城市地下空間開發之立法初探

□ 翁 里，王夢茹

（浙江大學，浙江 杭州 310008）

城市地下空間開發之立法初探

□ 翁 里，王夢茹

（浙江大學，浙江 杭州 310008）

我國城市發展速度不斷加快，土地利用與土地資源的稀缺性之間的矛盾日益加劇，城市地下空間開發利用已經成為不爭的事實。在土地平面開發模式逐漸轉變為立體開發模式的過程中，地下空間的開發利用及其使用權管理相關的諸多問題沒有被妥善處理，尚欠缺系統的城市規劃法律規范。筆者基于我國城市地下空間開發利用之法律缺陷，借鑒國外城市地下空間的立法經驗，擬對開發我國城市地下空間的立法提出建議。

地下空間；空間使用權；城市規劃法

隨著人類工業化進程不斷加快，城市化水平的提高，城市人口迅速增長，現代大城市，特別是城市中心區域都不可避免地出現了城市化進程快速推進與有限土地資源之間的矛盾，地面土地資源并不能最大限度地滿足城市發展的需求。城市地下空間開發利用已經成為提高城市容量、緩解城市交通、改善城市環境的重要手段，正在成為建設資源節約型、環境友好型城市的重要途徑。雖然地方政府已經意識到地下空間資源的可貴之處，但在利用過程中普遍存在權屬管理混亂、開發不當等問題。這些問題引發了浪費地下空間資源，阻礙了統籌規劃和管理城市長期發展的遠景，因此有必要對依法開發城市地下空間等問題進行研討。

一、城市地下空間開發利用的法律缺陷

（一）立法層次較低

目前，我國地下空間開發利用的法律，多以行業管理規章形式出現，尚未出臺國家最高立法機關制定的法律及國務院的行政法規。而涉及地下空間開發利用的民事基本制度立法權屬于全國人大，地方立法機關則無權規定。

盡管地方政府層面可以規定有關于土地產權的歸屬，但根據《立法法》，地方立法權受限，面臨對地下空間開發利用民事基本權利之規定無效的問題。而建設部的 《城市地下空間開發利用管理規定》作為行政規章，其綜合內容也不完備，缺乏對實踐的指導意義。

（二）立法內容單調

從已經出臺的法規文件看，其內容局限于城市地下空間防空用途、原則、規劃、工程建設、工程管理等，沒有涉及或很少涉及城市地下空間權屬，未規定城市地下空間開發利用領導機構，更無城市地下空間管理措施，不能適應城市地下空間開發利用的現實需要。

因現行法規內容單調加之其他原則，導致我國城市地下空間開發利用存在諸多問題。一是城市地下空間的開發處于無序狀態，各行業根據自身需要自行開發利用地下空間，缺乏整體性、系統性。二是地下建筑物、構建物的產權關系不明確，投資者建設地下建筑物后拿不到產權證，影響了投資者的積極性。三是國有資產流失，由于現行法律未對地下空間權作出明確規定，政府對開發商在開發城市國有土地地下空間時如何收取土地出讓金缺乏法律根據，造成地表以下建筑面積的土地使用出讓金流失。

二、城市地下空間權立法的必要性

（一）著眼城市地下空間未來開發趨勢

如何建設具有中國特色的資源節約型和環境友好型城市，是當前我國城市建設面臨的重大課題。解決該課題的關鍵在于運用先進的城市規劃理論和技術來進行城市的規劃、建設和運營；其中的一個重要方面即如何科學有效地開發利用城市地下空間。事實證明，開發利用地下空間不僅有利于節約和集約使用土地資源、推動城市經濟可持續發展，而且在保護自然環境、改善城市環境、發展地下交通、緩解城市交通擁擠、降低城市大氣污染等方面具有無可比擬的優勢。因此，向地下要空間，已成為城市未來發展的趨勢。

2020年的中國將成為世界城市地下空間開發利用的大國。據統計，到2010年前全國開通運營的城市地下軌道交通線路將達到1200公里以上。今后每年平均建成的地鐵線路為180公里，以城市地下軌道交通線路為骨架的城市地下空間開發利用將迅猛發展，城市地下空間將建成網絡型的快速道路系統。未來20—30年，伴隨軌道交通的建設，大規模、系統化地利用地下空間將成為現實。［1］不僅中國地下空間的總體規模和總量將躍居世界首位，而且許多特大城市的地下空間開發利用也將位據世界城市的前列。然而，面對城市地下空間開發和利用的必然趨勢，我國至今尚無專門的法律法規予以規范，相關法律缺失已嚴重影響到中國城市地下空間的有序開發與利用。可見研究構建具有前瞻性、行之有效的地下空間利用法律體系，已成當務之急。

（二）完善地下空間權法規的必要性

根據上述地下空間權的立法現狀，筆者認為，目前我國地下空間權相關法律、法規缺失主要有以下方面。

⒈城市地下空間權的法定概念不明。2007年3月頒布的物權法，未對空間權作出具體的規定，而是通過國有土地使用權出讓合同對土地的空間作出限制，以土地分層出讓這樣一個辦法來解決空間權的問題。倘若地下空間僅指所有權，那么只能是不動產所有權；若把地下空間權界定成使用權，即不動產用益物權。［2］（p591）物權法規定建設用地使用權可以在土地的地下設立，但如何設立則無規定。顯然，這種狀況即不利于未來城市地下空間的開發利用，也不利于社會經濟發展。為明確“地下空間權”與“地”的關系，有必要對地下空間權的概念予以立法界定。

⒉地下空間的權屬不明確。我國《土地管理法》規定了土地所有權的公有性質.即土地只能屬于國家或集體所有。與此相應。筆者認為，地下空間利用權立法也應遵從這樣一個法律前提：地下空間所有權的國有性質。明確地下空間所有權的國有性質一方面與現行的法律法規相吻合。另一方面，在操作上可確保土地統一規劃及其分層次合理利用。但反觀之，地下空間權是一種特殊的物權類型。除具備物權的一般屬性外，還具有自身作為地下空間權的特殊性質，即地下空間權權利客體所具有的獨立性。

空間“因其系離開地表，在地上之空中或地下之中的空間里具有獨立的支配力，因而與傳統土地所有權之以地表為中心而有上下垂直的支配力不同。”換言之，特定于地表之下一定范圍的空間可以從地表游離出來并為人們所開發利用。如建造地下車庫、地下商場、游樂園、地鐵等，都具有一定的經濟價值，但繼而又產生了由地下空間開發利用所產生的地下建筑權屬問題。從我國的現行房地產法律法規看，確認地下建筑物所有權歸屬問題缺乏法律依據。《物權法》草案第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記的，不發生物權效力。”而我國《城市房地產管理法》和《城市房屋權屬登記管理辦法（修訂）》僅對土地上的房屋權屬登記作了規定，并未涉及地下房屋的權屬登記。如《城市房地產管理法》第2條規定：“本法所稱房屋，是指土地上的房屋等建筑物及構筑物”。顯然此處的“土地上”應當指的是地表之上。

房地產所有權證是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。要獲得權利證書，必須要到房屋管理部門登記。如果沒有進行權屬登記，自然無法獲得法律承認的所有權。由于當前我國現行法律未對地下建筑物、構筑物的產權關系進行明確，致使諸多地下空間沒有確權，權屬爭議不斷。可見，為明確地下空間權主體的責任和義務，保護公共利益，規范地下空間的開發利用，使解決隨著空間開發層次的豐富而可能出現的空間權益糾紛具有法律依據，討論城市地下空間權立法問題十分必要。

三、我國城市地下空間權屬的立法構想

（一）明確“地下空間使用權”概念

“空間使用權”的概念與 “土地使用權”的概念結合，形成以土地所有權為基本權利，以土地使用權、空間使用權（地上空間使用權、地下空間使用權）為兩翼的土地權利體系。以王利明為代表的學者認為，“空間權”是一項獨立的權利，是一種用益物權。空間權作為物權法中的一項權利，可以與土地所有權和使用權發生分立，因而可以成為一項獨立物權，即用益物權。相對于傳統的“一物一權”原則，應該堅持“客觀一物論”，即“一物”應依照社會交易中通常觀念為判斷，只要是交易上認為具有特定性和獨立性的“物”即可。既然依賴現代科技，地表以下的空間能夠獨立出來，為人們所利用，并為社會帶來經濟價值，那么它就可以獨立成為“一物”，不需要再依附于地表，“一物一權”原則仍然適用。所以，筆者認為存在空間使用權或空間用益物權，同時也存在空間所有權；地下空間使用權的概念必須被立法界人士接受。

至于立法模式，筆者建議可以借鑒日本及我國臺灣地區的做法，將地下空間使用權立法體現在 《物權法》中，然后再制定相關的專業或行業立法，規范地下空間使用權，明確地下空間的深度。或者也可以在《民法典》中直接規定地下空間使用權及相關的內容，如地下空間的深度；然后再通過專業或行業立法對地下空間的開發利用進行進一步規范。具體倘若單獨制定《地下空間資源管理法》有難度，不妨在修訂《土地管理法》時將地下空間納入該法的管理對象。

（二）規定地下空間使用權主體的責任與義務

由于我國實行土地的所有權和使用權分離制度，因此為保護依法獲得土地使用權投資者的合法權益，在明確地下空間所有權之后，還需要明確地下空間使用權的主體及其權利和義務等內容。

1、地下空間所有權、使用權與地下建筑物所有權的權屬范圍

根據地下空間權的性質不同，可將地下空間權分為：①地下空間所有權，即對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權利。②地下空間使用權，即對地下空間的利用的權利。我國實行的是二元的土地所有制，土地分別由國家和集體組織所有，國家通過出讓、劃撥、出租等方式將土地的使用權轉移到普通民事主體中，國家壟斷了土地的一級市場。建立的地下空間權的制度，為了使所有權制度的協調，地下空間的所有權應歸國家和集體所有，而使用權則參考現行土地的流轉方式進行流轉。［3］

開發城市地下空間，投資者可以通過兩種方式取得地下空間使用權，即無償劃撥與有償出讓。參照《中華人民共和國土地管理法》第54條的規定，下列情況可以無償劃撥：①國家機關使用地下空間和軍事使用地下空間；②城市基礎設施和公益事業使用地下空間；③國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施使用地下空間；④法律、行政法規規定的其他情況。除此以外，開發地下空間都應當通過有償方式取得地下空間使用權。

投資開發地下空間，投資者依法享有地下建筑物的產權。但是關于改造原有的地下建筑物，能否取得地下建筑物的所有權問題，一種看法認為，改造原有的地下建筑物，與拆掉地面建筑物以后新建建筑物，從而取得該建筑物的所有權類似；在這種情形下，投資者則自然取得所有權。另一種看法認為，這種情況與對一所舊房子進行裝修類似，不管使用人對舊房子進行何種裝修，其所擁有的始終只是使用權，而非所有權。

筆者認為，地下空間的特殊性在于使用人無法將原有的地下建筑物拆遷，因而無法像地面建筑一樣，通過新建來體現對建筑物的產權。實際上，從我國現狀著眼，凡是利用自有建筑物地下空間的，不得不對原有的建筑物進行徹底改造，這種情形更接近于通過拆掉原有舊房建新房而取得產權；故應視為取得產權的條件。況且，如此立法規定亦有利于提高人們開發、利用地下空間的積極性。

⒉設定地下空間地役權、相鄰權和優先權。

⑴地役權問題。①地役權，是指為使用自己不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權力。在規定地下空間使用權后，法律上還需要明確地下空間權主體的責任與義務。譬如對相鄰土地權利人提出的某些通行要求，能否通過設定地役權來解決。所謂地役權，是指土地權利人（包括土地使用權人和地下空間權人）為本身土地的利用，要求相關土地權利人提供某種便利的權利。但該權利僅限于針對市政、電信管線的架設或通行，需利用相鄰土地的上下空間。地役權的設定，包括方式、期限、補償、相互間權利義務等內容，應本著雙方協商一致的原則；若不能達成協議，可向主管部門申請仲裁。地下空間權主體的另一項義務就是保證公共利益優先，對此筆者建議可以設定優先權來解決；即在公正合理的原則下，地下空間必須保證市政公共工程優先開發利用。

⑵相鄰權問題。②相鄰權，又稱相鄰關系，是指兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時，因行使權利的延伸或限制而發生的權利義務關系。地役權和相鄰權都是用于解決相鄰不動產的權利人之間因行使不動產權利所發生的限制與延伸問題，但二者有差別，不可相互代替。地下空間權涉及的相鄰關系，即地下空間權的所有人或使用人與房地產權的所有者或使用者之間發生的權利義務關系，其實質是地下空間權的行使不應該影響房地產權的行使，或者地產權的行使不應該影響地下空間權的行使。因而，開發已有地面建筑的地下空間，不得破壞地面保護層。同樣，開發已有地下建筑的土地，亦不得破壞已有的地下建筑。

為了解決相鄰關系問題，1997年12月12日上海市第十屆人民代表大會常務委員會第四十次會議通過的《上海市地下鐵道管理條例》第8條規定，市規劃管理部門應當確定地鐵規劃控制區域范圍。市和區、縣規劃管理部門在審批地鐵規劃控制區域范圍內的新建、改建、擴建項目時，應當征求市市政局的意見。第9條第2款規定，地鐵建設使用地面以下的空間，不受其上方土地使用權的限制。地鐵建設單位應當采取措施，減少對上方建筑物、構筑物的影響。

第29條規定，地鐵設置安全保護區，安全保護區的范圍如下：①地下車站與隧道外邊線外側50米內；②出入口、通風亭、變電站等建筑物、構筑物外邊線外側十米內。其第8條和第29條實際上是土地使用權的行使不得妨礙地下空間權行使的問題，第9條實際上是地下空間權的行使不得妨礙土地使用權的行使問題。為了在開發利用地下空間時不至于對地面建筑構成影響，《辦法（草案）》作了如下規定：市規劃局應當會同有關部門，根據地面建筑的情況以及地質、地形條件，劃定地下建筑物的地面保護層。開發已有地面建筑的地下空間，不得破壞地面保護層，但開發單位采用先進的施工技術，不至于對地面建筑的安全造成影響的除外。

⑶優先權問題。土地使用權人開發其土地下的空間，與其他申請開發這一地下空間的人相比，是否具有優先權？一種觀點認為應當具有優先權，其理由是空間權是土地權的延伸，且這樣容易處理相鄰權問題，或者說是容易處理相鄰關系問題。另一種觀點認為不應當具有優先權，其理由是地下空間權是一種有別于土地權的物權，對地下空間的開發利用在存在多個申請人的情況下應當通過招投標方式解決。

筆者認為，原則上土地使用權人對其地下空間的開發、利用并不具有優先權。因為土地使用權的行使有其特定的空間范圍，亦即規劃批準的建筑范圍（包括地面使用面積、底下使用深度和地面建筑高度），除了這一特定的空間范圍，都與土地使用權沒有法律上的所有與使用關系。因而，作為一種有別于土地使用權的地下空間權，土地使用權人對其地下空間的開發并不具有優先權。但應當根據具體的情況作出具體分析，若房地產權人建設地上地下連體建筑或者房地產權人在已建地下工程的情況下再開發地下空間，顯然以優先考慮房地產權人為宜。當前居住在公寓樓底層、排屋、別墅的部分居民，通過挖掘地下層而擴大其房屋使用空間，所引發的法律爭端頗多。對于未超過批準的地下使用深度的，建議開發者在向有關部門登記后才可施工。對于超過規劃批準的地下使用深度的，因土地使用權人對其地下空間的開發、利用并不具有優先權，故應當向有關部門申請，獲得準許并繳納相應費用后，才可施工。

（三）關于城市地下空間的其他權利

⒈規定地下空間土地出讓權。指定城市地下空間土地出讓的法規，可借鑒現行的房地產的轉讓、租賃、抵押法律規范。以《上海市房地產轉讓辦法》為例。該辦法共6章58條，分一般規定，商品房預售、房屋建筑工程轉讓等內容。其中，一般規定中又包括轉讓范圍和條件、轉讓程序、轉讓當事人的權利、義務和責任等。

同樣，地下空間權也存在著轉讓問題。《上海市房屋租賃條例》、《上海市房地產抵押辦法》等與房地產有關的法規、規章也都已經相繼出臺。筆者建議各地可制定并參照此類地方法規來處理地下空間權的租賃關系與抵押關系。

⒉登記確認地下建筑的所有權。現行的國家法律和地方性法規均未對城市地下空間的房地產登記作出過明確的規定，要開展城市地下空間的房地產登記工作首先必須建立法律基礎。筆者建議可通過地方立法或制定政府規章來對城市地下空間的用地審批、出讓金的計算、權利范圍的界定、房地產登記、測繪等內容作出明確的規定。

通過地方立法或政府規章完善現行的登記制度，在登記中對城市地下空間利用建立地籍調查及檔案制度，科學調查和測定城市地下空間利用及其建筑物的權屬、位置、利用狀況、面積大小等基本狀況。為便于城市地下空間房地產登記工作的科學進行，必須完善改進現行的測繪方法和手段。因為城市地下空間的測繪相對于平面測繪除了要確定水平投影面的范圍以外，還需要對城市地下空間的起止深度進行界定，因此在測量的方法上需要采用測量與物探相結合的方法，在地籍圖的表示上也應考慮與現有地面地籍圖的區別和聯系。而這些都需要通過地方立法工作進一步細化。盡管地下空間權是一種不同于房地產權 （土地使用權和房屋所有權）的物權，但由于地下空間權與房地產權有著共同的理論淵源，也有著相同的特性。因而，地下空間權的登記可按照地面空間的有關法律規范操作。

綜上所述，我國市場經濟正在迅猛發展，資源的緊缺成為發展的瓶頸，土地的縱向發展問題是不可回避的。面對土地的立體利用的現實與立法真空的矛盾，惟有盡早加速研究城市地下空間的立法問題才能解決。

［1］錢七虎.中國城市地下空間開發利用的現狀評價和前景展望［J］.http：//www.mfb.sh.cn/mfbinfoplat/platformData/infoplat/pub/shmf＿104/，2009－12－05.

［2］梁慧星.中國物權法研究［M］.法律出版社，1998.

［3］蘇江川等.城市地下空間開發利用立法探討 ［J］.四川建筑，2008，（03）：119.

（責任編輯：張雅光）

Legislative Discussion on Urban Underground Space Development and Utilization

Weng Li，Wang Mengru

Following the development of urban at a accelerating pace in China，the contradiction between land use and the scarcity of land resources is growing，while urban underground space development and utilization has become an indisputable fact.Flat land development model is gradually converted into three－dimensional development model，in the process，problems about development and utilization of underground space and its right to use a number of management－related are not being properly handled，lacking of a systematic legal norms to be regulated.This article explains the legislative status and inadequate the in the development and utilization of urban underground space，references to foreign legislative experience of urban underground space，put forward a proposal on legislative construction of urban underground space to our country.

Underground Space；Right to Use Underground Space；Zoning Legislation

D920.0

A

1007－8207（2010）04－0066－04

2010－01－20

翁里 （1956—），男，福建福州人，浙江大學法學院副教授，碩士生導師；王夢茹 （1986—），女，山東濰坊人，浙江大學光華法學院碩士研究生。

本文系國家 “211工程”三期重點學科建設項目浙江大學 “轉型期法治的理論、制度與實證研究”的階段性成果之一，項目編號：203000－123210301。