跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突

□文/董春麗

一、跨國銀行并表監管與金融隱私權的基本概念

（一）并表監管的概念。并表監管是指監管當局以整個銀行集團為對象，對銀行集團的總體經營和所有風險進行監督。并表監管是各國監管當局在總結上世紀九十年代初期國際商業信貸銀行（BCGI）倒閉教訓的基礎上提出的舉措，現已成為國際通行的審慎監管標準。

2008年2月18日，中國銀監會發布《銀行并表監管指引（試行）》（以下簡稱《指引》）?！吨敢方缍瞬⒈肀O管的概念，指出并表監管不局限于會計意義上的并表，而是更為廣義的監管并表。會計并表是指商業銀行按照財政部頒發的《企業會計準則》，以母銀行及其附屬機構組成的銀行集團作為會計主體，由母銀行編制綜合反映銀行集團財務狀況、經營成果、現金流量、股權變動狀況的會計報表。并表監管包括定量和定性兩個方面。定量監管主要是針對銀行集團各項風險狀況進行識別、計量、分析和監測，進而在并表的基礎上對銀行集團的風險狀況進行量化的評價。定性監管主要是針對銀行集團的公司治理、內部控制、風險管理等因素進行審查和評價。

（二）金融隱私權的概念。金融隱私權權能的核心是對信用信息及其利益的支配，即信息持有者對其信用信息享有控制支配權。

金融隱私權是指銀行擁有保守客戶金融信息之隱秘性的權力與職責。強化對金融隱私權的法律保護是國際立法趨勢之一。

金融隱私權與傳統的隱私權不同，它與信息持有者的經濟利益或財產權利緊密相連，是人格權與財產權利的有機統一，并從人格利益向財產利益轉化，具有經濟價值而又與人身不可分割，兼具人格性和財產性，并且財產性日益突出。金融隱私權的權利主體具有對自有權利所有處分的民事權利，因此自然具有不愿被其他主體知曉金融隱私內容的權利；當其他民事主體利用各種方式知曉、泄露權利內容時可尋求法律救濟措施，其他民事主體不管是誰、以何種方式理應對其進行民事甚至刑事補償。

二、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突

（一）跨國銀行分行、代理處的并表監管與金融隱私權沒有沖突。對于跨國銀行分行、代理處的監管，這一點沒有任何疑義。因為從法律定性上來講，分行和代理處屬于海外總公司，按照國際公法和現行各國國內立法分行和代理處全權由海外總公司監管。但是，必須明確地指出分行作為外資銀行準入東道國的重要組織形式，與普通公司法意義上的分公司不同，其在法律地位上具有相對的“獨立性”，即外資銀行分行雖然在東道國沒有獨立的法律人格，卻有相對獨立的商業營運資格。在關注外資銀行母行狀況（包括母國監管）的同時，不能忽視東道國的本地監管。

（二）東道國公司對于跨國銀行全資子行和控股子行的并表監管與金融隱私權的沖突。母行對跨國銀行全資子行和控股子行存在著資本控制關系，因而其母國應為母行的所在地國。并表監管已經被公認為跨國銀行監管的一項核心原則，在國際銀行監管實踐中亦得到頻繁適用。巴塞爾銀行監管委員會曾對并表監管提出了若干原則，其核心理念是監管當局應以整個銀行集團為對象，并采取有效措施管理集團的總體風險，防止出現跨境監管責任不清、監督檢查難以有效實施的局面。各國銀監總局對此也都有類似規定。

子行具有獨立的法人主體資格，按照屬地原則，全資子行和控股子行屬于東道國法人主體，東道國具有充分當然的監管立場。銀行監管者要保證跨國銀行的安全穩健經營，母國在實施并表監管的情況下勢必會和東道國當地監管形成一定范圍的積極沖突和消極沖突。母國監管者和當地監管者在監管過程中的沖突一定會對跨國銀行全資子行和控股子行的金融隱私外泄或者“黑色”金融隱私監管空白。商業銀行是跨國銀行集團的子公司，最終監管權屬于跨國銀行所在地的銀行業監管機構。例如，香港金管局會考慮審慎地借鑒其母銀行/控股公司的本國監管機構所做出的評估，監管合作的正式安排可以通過香港金管局和單個海外監管機構簽署備忘錄或協議書的形式進行，在備忘錄或協議書中明確各監管機構的相關職責。

（三）對于少量參股的銀行以及合資行的監管與金融隱私權的沖突。對于跨國銀行少量參股的銀行以及合資行的監管，由于沒有一家母行對其具有“控制利益”，因而沒有任何單一母國可對其行使并表監管責任。有些成員國主張由各監管當局按照母行參與比例確定其并表監管責任，但這是違背并表監管本意和巴塞爾委員會原則精神的。1992年巴塞爾委員會發布的《對銀行集團及其跨境機構的最低監管標準》中明確指出，只能由一個監管者來承擔母國并表監管責任，不允許在此問題上作出任何自行安排。對于這種情勢的出現，金融隱私權更是無從保護。BCCI案件，即1992年國際商業信貸銀行的倒閉案件將再次重演。那么，如何解決這種沖突，原則上符合并表監管條件的外資銀行應聘請同一會計師事務所，負責對其境內營業性分支機構和附屬機構進行審計和并表審計。

三、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的解決

金融隱私權是銀行生存與發展的生命線，是維系客戶與銀行之間信任關系的紐帶。但是，跨國銀行監管特別是母國的并表監管是跨國銀行良性運轉不可或缺的監管程序，否則就會出現“監管空白”，如何協調解決好跨國銀行母國并表監管與金融隱私權的關系是目前全球都致力解決的問題。并表監管的本質實際上是母國對跨國銀行海外機構經營信息的匯總、評估、審查和監督，因而并表監管的有效實施，須以母國監管當局能夠獲取銀行海外機構的經營信息為前提。而各東道國關于金融隱私權的硬性法律規定，無疑是阻礙暢通信息流的重大障礙，不妥善解決這一障礙，就難以實現母國的有效并表監管，就會出現BCCI事件中英格蘭銀行“有心實施，無力監管”的尷尬局面。

（一）遵守巴塞爾協議規定，奉行母國并表監管責任。巴塞爾委員會仍然堅持一貫奉行的母國并表監管責任的重要性。2006年6月巴塞爾委員會公布《有效實施新資本協議：母國與東道國信息共享》，簡稱《有效實施新資本協議》），專門針對跨國銀行在有效實施《巴塞爾協議II》時，母國與東道國信息共享中的責任進行規定?！薄皩嵤┬聟f議時，……母國監管當局應牽頭負責協議與各東道國監管當局之間的合作”。明確地肯定了母國在跨國銀行監管中的地位——牽頭負責，即由母國制定監管計劃、實施方案，與各個東道國協商進行監管分工。在這里，并表監管作為對跨國銀行有效監管的基礎，再次得到重申，它只能由母國實施。

（二）母國并表監管實施措施的嚴謹深入性。母國監管者應當確定東道國對其國內銀行當地業務的監管內容及水平?？梢酝ㄟ^跨國銀行海外分子機構和合資機構報送的內部財務報告實施合理充分監管。并表監管所涉及的監管制度方法和技術手段都提出全新要求，對所涉及的有關法規和非現場信息報送體系應不斷修訂和完善。當東道國監管不完善時，母國監管當局需另外采取措施加強監管力度，如通過現場檢查，或要求銀行的總部或其外部審計師提供額外的信息。如果這些方法都不能收到令人滿意的效果，考慮到其中的風險，母國監管當局也許別無選擇，只能要求關閉其海外機構。

母國監管當局可以采用目前實施的監管措施包括現場監管和非現場監管方式，監管的具體內容主要是被監管單位的資產負債比例情況、資產流動性、資本充足性、資產質量、風險情況、財務狀況、損益、負責人變動等。母國監管當局應該更加致力于有效監管，監管實施措施更加深入有效。實施有效的母國并表監管可以實行實時監管，提高信息化、標準化手段來深入母國并表監管。

（三）母國并表監管貫穿銀行監管的全部過程。母國并表監管原則實質上是運用各種可行的方式方法實施持續性監管，監管對象包括銀行母行/控股公司及其海外分行、子公司以及參股公司等，在一定條件下還包括該銀行下屬的非銀行金融機構及其所涉的金融企業集團。監管過程中勢必會對金融隱私主體權利在會計報表核定過程中知曉，但這種監管有利于反映銀行集團內部各個公司的經營財務狀況，不可缺少，并且持續銀行監管的全部過程。

（四）加強母國與東道國監管當局的密切合作。獲得東道國對母國并表監管的諒解與支持是實現有效并表監管一個必不可少的環節。巴委會于1990年4月發布了《銀行監管當局之間的信息交流（巴塞爾補充協定）》?！栋腿麪栄a充協定》是針對1983年《巴塞爾協定》發布后，母國監管當局和東道國監管當局之間的信息交流相對匱乏而制定的?！栋腿麪栄a充協定》闡述了“母國監管當局對信息的需要”和“東道國監管當局對信息的需要”，在這兩個部分中明確了雙方監管當局的所需信息內容。由此，就奠定了雙方監管當局需要打破阻礙，進行信息交流的基調；達成制度化監管合作安排的最佳方式是東道國簽訂雙方協議，只有這樣才能對信息交流、現場檢查、監管責任分工、聯合行動等細節問題作出具體安排，保障并表監管的實施效率和效果，建立聯系并交換信息。這種聯系應表現為，在東道國監管當局發照之前要征求其母國監管當局意見。在一些情況下，有些監管當局之間已經達成了雙邊協議，這些協議可以幫助確定分享信息的范圍和在一般情況下分享信息的條件。除非能就獲取信息達成滿意的協議，否則銀行監管當局應當考慮禁止其國內銀行在其保密法或其他法規不允許提供給監管者所需信息的國家內建立機構與開展業務。

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