產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度研究

李 恒

（華中科技大學(xué)管理學(xué)院，湖北 武漢 430074）

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度研究

李 恒

（華中科技大學(xué)管理學(xué)院，湖北 武漢 430074）

知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題是產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新成敗的關(guān)鍵。本文試從國家主管部門和產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新組織體之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬、產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬以及產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體與內(nèi)部科技人員之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬三個方面探討產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度。

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新；知識產(chǎn)權(quán)；所有權(quán)

Abstract:The issue of ownership of intellectual property is the key point of industry-university-institute innovation.This article explores the legal system for the ownership of intellectual property based on the following three aspects:the ownership of intellectual property between the government and industry-university-institute innovation organization,the ownership of intellectual property among the industry-university-institute innovation organization,as well as the ownership of intellectual property for the main bodies and the scientific and technical personnel.

Key words:industry-university-institute innovation；intellectual property； ownership

在我國，產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)歸屬主要涉及三方面的內(nèi)容：國家主管部門（公的部門）和產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新組織體（私的部門）之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬（主要由《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》調(diào)整），產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新組織體內(nèi)部合作伙伴之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬 （主要由《合同法》調(diào)整），以及產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新過程中企業(yè)或高等學(xué)校等創(chuàng)新主體內(nèi)部科技人員與院系 （企業(yè)部門）和學(xué)校（企業(yè)）之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬（主要由《專利法》及其實施細(xì)則等知識產(chǎn)權(quán)法律制度進(jìn)行調(diào)整）。這里的產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新組織體是指企業(yè)、高等學(xué)校、科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)機(jī)構(gòu)或其他組織機(jī)構(gòu)，以企業(yè)的發(fā)展需求和各方的共同利益為基礎(chǔ)，以創(chuàng)新為驅(qū)動，以市場為導(dǎo)向，以具有法律約束力的契約為保障形成的聯(lián)合開發(fā)、優(yōu)勢互補、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的技術(shù)創(chuàng)新合作組織。

1 國家主管部門和產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新組織體之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬

知識產(chǎn)權(quán)制度作為保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造、鼓勵科技成果轉(zhuǎn)化的一項基本法律制度，在促進(jìn)科技進(jìn)步中發(fā)揮著十分重要的作用。國家主管部門和產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新組織體之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度的核心是財政性資金資助科研項目所形成知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。隨著美國以《拜杜法案》為核心，以《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》，《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法》等為保障的新型政府資助研究專利管理制度（拜杜制度）的建立，將財政性資金資助科研項目所形成知識產(chǎn)權(quán)歸屬于項目承擔(dān)者以調(diào)動創(chuàng)新主體進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移的積極性是很多國家的通用做法。我國對于財政性資金資助科研項目所形成知識產(chǎn)權(quán)的歸屬政策也經(jīng)歷了由“收權(quán)”到“放權(quán)”的過程。新修訂的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條規(guī)定，利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項目或者科學(xué)技術(shù)計劃項目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項目承擔(dān)者依法取得。這一規(guī)定首次以法律的形式認(rèn)可了項目承擔(dān)者享有財政性資金資助科研項目知識產(chǎn)權(quán)的一般原則，對于激勵創(chuàng)新主體的技術(shù)創(chuàng)新和推動社會技術(shù)進(jìn)步都具有非常重要的意義，正因為如此，該條也被譽為中國的“拜杜規(guī)則”。2002年由科技部和財政部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）也有類似的規(guī)定：以財政資金資助為主的國家科研計劃項目研究成果及其形成的知識產(chǎn)權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的以外，國家授予科研項目承擔(dān)單位。這里需要說明的是財政性資金資助科研項目的承擔(dān)者既可以是單位也可以是個人（《國家科技計劃項目管理暫行辦法》第2條），還可以是依托于單位的個人（《國家自然科學(xué)基金項目管理規(guī)定（試行）》）。《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》擴(kuò)大了《若干規(guī)定》中相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)只能授予單位的規(guī)定，其中“項目承擔(dān)者”涵蓋了單位與個人。當(dāng)然，對于產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新來說，項目承擔(dān)單位更多是企業(yè)、高校等創(chuàng)新主體的聯(lián)合，而不局限于某一個單位或機(jī)構(gòu)。從《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條所使用的“授權(quán)”，與《若干規(guī)定》所使用的“國家授予”一詞，我們可以發(fā)現(xiàn)長期以來我國財政性資金資助科研項目形成的知識產(chǎn)權(quán)屬于國家而不是項目承擔(dān)者。目前我國財政性資金資助科研項目所形成知識產(chǎn)權(quán)歸屬主要有兩種方式：項目承擔(dān)者所有（一般情況）和國家所有（特殊情況）。而對于知識產(chǎn)權(quán)歸屬于項目承擔(dān)者的情況，在不改變知識產(chǎn)權(quán)歸屬的前提下，國家可以行使無償實施權(quán)以及許可他人有償實施或者無償實施的介入權(quán) （《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條第2款、第3款）。

1.1 一般原則：財政性資金資助科研項目所形成的不涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)由項目承擔(dān)者取得

（1）財政性資金資助科研項目的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“立項”而不是財政性資金在項目總投資中所占的 “比例”。對于財政性資金資助科研項目的判斷標(biāo)準(zhǔn)我們一般采用的是“比例”標(biāo)準(zhǔn)，即“財政資金資助為主”，而對于“主要”的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是財政性資金占項目總投資的比例大于50%。“50%”這一數(shù)據(jù)主要源于我國臺灣地區(qū) 《政府科學(xué)技術(shù)研究發(fā)展成果歸屬及運用辦法》第4條的規(guī)定：資助機(jī)關(guān)就歸屬于執(zhí)行研究發(fā)展之單位所有之研發(fā)成果，在“中華民國境內(nèi)及境外”享有無償及非專屬之實施權(quán)利。但其補助、委托或出資金額占計劃總經(jīng)費50%以下者，由雙方約定之。將“財政資金資助為主”作為判斷利用財政性資金的標(biāo)準(zhǔn)看似合理，其實具有很大的不合理性。第一，利用財政性資金設(shè)立的科研項目有的是以財政資金資助為主，例如973計劃、863計劃以及國家科技支撐計劃等以研究開發(fā)和基礎(chǔ)研究為主的項目；有的不是以財政資金資助為主，例如星火計劃、火炬計劃等以應(yīng)用性研究為主的項目。根據(jù)《若干規(guī)定》對 “以財政資金資助為主的國家科研計劃項目研究成果及其形成的知識產(chǎn)權(quán)”歸屬制度的規(guī)定，星火計劃、火炬計劃項目等就被排除在科研項目的范圍之外，此類科研項目承擔(dān)者不能依法直接取得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，其合法利益就失去了法律保障。第二，由于一旦財政性資金在項目經(jīng)費總額中的比重低于50%時，知識產(chǎn)權(quán)歸屬處于不明確的狀態(tài)，“比例”標(biāo)準(zhǔn)不利于吸引項目承擔(dān)者對科研項目自籌資金的投入。第三，對于同一科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)來說，“比例”標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致不同的項目承擔(dān)者適用不同的歸屬制度。例如，科技部發(fā)布的《關(guān)于組織2008年度國家級星火計劃備選項目的申報要求》中指出，申請企業(yè)需有不低于申請國家星火計劃資金數(shù)額的自有資金匹配，事業(yè)單位需有一定的自有資金匹配。因此，如果項目承擔(dān)者為高等學(xué)校則滿足以財政性資金為主的要求，根據(jù)《若干規(guī)定》，科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)直接屬于高校；而如果項目承擔(dān)者是企業(yè)，由于申請企業(yè)需有不低于申請國家星火計劃資金數(shù)額的自有資金匹配，則不滿足以財政性資金為主的要求，此時的知識產(chǎn)權(quán)則不能直接屬于企業(yè)。鑒于上述原因，2003年由科技部下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)國家科技計劃知識產(chǎn)權(quán)管理工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）刪去了2002年《若干規(guī)定》中“以財政資金資助為主的”的限定，而直接使用“國家科技計劃項目”一詞，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》更是使用“利用財政性資金設(shè)立”的科研項目的表述，即將財政資助的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定為“立項”，而不問財政資金在項目總投入中的比重是多少。

（2）不能通過約定改變原屬于項目承擔(dān)者的不涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)歸屬。財政性資金資助科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)由項目承擔(dān)者取得是利用財政性資金設(shè)立科研項目的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度的一般原則，那么能否通過國家與項目承擔(dān)者約定改變原應(yīng)該屬于項目承擔(dān)者的知識產(chǎn)權(quán)呢？也就是說利用財政性資金設(shè)立科研項目的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度是采用 “法定優(yōu)于約定”還是“約定優(yōu)于法定”規(guī)則。根據(jù)《合同法》與《專利法》的相關(guān)規(guī)定，委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造以及合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造通過用約定的方式改變知識產(chǎn)權(quán)歸屬，即《合同法》與《專利法》采用的是“約定優(yōu)于法定”的規(guī)則，而對于利用財政性資金設(shè)立科研項目的知識產(chǎn)權(quán)歸屬，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》采用的則是“法定優(yōu)于約定”的規(guī)則，即不能通過約定改變項目承擔(dān)者所有的不涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)歸屬。實踐證明，科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)由項目承擔(dān)者所有比由國家所有更能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)轉(zhuǎn)移，也正是由于這個原因，國家才將利用財政性資金設(shè)立科研項目的知識產(chǎn)權(quán)下放給項目承擔(dān)者，國家實無必要再通過約定收回原應(yīng)屬于項目承擔(dān)者的知識產(chǎn)權(quán)，這樣既增加了國家對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)管理和應(yīng)用的負(fù)擔(dān)，也不利于科研成果的應(yīng)用和商業(yè)化。

1.2 特殊情況：利用財政性資金設(shè)立的科研項目所形成的涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)由國家收回

（1）知識產(chǎn)權(quán)收歸國有。涉及國家安全、國家利益或者重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)乎國家利益，必須慎重考慮其權(quán)利歸屬問題。《規(guī)定》指出，對涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的項目，應(yīng)當(dāng)明確約定國家對研究成果擁有的權(quán)利。因此，對于此類特殊情況，國家應(yīng)“收回”相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，這里使用“收回”一詞是與前文提到的“授權(quán)”，“國家授予”相對應(yīng)，而國家的代表者，可以是提供財政性資金的政府及其有關(guān)行政部門，也可以是項目管理機(jī)構(gòu)。《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》雖未明確規(guī)定涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度，但從“授權(quán)”一詞我們可以發(fā)現(xiàn)，國家既然可以將知識產(chǎn)權(quán)授予項目承擔(dān)者，當(dāng)然在特殊情況下也可以將授權(quán)收回。

（2）國家安全、國家利益和重大社會公共利益的認(rèn)定制度需要明確。《若干規(guī)定》第4條第2款指出：“科研計劃歸口管理部門對涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的科研項目，須在立項或驗收時予以確認(rèn)，明確項目成果知識產(chǎn)權(quán)管理方式，擬定成果轉(zhuǎn)化和應(yīng)用方案。”然而現(xiàn)實中，對于“國家安全、國家利益和重大社會公共利益”的認(rèn)定缺乏依據(jù)，可能導(dǎo)致借用“國家利益、社會公共利益”之名謀取不正當(dāng)?shù)臋?quán)益，或者是認(rèn)定程序上過分復(fù)雜，打擊了創(chuàng)新主體的創(chuàng)新積極性等問題出現(xiàn)。因此明確“國家安全、國家利益和重大社會公共利益”的認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定時間、認(rèn)定程序以及對認(rèn)定出現(xiàn)異議時的救濟(jì)保障措施，建立公正高效的項目立項和驗收時的認(rèn)定制度是今后需要進(jìn)一步完善的配套措施［1］。

（3）不能以約定的方式改變涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。2000年科技部發(fā)布的 《關(guān)加強(qiáng)與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理工作的若干意見》（以下簡稱 《若干意見》）曾規(guī)定，涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益并且有約定的知識產(chǎn)權(quán)才能歸國家所有，如果沒有約定，即使知識產(chǎn)權(quán)涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益也可以由項目承擔(dān)者所有。由于這一規(guī)定不利于國家利益和社會公共利益的保障，隨后出臺的《若干規(guī)定》、《規(guī)定》以及《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》都將“合同約定”這一限制去除了。收回利用財政性資金設(shè)立的科研項目所形成的涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)既是國家的一種權(quán)利也是一種義務(wù)。一方面國家安全、國家利益和重大社會公共利益是國家行使權(quán)利的前提條件，也就是說除此以外國家不能以其它理由將知識產(chǎn)權(quán)收歸國有。這里有一個問題就是，不論是《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》，還是《若干規(guī)定》都只規(guī)定了國家安全、國家利益和重大社會公共利益三種情況，而沒有保底條款，對于一些不涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益但又不宜將知識產(chǎn)權(quán)授予項目承擔(dān)者的情形如何處理則缺乏相應(yīng)依據(jù)。另一方面可認(rèn)為涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的知識產(chǎn)權(quán)國家必須收回，而不能以約定的方式改變知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。

1.3 不改變知識產(chǎn)權(quán)歸屬于項目承擔(dān)者的前提下：國家基于兩種情況享有無償實施權(quán)和許可他人實施的介入權(quán)

（1）國家行使無償實施權(quán)和介入權(quán)的兩種情況。《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條第2款以及第3款規(guī)定了國家行使無償實施權(quán)和介入權(quán)的兩種情況：一是在合理期限內(nèi)沒有實施的，二是為了國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要。對于第一種情況而言，國家將利用財政性資金設(shè)立科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)授予項目承擔(dān)者的目的是鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，加速技術(shù)轉(zhuǎn)移與科技成果轉(zhuǎn)化，使知識產(chǎn)權(quán)得到最大程度的保護(hù)和利用。如果獲得授權(quán)的項目承擔(dān)者怠于行使權(quán)利，那么國家下放知識產(chǎn)權(quán)的意義就消失殆盡了，此時國家享有無償實施權(quán)和介入權(quán)，其中無償實施權(quán)實際上是一種不可撤銷的、不可轉(zhuǎn)讓的、非獨占無償使用權(quán)，而國家介入權(quán)則是許可他人實施（包括有償實施和無償實施）的權(quán)利，其本質(zhì)就是通過在全社會范圍內(nèi)實現(xiàn)最大效益以維護(hù)公平的一種制度設(shè)計［2］。對于第二種情況而言，由于可能發(fā)生科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)在立項和項目驗收時不涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益，但在國家將相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)授予項目承擔(dān)者后或者是因項目承擔(dān)者不合理使用而涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益，因此，對這類情況國家也可以行使無償實施權(quán)和介入權(quán)。與《拜杜法案》第203條（a）規(guī)定的行使介入權(quán)的4種情況相比，我國對于國家無償實施權(quán)和介入權(quán)行使的兩種情況的規(guī)定似乎過于原則性，而且“合理期限”、“實施”等概念沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，國家安全、國家利益和重大社會公共利益如何認(rèn)定以及認(rèn)定制度與項目立項和驗收時的認(rèn)定制度有何區(qū)別等問題需要行使權(quán)利的主管機(jī)關(guān)在實踐中結(jié)合具體的個案進(jìn)行判斷。

（2）國家行使無償實施權(quán)和介入權(quán)的前提是不改變項目承擔(dān)者的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)。國家行使無償實施權(quán)和介入權(quán)的目的是為了促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)移、應(yīng)用與市場化，而不是要將已經(jīng)授權(quán)給項目承擔(dān)者的知識產(chǎn)權(quán)收回國有。雖然《若干意見》關(guān)于科技計劃項目的行政主管部門在一定條件下可以依法 “另行決定相關(guān)研究成果的知識產(chǎn)權(quán)歸屬”的規(guī)定授予了行政主管部門可以先收回相關(guān)研究成果的知識產(chǎn)權(quán)，然后再另行決定知識產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)利，但后來的《若干規(guī)定》、《規(guī)定》以及《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》都沒有類似“收回國有”的規(guī)定，而且國家的無償實施權(quán)和介入權(quán)本身就可以促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和應(yīng)用，實無必要將知識產(chǎn)權(quán)收歸國有。因此，可以認(rèn)為國家行使無償實施權(quán)和介入權(quán)的前提是不改變項目承擔(dān)者的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)。

（3）“合理期限”與“實施”應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的個案進(jìn)行認(rèn)定。項目承擔(dān)者在合理期限內(nèi)沒有實施取得的知識產(chǎn)權(quán)是國家行使無償實施權(quán)和介入權(quán)的一種情況，那么多長期限算合理，實施知識產(chǎn)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么，這些問題需要代表國家提供財政性資金的政府及其有關(guān)行政部門或者是項目管理機(jī)構(gòu)結(jié)合具體的個案進(jìn)行認(rèn)定。《科技進(jìn)步法（修訂草案二次審議稿）》曾將合理期限規(guī)定為“兩年”，但在《科技進(jìn)步法（修正案）》最后通過之時，“兩年”被改為了“合理期限”。首先需要說明的是由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特點可能影響其商業(yè)化實施的時間，而且不同的知識產(chǎn)權(quán)從權(quán)利取得到具體實施時間的差異較大（這種差異可能是幾年，也可能是十幾年），在法律條文中要想使用一個具體的年限來明確“合理期限”似乎是難以實現(xiàn)的，因此結(jié)合具體個案認(rèn)定 “合理期限”的規(guī)定是合理的。日本《產(chǎn)業(yè)活力再生特別措施法》（該法被譽為日本的《拜杜法案》）第30條對“合理期限”增加了“正當(dāng)理由”的限定，也就是在合理期限內(nèi)且無正當(dāng)理由沒有實施的，國家可以行使無償實施權(quán)和介入權(quán)，我國《若干意見》也采用了這一表述。與之相比《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》缺乏“正當(dāng)理由”的規(guī)定似乎剝奪了項目承擔(dān)者的解釋空間，但“正當(dāng)理由”仍是一個需要結(jié)合個案認(rèn)定的概念，而且“正當(dāng)理由”與“合理期限”的認(rèn)定往往具有關(guān)聯(lián)性和一致性，因此，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》并沒有采納日本《產(chǎn)業(yè)活力再生特別措施法》和我國《若干意見》中的做法。然而這樣一來，合理期限的規(guī)定使得代表國家行使權(quán)利的機(jī)構(gòu)與項目承擔(dān)者都有了無限的解釋空間，如果合理期限太短，有損于項目承擔(dān)者的技術(shù)創(chuàng)新與科技成果轉(zhuǎn)化的積極性；如果合理期限太長，則可能造成知識產(chǎn)權(quán)的閑置與浪費。為防止政府權(quán)力與項目承擔(dān)者擁有知識產(chǎn)權(quán)的濫用需要對“合理期限”加以限制。比如可設(shè)計主管機(jī)構(gòu)除依職權(quán)啟動外的依第三方申請而啟動無償實施權(quán)和介入權(quán)制度，主管機(jī)關(guān)對項目承擔(dān)者實施知識產(chǎn)權(quán)的催告制度，項目承擔(dān)者對主管機(jī)關(guān)行使權(quán)利的異議制度等。“實施”是另外一個需要結(jié)合個案進(jìn)行認(rèn)定的概念。《拜杜法案》對“實施”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“實際應(yīng)用”（《拜杜法案》第 201 條（f）），我國《若干意見》對“實施”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施以及轉(zhuǎn)化應(yīng)用科技計劃項目研究成果，“實施”與“使用”，“實際應(yīng)用”等概念是否一致，“實施”僅僅是指使用與應(yīng)用還是包括采取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施等問題都需要進(jìn)一步明確。

2 產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬

2.1 一般原則：約定優(yōu)先，共有作為法定補充

產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬主要涉及企業(yè)、高等學(xué)校和科研院所等平等主體之間的關(guān)系，主要由《合同法》與《專利法》調(diào)整。由于企業(yè)、高等學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)在產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新中的關(guān)系是聯(lián)合開發(fā)、優(yōu)勢互補、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)，因此我們主要討論各創(chuàng)新主體對合作開發(fā)所形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度，而不涉及委托開發(fā)所形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬。《合同法》第340條規(guī)定：“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。”雖然《合同法》只講到發(fā)明創(chuàng)造，但依據(jù)該法“總則”部分規(guī)定的參照適用“最相類似規(guī)定”原則以及《合同法》第341條的規(guī)定，以上規(guī)定同樣適用于產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新所完成的版權(quán) （含計算機(jī)軟件版權(quán)）、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、植物新品種權(quán)、技術(shù)秘密以及其他科技成果的分享問題。《專利法》也有類似的規(guī)定，兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于共同完成的單位或者個人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人（第8條）。與利用財政性資金設(shè)立科研項目的知識產(chǎn)權(quán)歸屬所采用的“法定優(yōu)先于約定”的原則不同，產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體之間知識產(chǎn)權(quán)歸屬原則上是約定優(yōu)先，共有作為法定補充。首先應(yīng)貫徹當(dāng)事人意思自治原則，優(yōu)先適用各創(chuàng)新主體在產(chǎn)學(xué)研合作協(xié)議中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬的約定；沒有約定的，各創(chuàng)新主體共有合作開發(fā)形成的知識產(chǎn)權(quán)。

2.2 共有權(quán)的行使

關(guān)于各方研究開發(fā)當(dāng)事人取得合作開發(fā)形成的知識產(chǎn)權(quán)后的使用制度，我國的《合同法》與《專利法》均有規(guī)定。《合同法》第341條規(guī)定，合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；按照上述原則仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。《專利法》第15條規(guī)定，“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意”。我國立法對科研項目所形成的共有知識產(chǎn)權(quán)的使用采取的是“約定+自行實施”的態(tài)度，即約定優(yōu)先，無約定的情況下，任何一方合作研究的當(dāng)事人均可以自行實施共有的知識產(chǎn)權(quán)。相比而言，《合同法》采用了 “約定——協(xié)議補充——合同條款或者交易習(xí)慣——自行實施”的原則，自行實施共有知識產(chǎn)權(quán)的制度成為了當(dāng)事人意思自治原則用盡后的補充。而《專利法》則對自行實施共有專利的情形進(jìn)行了具體限制：一是實施方式的限制，即共有人只能采用單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施專利兩種方式，而不能采用獨占許可或者是排他許可方式許可他人實施專利。二是取得收益分配的限制，即許可他人實施該專利的，收取的使用費應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。三是前置程序的限制，即除約定與前述兩種實施方式以外，共有人采用其它方式 （比如說排他許可）實施專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。

2.3 知識產(chǎn)權(quán)共有制度的缺陷

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新的自身特點決定科研項目的創(chuàng)新成果是在企業(yè)、高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)共同努力下獲得的，因此實踐中無法避免出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)共有的情況。然而，知識產(chǎn)權(quán)共有制度在處理產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)歸屬上存在缺陷，主要表現(xiàn)為兩個方面：一是其他共有人能否阻止任何共有人實施共有的知識產(chǎn)權(quán)，在什么情況下可以阻止任何共有人實施知識產(chǎn)權(quán)。如果允許任何共有人在任何情況下都可以實施知識產(chǎn)權(quán)的話，如果共有人和第三者惡意串通損害其他共有人的利益，必將損害其他共有人的合法權(quán)益。因此應(yīng)賦予其他共有人在有正當(dāng)理由的情況下阻止任何共有人實施知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利［3］。二是其他共有人對任何共有人實施知識產(chǎn)權(quán)所獲得報酬的分配方式如何確定。雖然《專利法》已經(jīng)做出了規(guī)定，但實踐中缺乏可操作性，難免引起不必要的爭端。因此共有人實施專利后獲得報酬的分配方式需要細(xì)化，比如說規(guī)定約定優(yōu)先原則，無約定的可以按照對知識產(chǎn)權(quán)的貢獻(xiàn)程度或者是其它方式來分配收益。

3 產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體與內(nèi)部科技人員之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬

3.1 產(chǎn)學(xué)研各創(chuàng)新主體與內(nèi)部科技人員之間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬一般原則

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新過程中，企業(yè)、高等學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)內(nèi)部科技人員所完成的科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題主要由《專利法》及其實施細(xì)則等知識產(chǎn)權(quán)法律制度來調(diào)整，主要表現(xiàn)為職務(wù)成果與非職務(wù)成果的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題。雖然我國《專利法》只對職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)歸屬進(jìn)行了規(guī)定，但是執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果不僅僅限于發(fā)明創(chuàng)造，還包括眾多其他類型的知識產(chǎn)權(quán)。執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的科技成果為職務(wù)成果。在職務(wù)成果的權(quán)利歸屬上，世界上主要有兩種立法模式：一種以日本、德國及美國為代表，即權(quán)利首先歸雇員，雇主可以通過勞動合同或者公司管理制度取得該權(quán)利；另一種以法國、英國、俄羅斯為代表，即雇員完成的職務(wù)發(fā)明直接歸雇主［4］。經(jīng)過三次修訂后的我國《專利法》將創(chuàng)新主體內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題分為三個層次的內(nèi)容：一是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)歸屬于發(fā)明人；二是在執(zhí)行本單位任務(wù)的情況下，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)歸屬于單位，我國《著作權(quán)法》（第11條）與《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》（1999，第8條）將職務(wù)行為所形成的其他類型的知識產(chǎn)權(quán)也歸屬于單位；三是在利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件的情況下，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)優(yōu)先適用單位與發(fā)明人的約定確定其歸屬，無約定的歸屬于單位。這一規(guī)定區(qū)分對待了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的兩種不同情況，并對利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件情況下的職務(wù)發(fā)明做出了“約定優(yōu)先”的規(guī)定。這一規(guī)定改變了長期以來職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬于單位的局面，逐步重視當(dāng)事人的意思自治［5］。然而“約定優(yōu)先”原則在實踐中可能被濫用以損害單位利益，從而導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。因此，為保護(hù)單位和發(fā)明人的利益，有必要進(jìn)一步規(guī)定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)通過合同約定授予發(fā)明人時單位享有的權(quán)利以及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)屬于單位時發(fā)明人享有的權(quán)利。前一種權(quán)利主要表現(xiàn)為無償?shù)囊话銓嵤?quán)，后一種權(quán)利主要表現(xiàn)為報酬請求權(quán)。

3.2 職務(wù)成果歸屬于單位的情況下，創(chuàng)新主體內(nèi)部科技人員的利益分配問題

科技人員是直接從事知識創(chuàng)新與技術(shù)開發(fā)的高素質(zhì)人才，企業(yè)、高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新活動離不開大量科技人員。由于大部分情況下，產(chǎn)學(xué)研聯(lián)合承擔(dān)科研項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)被界定為職務(wù)成果（《廣東省科學(xué)技術(shù)計劃知識產(chǎn)權(quán)管理辦法》第7條以及 《武漢市科學(xué)技術(shù)發(fā)展計劃知識產(chǎn)權(quán)管理暫行辦法》第12條中均將財政性資金設(shè)立科研項目所形成的科研成果界定為職務(wù)成果），保障創(chuàng)新主體內(nèi)部科技人員在職務(wù)成果歸屬于單位情況下的應(yīng)得利益是產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新得以持續(xù)進(jìn)行的前提，也得到了立法的共識。《專利法》（第 16條）、《合同法》（第 326條）、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》（第 29、30條）以及一些部門規(guī)章（《若干規(guī)定》第8條，《規(guī)定》第6條等）都對這一問題進(jìn)行了規(guī)定，然而現(xiàn)行科技人員獎勵與報酬制度仍有以下幾個方面的主要缺陷（見表1）。

一是原則性規(guī)定過多，不具操作性。《合同法》、《專利法》以及一些部門規(guī)章雖然明確了職務(wù)成果的主要完成人、貢獻(xiàn)人的利益分享權(quán)，但沒有具體的實施方案，分別用了“一定比例”，“可以給予獎勵”，“給予合理的報酬”等模糊的語言，不具有操作性。而且缺乏對企業(yè)等創(chuàng)新主體沒有依法獎勵科研成果完成人時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定，導(dǎo)致科技人員的創(chuàng)新動力和積極性不高，造成許多有市場前景的技術(shù)成果的閑置［6］。二是獎勵與報酬能否同時存在。關(guān)于這一問題，我國《專利法》規(guī)定獎勵和報酬可以同時存在：當(dāng)單位獲得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，但還沒有實施轉(zhuǎn)化時應(yīng)對科技人員進(jìn)行獎勵；當(dāng)單位進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)化時，應(yīng)該給予科技人員報酬。《合同法》采用的是“獎勵或報酬選其一”的規(guī)定。《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》只規(guī)定了獎勵制度。三是科技人員利益保障的各項規(guī)定之間不協(xié)調(diào)，存在著難以統(tǒng)一執(zhí)行的問題。首先，收益權(quán)人不明確。有權(quán)獲得獎勵和報酬的科技人員是指職務(wù)技術(shù)成果的完成人，對完成科技成果作出重要貢獻(xiàn)的科技人員，還是參加研究開發(fā)的全體課題成員，我國的立法出現(xiàn)了不一致的規(guī)定。其次，收益分配計量的參考標(biāo)準(zhǔn)不一致。不同的法律法規(guī)中先后出現(xiàn)了 “取得的收益”，“經(jīng)濟(jì)效益”，“所得利潤納稅后”，“凈收入”等計量收益分配的參考標(biāo)準(zhǔn)。再次，收益分配的比例不一致。如科技人員對轉(zhuǎn)讓職務(wù)科技成果所得收益的利益分配比例出現(xiàn)了10%，15%，20%等不同的標(biāo)準(zhǔn)。立法規(guī)定的不協(xié)調(diào)，不僅將導(dǎo)致法律適用的困惑和混亂，而且勢必使企業(yè)趨利避害，最終損害科研人員的利益，不利于技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)轉(zhuǎn)移。因此，為增加可操作性，減少糾紛，應(yīng)優(yōu)先確立創(chuàng)新主體內(nèi)部利益分享的合同約定原則，充分發(fā)揮合同的重要作用；進(jìn)一步細(xì)化法律法規(guī)中關(guān)于職務(wù)技術(shù)成果完成人利益分享的原則性規(guī)定，出臺與基本法律制度相配套的實施細(xì)則或辦法；統(tǒng)一規(guī)范產(chǎn)學(xué)研內(nèi)部收益分配的參考標(biāo)準(zhǔn)和收益分配的比例，并以激勵創(chuàng)新為目的，逐步提高對技術(shù)發(fā)明人獎勵和報酬的數(shù)額。

［1］喬永忠，朱雪忠.利用財政性資金形成科研成果的知識產(chǎn)權(quán)問題研究——兼評新修訂的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條和第21條［J］.科技與法律，2008，（6）：21-24.

［2］ 焦洪濤，田慧.論國家知識產(chǎn)權(quán)介入權(quán).法學(xué)紀(jì)元［M］.武漢：華中科技大學(xué)出版社，2005，（2）.270.

［3］ 李揚.《專利法》第三次修訂草案送審稿的意見和建議［J］.學(xué)習(xí)論壇，2007，（6）：78.

［4］ 蔣遜明，朱雪忠.職務(wù)發(fā)明專利權(quán)歸屬制度研究［J］.研究與發(fā)展管理，2006，（10）：113.

［5］孟祥娟，石賓.論產(chǎn)學(xué)研聯(lián)盟相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題［J］.中國社會科學(xué)院研究生學(xué)報，2007，（2）：104-109.

［6］ 曹昌禎，王遷.改革我國職務(wù)發(fā)明制度的建議［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2004，（6）：24.

（責(zé)任編輯 譚果林）

Legal Mechanism on the Ownership of Intellectual Property in Industry-university-institute Innovation

Li Heng
（School of Management,Huazhong University of Science and Technology,Wuhan 430070， China）

G306

A

國家社會科學(xué)基金項目“產(chǎn)學(xué)研結(jié)合創(chuàng)新體系的法制建設(shè)”（項目編號：08BFX047），國家自然科學(xué)基金項目“促進(jìn)我國自主創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)管理研究” （項目批準(zhǔn)號：70633003）。

2009-12-15

李恒(1979-)，男，湖北宜城人，華中科技大學(xué)管理學(xué)院博士研究生；研究方向：知識產(chǎn)權(quán)與科技法。