能否充分、有效地促進刑事訴訟公正、效率、秩序三大價值目標的實現。該制度有利于為辯方辯護提供充分的證據信息；有利于控辯雙方進行充分的預審準備；有利于避免審判中的相互突襲；有利于節省司法資源，有利于使案件的訴訟程序變得高效、迅捷。

一 域外證據開示制度考察

（一）英國的證據開示制度

在英國，刑事訴訟中的證據開示制度包括兩大基本內容，即檢察官向被告人的開示義務和辯護方向檢察官的開示義務。

（1）檢察官的初次開示。在司法實踐中，檢察官的“初次開示”通常是帶有主觀性的，是否開示、開示什么，基本取決于檢察官的決定。檢察官如果認為并不存在需要開示的材料，應當向辯護方提交一份書面說明。關于“初次開示”的證據標準，英國法院曾經作出過相關的判例，將其限定為三個標準：與案件有關或可能有關；其存在提出或可能提出一個新的問題；會成為發現上述兩種證據的線索。

（2）辯護方的證據開示。在英國刑事案件被移送到刑事法庭后和法院審判開始前，辯護一方有義務將自己的辯護陳述提交給檢察官和法庭，在刑事法院對可訴罪的審判中，辯護方的這種開示帶有強制性。因為他們如果不能或不愿依法承擔這種義務，也就將意味著喪失要求檢察官進行第二次證據開示的機會。而由于“初次開示”標準的主觀隨意性，檢察官往往將大量的，特別是對被告人有利的證據未予開示。不僅如此，法官、陪審團還可能因為辯護方沒有履行開示義務而作出對被告人不利的推論。

（3）檢察官的第二次證據開示。與 “初次開示”不同，“第二次開示”具有可觀的標準，并需接受法院的司法審查。如果辯護方認為檢察官沒有依法履行開示義務，有權向法院請求發出要求其開示的命令。

（4）對證據開示范圍的司法審查。在控訴方證據開示的范圍上，控辯雙方難免出現分歧。控訴方往往可以事關公共利益為由，請求法院將某一材料排除于開示范圍之內。相反，辯護一方卻有權利請求法院發布有關要求檢察官向其開示某一證據材料的命令。對于辯護方的申請，法官需認真進行司法審查，如果“有合理的理由確信”存在著這樣的材料，法院就應發布一項要求檢察官繼續開示的命令。

（5）辯護方不履行證據開示義務的后果。根據英國刑事訴訟與偵查法的規定，辯護方如果不履行或者不很好地履行證據開示義務，將承擔一系列的法律后果。其一，失去獲得檢察官向其進行第二次證據開示的機會。其二，法庭可以作出證據開示不足的評論，法官或陪審團可以因為辯護方沒有適當履行證據開示義務而作出對其不利的推論。

（二）美國的證據開示制度

在美國刑事訴訟中，證據開示通常發生在預審階段和審前動議提出階段。

（1）預審階段的證據開示。在美國預審的首要目的在于對檢察官提起重罪指控的案件進行審查，以確定指控是否存在合理的理由。通過預審，法院對不具有法定理由和根據的案件予以撤銷，從而避免了將被告人輕率地交付審判。因此，這一階段的證據開示具有這樣一些特點：受到重罪指控的被告人的一項訴訟權利；由被告人或其辯護人申請，聯邦地方法院和州基層法院負責實施；形式上是為了對指控的合理性進行審查而設計的程序，實質上卻成為辯護方了解控訴方證據的重要途徑；該程序的理論依據即為檢察官負有向法庭證明其重罪指控的義務；在該階段，檢察官對其指控合理性的證明并不需要達到“排除合理性懷疑”的程度，只需證明被告人有罪具有“合理的根據”即可。

（2）審前動議提出階段的證據開示。“審前動議提出階段”，是指法院在決定對案件開庭審理之后、組成陪審團之前，控辯雙方就證據開示、禁止提出某一證據等法律問題向法官提出動議和申請的階段。一是，審判前的證據開示動議。具體做法是：先由辯護方提出動議；接著由法庭組織聽審；再就是由法庭進行裁決，即確定辯護方的申請是否合理；最后是發布命令，即認為辯護方申請合理，就發布一項命令要求控訴方將有關證據材料向辯護方開示。

二是，辯護方的證據開示。美國聯邦法院已確定了有關辯護方在審判前向控訴方開示證據的原則，即在控訴方提出有關的請求情形下，準備提出不在現場辯護的辯護方應當在審判之前將相關的證人的姓名、住址告知控訴方。對于有關證實被告人不在犯罪現場的證據開示，規則要求辯護方在法定期間內應以書面的形式告知檢察官準備在法庭上提出該項證明，說明該罪發生時被告人身在何處，并應告知檢察官準備提出證明被告人不在犯罪現場的證人名單及其住址。此外，辯護方還可以就案件發生時被告人精神不正常及實際或者相信被告人是在代表執法機關執行公務等內容進行證明，其程序與上述相同，此處不贅。

（三）日本的證據開示制度

日本的刑事訴訟法和司法實務，實際上是認可有限制的開示論，以防止訴訟混亂，保證法庭審理的實質化和辯論的充分性。因此除出庭證人等的姓名和住址通知外，刑事訴訟法和刑事訴訟規則（即實施細則）要求給予閱覽機會的，只限于已確定將在庭審中請求調查的證據文書和證據物（書證和物證以及書面的鑒定檢查報告）。其余證據，包括被告人過去的供述、證人過去的陳述等，以及未確定在法庭上申請調查的其他證據材料，均不屬必須開示的證據范圍。

二 構建我國刑事證據開示制度必要性

我國現行的刑事訴訟法和律師法對庭審前辯護律師獲取有關證據信息已做出相關規定，這些規定與建立我國刑事訴訟證據開示制度并不矛盾，然而，就保障訴訟的公正和效率以及法律條款本身應具有明確性和規范性等技術特征而言，真正意義上的證據開示制度遠未建立，主要表現在：

（一）刑事證據開示不對等性

我國現行刑事訴訟活動中證據信息的溝通方向過于單一，根據刑事訴訟法及相關司法解釋，它們只規定了公訴方對辯護方提供有關證據，對辯護方在開庭前向公訴方開示其己具有和可能提出的證據未作任何規定，雖然1998年6月最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第119條第4項規定：人民法院應當通知被告人、辯護人于開庭五日前提供出庭作證的身份、住址、通訊處明確的證人、鑒定人名單及不出庭作證的證人、鑒定人名單和擬當庭宣讀、出示的證據的復印件、照片，使得公訴方通過法院了解辯方信息成為可能，但尚不具體明確，司法實踐中效果不佳。

（二）辯方在訴訟中的被動性

現行刑事訴訟法和律師法對公訴方向被告人及其辯護律師提供有關證據做出了規定，但信息來源及質量卻是非常有限的。根據刑事訴訟法第96條2款、第36條l款、第36條2款及相關司法解釋和律師法第33條、第34條的規定，顯然不能使辯護律師全面了解和掌握案情。辯護人對案情的了解和掌握非常不夠，加之辯護律師的調查取證權受到諸多的限制，因此，在庭審過程中辯護人兩手空空，處于被動狀態，無法與控方抗衡，被告人的合法的訴訟權利因此無法得到有效與切實的保障。

（三）刑事證據開示的無程序性

由于檢察院移送的主要證據復印件或者照片被限制在一個較小的范圍內，通常只是對立案具有關鍵意義并為法院發動審判程序所需要的少量證據，而檢察院作為控訴方與辯護律師的訴訟立場相對，在訴訟中不可避免對其有防范的心理態度，如無法律約束，檢察機關不愿意向辯護方作充分的證據開示。對于檢察官在審判前沒有給予辯護方閱覽的證據材料，一旦由檢察官在法庭審判中提出，辯護方有無提出休庭以準備對其進行反駁的權利，辯護方有無權利要求檢察官在法庭審判中“開示”那些對犯罪嫌疑人有利的證據等，法律和司法解釋均沒有對此做出規定；再如控方在庭前已向法院移送了證人名單和證據目錄，但對于移送后正式開庭階段和庭審階段發現的新證據、新證人，究竟要不要告知并移送相關材料給法院，法律沒有明文規定。對于證據開示的主體在證據開示的范圍或者方式問題上發生爭議時，必須由專門的司法機關進行裁決，以及違法必須受到相應的制裁，均沒有明確的法律規定。

三 關于我國刑事證據開示制度的設想

（一）雙向開示

我國有的學者主張，“辯護人取證的權利和能力較之控方都極為有限，并且提起公訴的案件都是建立在事實清楚、證據確實充分的基礎之上的，規定辯護人向控方開示證據沒有必要。”筆者對此持否定意見。辯護人取證的權利和能力較之控方而言確實存在事實上的不平等，但是辯護人的取證能力雖然有限，卻并不能因此否定其在有限取證能力下所獲取的證據對案件定性及適用法律的影響。從邏輯上講，辯護人既有取證權利就有可能收集到包括對被告人有利甚至是證明被告人無罪或不應追究刑事責任的證據。大量的司法實踐已經證明了這一點。因此，倘若規定這些證據不予開示，無疑有礙刑事訴訟的正常進行。從英美等國的證據開示制度的發展經歷上看，也是經過了一個由單向開示到雙向開示的過程，這一轉變并不是偶然的，而是在經過長期的激烈爭論之后理性化選擇的結果。對于他們的經驗，我們應當科學地、合理地汲取。所以，證據開示應建立在控、辯雙方的雙向開示基礎上。

（二）證據開示的范圍

（1）控訴方開示證據的范圍。首先，凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件事實有關的證據材料，都屬于證據開示的范圍。這里的開示范圍以和指控事實的相關性為標準。其次，不準備在法庭應用的相關證據，經辯護方要求，檢察院也應當開示，這屬于請求開示和被動開示。再次，檢察院在開示程序中不能隱瞞對被告人有利的證據材料。對這部分證據，擬在法庭上使用的應主動開示，不準備作法庭使用的，當辯護人提出相關要求時，檢察院應當向辯護人開示。最后，對訴訟中涉及國家機密的，以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料，檢察院可以不予開示。這里有一個利益斟酌問題，檢察院斟酌的適當性可以接受法院的司法審查。

（2）辯護方開示證據的范圍。凡辯護方準備在法庭上使用的證據都需要事前向控訴方開示。具體如下：

第一，對辯方準備傳喚到庭的證人，應事先通知檢察院證人的姓名和地址，如果對這些證人有詢問筆錄，即使不準備在法庭使用，經檢察院要求，應向檢察院開示，辯護人庭前詢問犯罪嫌疑人、被害人以及鑒定人，如果形成筆錄，經檢察院要求，也應當向其做出開示。

第二，對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結論、斟驗及檢查筆錄等證據，應事前向公訴方開示。

第三，辯護方如作無罪辯護，其主張和基本根據是否應向檢察院作庭前開示，可以作為一種特殊情況，要求辯護方開示其主張和理由，以使庭審在雙方均有準備的情況下進行，使案件真實與正確適用的法律更容易被發現。

第四，證據開示的例外。對辯護律師而言，其工作性質及辯護人的職責決定了凡支持起訴的證據、加重被告人責任的證據，或者涉及重大商業秘密、技術秘密的資料以及辯護詞，不應開示。

（3）法官的有限參與權。從國外有關刑事證據開示的制度來看，主要有二種模式，即有法官參與的證據開示和無法官參與的證據開示。我國在庭前證據開示階段，應當選擇法官有限度參與的證據開示模式，理由如下：有利于訴、辯雙方的地位平等。從我國檢、法兩院的性質看，根據憲法和刑事訴訟法的規定，法院是國家唯一的審判機關，控、辯雙方必須向法庭出示證據，法律并沒有規定犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師必須向檢察院提交證據材料。檢察院作為公訴機關，代表國家行使案件的控訴權，從這一角度看，其在訴訟中的地位與犯罪嫌疑人是相對立的。其次，檢察機關作為控訴一方，存在勝訴的欲望，可能會不公正地對待證據開示程序。如果沒有法官的主持和參與，會使其開示失去監督和制約。法官參與證據開示，可及時解決開示過程中控辯雙方的爭端。要注意的是，法官解決爭議時絕不能對證據的內容本身做出判斷，而只是對爭議的性質和原因等做出判斷。

（4）法律責任。為了保證證據開示程序的有效性，必須確立對違反證據開示程序的行為進行糾正和制裁的制度。證據開示制度的一項核心原則是未經開示的證據不得出示。在英美法系國家，對未能遵守證據開示規定的作為，法官一般可采取強制開示、休庭準備、排除證據性及宣布審判無效四種措施。結合我國目前的實際情況可以對違反開示義務的一方采取如下措施：

第一，強制開示。一方無正當理由在庭前不開示證據的，法院命令其向對方開示，并給對方一定的準備時間，然后該證據方能在庭審中出示。

第二，延期審理。如果一方在庭審中出示應當開示而未經開示的證據，對方可以未知悉對方證據為由申請法庭延期審理，特開示后并留給對方一定的準備時間后才允許在庭審中出示，由此產生的費用，由未履行開示義務方承擔。如果一方未出示的證據能證明是事后補充的證據，新證據較簡單可通過當庭質證來解決的話，則可以當庭出示；如雙方有異議、或當庭質證較困難，則可以休庭，開示后再開庭，這樣的制度設計也是為了盡量實現訴訟效率的原則。

第三，排除證據。一方故意不開示應開示的證據，同時由于事過境遷，難以核實和反駁的，法院可以最終禁止其向法庭出示或宣布證據無效。另外對徇私舞弊、故意隱匿、毀滅證據而不向對方開示，情節嚴重的可依據刑法的有關規定追究刑事責任。

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（責任編校：周 欣）

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1673-2219（2010）06-0157-03

2010－01－19

王書庵（1966－），男，新疆米泉人，新疆兵團警官高等專科學校研究室主任，副教授，華中科技大學法學博士研究生，研究方向為政治理論與憲政研究。