論傳統手工技藝的商業秘密保護

□黃括

（南開大學，天津 300071）

論傳統手工技藝的商業秘密保護

□黃括

（南開大學，天津 300071）

傳統手工技藝是非物質文化遺產的重要組成部分。隨著全球經濟的發展，產業化、國際化進程給傳統手工技藝帶來了前所未有的沖擊，因此，如何保護我國傳統手工技藝已刻不容緩。本文從界定傳統手工技藝的范疇入手，重點分析了當前我國傳統手工技藝的發展現狀，并在此基礎上提出了適用商業秘密保護傳統手工技藝的措施，特別是針對我國傳統手工技藝適用商業秘密保護存在的困境，提出了解決對策。

非物質文化遺產；傳統手工技藝；商業秘密

近幾年來，隨著國家對非物質文化遺產普查工作的全面展開，非物質文化遺產作為一種文化資源逐步進入人們的視野并得到了應有的重視。作為非物質文化遺產中的重要組成部分，傳統手工技藝在保護過程中存在的困境以及如何對其進行保護與振興的問題也日益受到人們關注。

一、產業化與國際化對傳統手工技藝保護的沖擊

（一）傳統手工技藝的范疇界定

傳統手工技藝是一個籠統的概念。筆者通過查閱相關文獻資料發現，由于其包含的種類龐雜并且各類技藝之間各具特點，因此很難對其進行概括，目前理論界也尚無標準定義。中國傳統工藝研究會提出，應以行業構成為標準對傳統手工技藝進行分類，從而明確傳統手工技藝概念的外延。本文亦采用這一分類作為研究基礎。在我國，傳統手工技藝大體可分為：［1］“器械制作（含工具、機械、儀器和其他器具），織染（含刺繡），金屬采選、冶煉和加工，髹漆，食品釀造、炮制和其他農畜產品加工（含制鹽、榨油、榨糖、制革等），造紙，印刷，編織，刻繪扎制（含剪紙、皮影、內畫壺、燈彩等）和其他手工技藝（例如火藥制作和煙花爆竹等）。”而這些種類因其應用領域不同，所面臨的現狀亦不同。一是一些手工技藝已經為現代技術所取代，只能作為資料進行保護。如犁鏡鑄造技藝，因犁鏡已被新型農業機具所取代，故此種技藝只需作為資料保存；［2］而另一些技藝僅具有人類學、民族學等學術價值，如黎族的鉆木取火技術，一些學者提出對其進行“維持性保護”。［3］二是具有很強的生命力與市場需求，經營狀況良好的傳統手工技藝，如進入第一、二批國家級非物質文化遺產名錄的涼茶、宜興紫砂、杏花村汾酒、景泰藍等，均以企業的形式經營，前景良好；三是手工技藝本身具有較強的發展潛力，但因種種原因，現正處于經營不善或后繼無人的困境。本文探討的對象是二、三類型的傳統手工技藝。

（二）產業化的沖擊

作為我國非物質文化遺產重要組成部分的傳統手工技藝，當前正面臨著“技絕人亡”的嚴峻形勢。傳承人若以傳統手工技藝營生，不僅很難獲得經濟利益，甚至難以維持基本溫飽。因此，一些傳統手工藝人紛紛轉行，其子女也不愿再學習傳統手工技藝。其結果是部分老的傳統手工藝人雖年事已高但其手工技藝卻無人繼承。

通過有關部門和學者的調查發現，隨著商品經濟的不斷發展，我國產業化進程已經打破了一些擁有傳統手工藝的傳統社區的封閉性，運用傳統手工技藝生產出來的產品不再用于社區內部的消費，而是作為商品走向市場。然而，個體手工業者在經營實踐中暴露出了許多問題：純手工產品耗時過長、人工勞動量過大，銷售價格卻極低；①在一項對鳳凰縣的調查中，一位織錦手工藝者介紹說：“一副長120厘米、寬50厘米的織錦作品耗費人工五天左右，光是彩線的成本就達到30元，賣給游客不過120元，除去房租、水電等日常開銷賺不了多少，他們已經計劃轉產。”參見鄭穎捷.知識產權戰略背景下少數民族傳統工藝的法律保護研究 ［J］.中南民族大學學報 （人文社會科學版），2007，（06）.在一些掌握共同手工技藝的地區存在許多小的手工作坊生產的產品雷同，只能靠降低利潤來維持銷售；而一些地區盲目開發，致使工藝變形，流于批量化、禮品化，不僅聲譽陡降，更喪失了工藝品中承載的精神內核，這些情況都嚴重制約著傳統手工技藝的生存與發展。

（三）國際化的沖擊

在文化日益全球化的今天，世界各國都強烈意識到保護非物質文化遺產的重要性，同時也看到了非物質文化遺產中蘊藏的巨大商業價值。因此，西方國家在極力主張讓傳統知識進入共有領域的同時，也在全球范圍內進行了大量的“文化海盜”。印度的姜黃案、南美洲亞馬遜流域的死藤水案、南非的仙人掌案等，都說明發達國家利用不正當手段竊取他國傳統知識資源的現象已經不是個案。我國也遭遇過此類事件。20世紀80年代，一批日本造紙專家自稱旅游者，參觀我國安徽宣紙廠并將造紙工藝流程進行了錄像，使我國的宣紙制造工藝流傳海外。［4］因此，作為擁有豐富的非物質文化遺產資源的發展中國家，我們應當清醒地認識到國際化給傳統手工技藝發展帶來了前所未有的沖擊，對“文化海盜”行為應有所警覺，以保護好我們的傳統手工技藝。

二、傳統手工技藝適用商業秘密保護模式

我國《反不正當競爭法》對“商業秘密”作出如下定義：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”因此，筆者認為，傳統手工技藝中一些不為人所知的制作流程、食品釀造中特殊的原料配方以及傳統中醫藥中獨特的炮制技術等都是生產經營中形成的不為公眾所知的實用技術或方法，對其可以用現代商業秘密制度加以保護。

從傳統手工技藝自身性質來看，其本身具有活的遺產性與利益性的特征。［5］活的遺產性，即傳統手工技藝是隨著時代的發展在保持其基本特質的基礎上，不斷吸收新的內容。因此，對它的保護不應當局限于一種“復制式”的延續，而應當是聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》中所指出的廣義范圍的“保護”，其中極為重要的環節就是發展與振興。利益性則要求在傳統手工技藝的保護中強調傳承人的權利，以從根本上保證傳統手工技藝的內在生命力。而權利的實質是一種利益，這種利益不能僅靠政府或社會團體的資助，而應當挖掘傳統手工技藝本身具有的經濟價值，使傳承人擁有長期的、根本的收益。

從歷史發展的角度看，傳統手工技藝的產生與發展更是與社會需求密不可分的。在當代，景德鎮瓷器、涼茶等行業的成功更用事實證明了產業化給傳統手工技藝帶來的生機與活力。以景德鎮瓷器為例，瓷都景德鎮正是在知識產權戰略的指導下，成功走向了產業化道路。如今在景德鎮“已經形成了國家、省、市三級陶瓷教育、科研機構和生產門類齊全的產、學、研一體化格局。”［6］景泰藍瓷器不僅沒有流于“同質化”，反而極大豐富了這一傳統文化的內涵。

三、傳統手工技藝適用商業秘密保護模式的困境

商業秘密制度產生于近百年，主要用于保護現代企業的技術秘密與經營秘密。而傳統手工技藝作為一種傳統資源在適用商業秘密保護模式時勢必存在困境。

（一）從客體角度——部分傳統手工技藝難符商業秘密要件

商業秘密應當具備秘密性、具有商業價值和采取保密措施三大構成要件。首先，有的傳統手工技藝不具有商業價值。正如前文所述，一些傳統手工技藝已經被現代生產技術所取代或者僅具有人類學、民族學等學術價值，對于這類傳統手工技藝就應當主要適用記憶性、資料性和維護性保護，在國家和政府給予的資金支持下，由文化部門和博物館等承擔起保護與傳承的任務。其次，在一些“秘密性”特征上存在著沖突。有學者根據傳統知識是否具有公開性，將傳統知識劃分為已公開的傳統知識和未公開的傳統知識，亦稱公有領域的傳統知識和私有領域的傳統知識。［7］（p31）對于傳統手工技藝也可借鑒此項劃分。未公開的傳統手工技藝，可以界定為是由傳統社區或者群體內少數成員掌握，在此區域內部仍舊處于保密狀態的傳統手工技藝。公開的傳統手工技藝是指以書面或其他方式對社會公開的傳統手工技藝。對傳統手工技藝進行此種劃分，其目的在于對不同公開程度的傳統手工技藝適用商業秘密保護的不同策略。私有領域的傳統手工技藝應當視為處于保密狀態，符合商業秘密保護的“秘密性”要件。因為，第一，傳統社區是一個相對封閉的整體或者可以稱之為獨立的組織體，即使一些技藝在社區內公開使用和流通，但仍沒有超出此范圍；同時，我國傳統手工藝人受傳統觀念影響，對于技藝的核心部分僅“單傳”于其子女或者徒弟，雖然這與現代意義上的商業秘密保密制度不同，但在客觀效果上達到了“保密”的目的，使其沒有擴散出本區域；第二，保護非物質文化遺產的宗旨是保護創造者的利益，而傳統社區的居民就是傳統手工技藝的創造者與發展者，理應保護其利益。因此，這種私有領域的傳統手工技藝可以直接適用商業秘密保護，但在今后的發展過程中，若運用傳統手工技藝進行商業化生產，則應逐步建立起現代意義上的保密制度，予以保持這種秘密性。但需要注意的是，這種類型的傳統手工技藝在當代社會是極為少數的。而一些傳統手工技藝的核心技藝、原料配方等已經以文字或其它方式公開。如有的傳統手工藝品的制作流程可以被游客自由參觀、大量印刷成宣傳材料或者被拍攝成影像資料，任何人都可以獲悉這種制作工藝，即認定其已經進入公有領域，喪失了秘密性，不可再直接適用商業秘密保護；第三，我國一些擁有傳統手工技藝的傳承人和企業尚未做到商業秘密保護“保密性”的要求。現代意義上的商業秘密保護措施也大不等同于傳統的 “口傳心授”的師徒式保護方式或“傳內不傳外”的家傳式保護方式。如前所述，有的傳承人或企業沒有樹立起現代“商業秘密”觀念，作出了許多極有可能泄露核心技藝的行為。如，沒有與掌握核心技藝的員工之間在簽訂勞動合同時增加保密條款，一旦員工離職，也將會同時帶走其所掌握的核心技藝，甚至有的人將這些核心技藝帶到了國外。而一些企業或地區為擴大產品的影響力，多以參觀生產、制作宣傳手冊、請媒體報道等方式進行宣傳，這些行為都極易于無意之中泄露其核心技藝。

可見，“商業秘密”只有處于保密狀態才能最大程度為企業帶來競爭優勢。因此，我國社會各界在沒有形成“商業秘密”意識的情況下，手工技藝傳承人或企業將傳統手工技藝推向市場，必將會造成喪失 “核心技藝”、喪失競爭優勢的后果。

（二）從主體角度——傳承人掌握“核心技藝”的企業

現代社會中的商業秘密多為企業的技術信息、經營信息。因此，權利主體十分明確，即為擁有商業秘密的企業或個人。而傳統手工技藝作為一種商業秘密，其主體的確定存在以下問題：

首先，存在傳承人與國有企業同時掌握作為商業秘密的“核心技藝”、“配方”的歷史遺留問題。如天津狗不理包子飲食（集團）有限公司訴哈爾濱市天龍閣飯店一案就是一個典型的例子。掌握正宗狗不理包子全部生產技術的第五代嫡孫高淵受聘于哈爾濱市天龍閣飯店擔任技術指導，同時，由于歷史原因一直生產狗不理包子的天津狗不理包子飲食集團也聲稱具有制作狗不理包子的制作工藝與原料配方等商業秘密。［8］“狗不理”的糾紛不是一個個案，許多“老字號”企業都進行過國有制改革，在此過程中，都面臨著此類問題，不僅容易產生糾紛，而且也不利于傳統配方、制作流程等的保密工作。其次，一些傳統手工技藝是在特定區域內，由特定民族、群體共同創作并傳承使之發展，是他們在長期實踐中逐步摸索、世代相傳的“手藝”和配方，通常是一個村落或一個民族共同掌握此種技藝。因此，主體的群體性很難維持傳統手工技藝的秘密性以及采取保密措施。

總之，筆者認為，傳統手工技藝適用商業秘密保護模式的困境如下：第一，已經進入共有領域的、群體性權利主體的傳統手工技藝已經喪失秘密性或很難維持其秘密性；第二，一些掌握傳統手工技藝的傳承人或企業沒有樹立現代商業秘密保護觀念，因此沒有對其核心技藝、配方等采取保密措施；第三，由國有企業和傳承人共同掌握的傳統手工技藝所引起的權利沖突問題。

四、傳統手工技藝適用商業秘密保護的對策

（一）傳統手工技藝“核心技藝”的改進

針對一些已經進入共有領域的、不再具有秘密性的傳統手工技藝和群體權利主體掌握、很難維持其秘密性的傳統手工技藝，不能簡單地認定其喪失了商業競爭優勢。因為一些傳統手工技藝雖由特定民族或區域內的居民掌握，但尚未進行規模化生產；另一些傳統手工技藝雖已經公開，但在一些操作環節、配方或技術等方面仍具有不可復制的個體性發揮，這些傳統手工技藝仍具有很高的商業競爭優勢。因此，應允許傳承人或企業，在尊重傳統手工技藝原始風貌與精神內核的基礎上，適應市場、技術需求，做出一些獨創性的改進，此時的技術方案、原料配方以及炮制工藝就是該地區其他生產者和居民所不知的，具有秘密性，可以對核心之處采取商業秘密保密措施。對于這種獨創性的改進，應當適用商業秘密保護還是專利制度保護，不同學者存在不同看法。筆者認為，對依靠傳統手工技藝的企業而言，運用商業秘密保護自身的技術方案更具優勢。

首先，商業秘密的保護范圍在一定程度上大于專利。許多傳統手工技藝即使經過改進，也很難在新穎性或創造性上有所突破，而傳統手工技藝若想獲得專利保護，則需申請實用新型專利和發明專利，因此，很難通過專利審查。其次，商業秘密權的取得方式簡便，無需申請，僅在付出保密措施的基礎上就可作為獲得法律保護的對價，并且維權成本低，因此，適合掌握傳統手工技藝的中小企業。第三，專利保護均有一定的期限，而商業秘密保護不受此限，更適合傳統手工技藝的傳承性。“可口可樂”商業秘密保護經典案例正是對這一優勢的最大發揮。第四，傳統手工技藝中不為人知的制作流程、食品釀造中特殊的原料配方以及傳統中醫藥中獨特的炮制技術等，競爭對手很難通過 “反向工程”等技術手段獲取。因此，不公開狀態的商業秘密保護較公開的專利保護更有益于使權利人獲得事實上的壟斷。

大家一定要認識到，環保督察是一項規范化、常態化的環境管理制度，也是黨政同責的核心制度安排。我國的環境保護督察體系利用合理的壓力傳到體制，促使行業和企業不斷創新、演進，并使這種理念融入到更多的工作中去。對于企業來說，是挑戰更是機遇。企業環境信息越來越透明，關注應用者會越來越多，企業間守法績效、環境績效的真實差異會對企業產生經營、聲譽上的實質影響。同樣，也會在企業排放和產品品質兩大方面提升企業環保績效與水平。

云南巍山民族扎染廠對大理白族扎染技術所進行的改進就是使傳統手工藝再生的成功范例。大理州府北面的周城村是扎染的重要生產基地，生活在這里的白族居民都掌握著扎染技術。自20世紀90年代起，個體扎染業興起。由于各家生產者之間的惡性競爭，為降低成本，許多家庭作坊放棄了這項傳統技藝的核心技術“百藍根”植物染液，改用廉價的化學染液。這一行為，不僅喪失了這項傳統技藝的內在價值，也污染了環境。而巍山民族扎染廠始終堅持白族扎染的手工扎花和純植物染劑兩項最核心的傳統，并于2004年與中科院昆明化學研究所合作研制出固色劑，基本解決了純植物染色易褪色的難題。［9］植物染色技術在白族聚集區已經被大家所熟知，不再具有秘密性。巍山民族扎染廠對染色技術進行改進，是其特有的技術方案，不被其他生產者與居民所知，若采取保密措施，就可以適用商業秘密保護，從而維持企業的競爭力。既能夠很好地通過踐行傳統技藝的“流變性”實現其經濟價值，又沒有流失白族扎染的核心技術與人文蘊含。

（二）傳統手工技藝的保密措施

正如前文所述，一些傳承人或企業沒有樹立起現代“商業秘密”觀念，因而沒有對尚未進入公共領域的核心技藝或原料配方采取保密措施，使傳統工藝的“核心技藝”處于隨時曝光于公共視野的危險。因此，應該盡快對傳統手工技藝采取商業秘密的保密措施。

第一，樹立現代商業秘密的保密觀念。對于一些即將或者剛剛運用傳統手工技藝進行生產的傳承人，應當在生產之初就樹立保密意識，發揮其最大功效。而對于一些已經初具規模的企業而言，應通過員工培訓、內部報刊、網絡宣傳等方式，使員工了解商業秘密對企業的重要性。保護生產過程中不為人所知的制作流程、食品釀造中特殊的原料配方以及傳統中醫藥中獨特的炮制技術，不僅可以維持企業的競爭力，更深層次的意義在于保護一個民族、區域乃至中華民族的傳統文化資源。從這個角度進行宣傳與引導，可以在很大程度上避免一些人為薄利而將傳統技藝私傳國外的惡性事件發生。

第二，建立完善的保密制度。一是建立企業商業秘密保密手冊。一般應包括：商業秘密的保存方式；對相關人員的要求；各相關部門的職責；商業秘密相關的獎懲管理；商業秘密的內容等。［10］二是加強對實際掌握企業商業秘密員工的管理。在掌握了傳統手工技藝的現代企業中，如茅臺、瀘州老窖等大型釀酒企業都設有總工藝師、高級工藝師、工藝師以及車間主任等，他們都是蒸餾酒釀制作技藝的持有者，［11］均可以接觸到這些可以作為商業秘密的“核心技藝”，因此，企業應與這些員工訂立勞動合同，在合同中增加保密條款、競業禁止條款等；而有的企業則需要對部分新進入企業工作的員工進行培訓，使其掌握制作技藝，因此，也應當在與他們訂立勞動合同時就規范這些義務。

第三，企業應避免在宣傳過程中泄露商業秘密。一些地方政府和企業為擴大該地區和產品的影響力，極力邀請游客參觀產品生產、制作過程并發放宣傳材料。在游覽參觀中若開放程度的尺度掌握不當，就極易泄露商業秘密。

（三）國有企業與傳承人的權利分配

傳承人作為傳統手工技藝創造者的繼承人，理應享有傳統手工技藝所帶來的各項利益。而國有企業因特定的歷史原因已經形成了長期運用傳統手工技藝進行生產的事實，并且這些國有老字號也在生產、經營過程中為發展傳統手工技藝做出了貢獻。如何平衡兩者的利益，筆者認為，可以建立“傳統手工技藝許可使用合同”制度，即傳承人許可國有企業以一定方式、在一定地域和期限內運用傳統手工技藝進行生產。在雙方平等協商的基礎上達成協議。既可以維持企業運用傳統手工技藝生產的現狀，允許其利用傳統手工技藝繼續生產，又給予傳承人一定的補償。協議中應當明確規范傳承人與國有企業的權利與義務。傳承人可享有傳統手工技藝傳承人的地位以及與之相關的名譽權，如企業在進行宣傳時應當介紹傳承人等；企業在運用傳統手工技藝生產時，應給予傳承人合理的報酬；傳承人也可以某種形式參與企業經營，如聘任其為企業顧問等。同時，傳承人也應當履行一定的義務，最重要的就是保密義務和競業禁止義務。在企業經營期間，傳承人對其掌握的傳統手工技藝負有保密義務，同時，不可再用其掌握的傳統手工技藝從事相關行業的生產。

［2］［3］［13］華覺明.傳統手工技藝保護、傳承和振興的探討［J］.廣西民族大學學報（自然科學版），2007，（01）.

［4］楊忻，李淼.知識產權理論與實踐［M］.電子工業出版社，2000.

［5］費安玲.非物質文化遺產法律保護的基本思考［J］.江西社會科學，2006，（05）.

［6］張榮.景德鎮陶瓷知識產權案件審判紀實［EB/OL］.http：//www.sipo.gov.cn， 中華人民共和國知識產權局首頁＜媒體聚焦＞2006年，2009－11－21.

［7］嚴永和.論傳統知識的知識產權保護［M］.法律出版社，2004.

（哲學社會科學版），2009，11（6）增刊.

［8］南振興.“狗不理”訴訟案中的知識產權沖突探討［J］.知識產權，1995，（01）.

［9］邱春林.守住“核心技藝“——以大理白族扎染為例談傳統手工技藝的生產性保護［J］.美術觀察，2009，（07）.

［10］唐恒、陳志剛.淺談企業商業秘密的救濟與保護［J］.科技與法律，2008，（06）.

（責任編輯：王秀艷）

Trade Secret Protection of Traditional Handicraft

Huang Kuo

Traditional Handicraft is an important part of Intangible Cultural Heritage.At present，industrialization and internationalization bring an unprecedented shock to it and there is an urgent need to protect our traditional handicraft.This paper focuses on the current development of China＇s Traditional Handicraft and the reasons behind it.After analyzing the difficulties in the protection，this solution can be the Trade Secret Protection.

Traditional Handicraft；Trade Secret Protection；difficulties；solution

D922.294

A

1007－8207（2010）04－0062－04

2009－11－05

黃括 （1988—），女，吉林長春人，南開大學法學院。

本文系 “國家大學生創新性試驗計劃”項目 “非物質文化遺產的知識產權問題研究——以天津地區為例”的階段性成果，項目編號：091005538。