芻論中國腦死亡立法

□ 陳名校，杜伯倫

（廣東韓江司法鑒定所，廣東 汕頭 515041）

芻論中國腦死亡立法

□ 陳名校，杜伯倫

（廣東韓江司法鑒定所，廣東 汕頭 515041）

“腦死亡”立法屬于科技含量高，人權及倫理學混雜的法律進程。全文對腦死亡立法作了理論基礎分析，對腦死亡立法的必要性，目前面臨的主要問題作了探討，提出對腦死亡立法的建議。

腦死亡；立法；醫學；判定標準

隨著醫學的不斷發展和社會觀念的不斷更新，傳統醫學的“心臟死說”受到越來越大的沖擊，中國腦死亡立法勢在必行，但在中國現有國情下，推動“腦死亡”立法，改變世俗觀念仍然任重道遠。對腦死亡問題制定并適用專門的立法，有利于對腦死亡問題進行更為科學的法律宣傳與醫學宣傳，從而使全社會形成對腦死亡的科學認識。

一、腦死亡立法的理論基礎分析

由于人們大多是從肉體與靈魂或身體與精神的關系上抽象地談論死亡，并且因各人的信念不一，而對死亡的理解各不相同，即便是在醫學上，也有種種不同的見解。不過各國的傳統醫學對死亡的判定標準大致相同，如日本的“三征兆說”，即心臟停跳、呼吸停止、瞳孔散大三種征兆出現時，認定人已死亡；在歐美各國及我國則采取“二征兆說”即心臟停跳、呼吸停止，認定人已死亡。隨著醫學的進步，尤其是現代復蘇技術的應用和器官移植技術的興起，醫學理論界產生了新的 “腦死亡”學說。

（一）關于腦死亡

腦死亡，指原發于腦組織嚴重外傷或腦的原發性疾病，致使全腦的功能不可逆轉地停止，最終導致人體死亡。腦死亡立法，即是對腦死亡問題進行的立法，是立法者通過法律對腦死亡的明文認可。

⒈腦死說肯定論與否定論的爭議。“腦死”是醫學上所指的“腦死狀態”，即“全腦機能不可逆轉的喪失狀態”，本身并不包含“腦死就是人死”這樣的含義。“腦死狀態”出現時能否認為“人已死”，就是本文要討論的“腦死亡問題”。

對于腦死說，否定論者提出如下批判：⑴目前對腦死亡還不能作出準確判斷，即便是在醫學界，對是否應該承認腦死亡，也并未取得一致意見；⑵腦死亡的觀念不能取得社會公眾的一致認同；⑶不論是腦干死說還是全腦死說，都十分重視腦干的機能。但是，腦干并不決定人的個性特征，完全有可能用其他人工裝置等所替代，由此可見重視腦干機能的腦死說并無合理性；（4）死不僅含有蘇生無術（不可能蘇醒）之意，而且還有身體狀態（全身的狀態）惡化的含義。按腦死說，在腦死狀態下，因為人已不可能復蘇，所以應宣告其死亡。但即便是腦已死亡，腦以外的身體狀態并不一定已惡化，僅以人不可能蘇醒作為宣告其死亡的理由是不充足的。

主張腦死說的作了如下反駁：⑴現代醫學技術已將腦死亡的判定直接運用到臨床，已有很多豐富經驗的資深醫生，醫學界多數人士持贊成態度；⑵在價值觀念多樣化的現代社會，要想得到社會公眾的一致贊同是不現實的，只能按大多數人的意見來處理，社會調查表明，大多數人贊成腦死說；⑶腦干與大腦可以分離開來，這只是一種假說，把假說作為立論的根據是不可靠的；即使未來醫學使這種假說變成了現實，那時的法律秩序同現代社會秩序、乃至人的生死觀，會發生很大改變；⑷醫學上，人的“死”有一個較長時間范圍的生命現象的停止過程，因此腦死亡說與傳統的“三征兆說”或“心臟死說”，在方法論上并無實質的差別。

⒉腦死亡法的特征。腦死亡法是現代生命法的一個組成部分，必然有著不同于其他法律的特征，與其他法律相比具有以下五方面特點：

⑴非傳統性。該非傳統性植根于傳統生命社會關系的演進。腦死亡法是在20世紀50年代之后被逐步醞釀出來，并隨著人們生命觀念的轉變而最終出臺。由于它是直接質疑并否定傳統死亡科學性的法律，并將在目前腦死亡只能與傳統死亡標準并駕為判定人死亡的“二元標準”的情況下，最終隨著社會的發展和人類文明的進步而完全否定傳統的死亡概念，因此具有明顯的非傳統性。

⑵綜合性。首先，腦死亡法所涉足的領域具有綜合性。腦死亡法必然涉及法學、哲學、倫理學、醫學等在內的眾多學科，它是一部綜合性的法。其次，腦死亡法所調整的社會關系具有綜合性。腦死亡法的調整對象是生命社會關系，涉及到與人類生命活動有關的、包括高科技生命活動在內的幾乎所有的領域；涉及的社會關系不僅包括人與人之間的法律關系和倫理道德關系，還包括國家對生命社會活動進行的行政監管關系和生命科技進步所引發的科技社會關系，是一種極其廣泛、復雜而綜合的社會關系。再次，腦死亡法所采用的調整方法具有綜合性。在調整生命社會關系的過程中需要采用如教育、法律、經濟、技術等多種方式與手段。最后，腦死亡法還會產生綜合性的法律適用效果、巨大的社會效果、倫理效果與技術效果。

⑶倫理性。腦死亡法幾乎就是由腦死亡方面的倫理道德規范所建構起來法律，具有十足的倫理性。首先，就腦死亡法的制定來看，其本身是生命倫理發展和演進的產物，其制定既是對傳統生命倫理的質疑和挑戰，也是對新的現代生命倫理的肯定與認許；其次，就腦死亡法的內容來看，許多內容都是倫理問題的法律化。

⑷科技性。主要表現在：①腦死亡法本身是現代生命科技發展的必然產物；②含有大量的科技性規范，必須在掌握足夠科技知識并具有臨床實踐經驗的醫師在遵循嚴格的技術操作規程的前提下進行，嚴防醫療技術事故發生。

⑸超前性。腦死亡法所確認的腦死亡標準是一種全新的科學標準，一旦被腦死亡法所確認而成為一種法定的死亡判定標準，則結果必然會對整個生命社會關系產生巨大影響，使腦死亡法在立法過程中必須對其可能影響到的生命社會關系的各方面予以周全、認真的考慮，以避免對整個社會的發展造成負面效應。為此，在腦死亡法立法的過程中就必須要充分注意提高腦死亡法本身的預見性。

二、中國腦死亡立法研究

⒈腦死亡立法的歷史發展。腦死亡不僅在醫學界得到公認，而且許多國家為之制定了相應的法律標準，并獲得法律認可。從國外腦死亡的立法情況看，腦死亡的法律地位主要有以下3種形態：⑴國家制定有關腦死亡的法律，直接以立法形式承認腦死亡為宣布死亡的依據，如芬蘭、美國、德國、羅馬尼亞、印度等10多個國家；⑵國家雖沒有制定正式的法律條文承認腦死亡，但在臨床實踐中已承認腦死亡狀態，并以之作為宣布死亡的依據，如比利時、新西蘭、韓國、泰國等數十個國家；⑶腦死亡的概念為醫學界接受，但由于缺乏法律對腦死亡的承認，醫生缺乏用腦死亡標準宣布個體死亡的法律依據，如中國。

⒉我國腦死亡立法的必要性。

第一，腦死亡立法為器官移植提供法律前提。目前在我國沒有實施“腦死亡法”和頒布專門的器官捐獻法律的現狀下，器官移植供需間的巨大缺口不僅嚴重制約著我國器官移植事業的發展，還加重了社會和家庭的經濟負擔。有人認為，腦死亡者供體器官移植實際上是放棄一個低質量生命去延續另一個生命，是不人道的。也有人認為討論利用腦死亡者器官的問題是將人的生命價值物化，是對生命的褻瀆。這些觀點反映出很多人對腦死亡者供器官移植并不是很了解，有必要闡明幾個問題：①腦死亡是一個專業性很強的問題，診斷過程復雜，絕大多數腦死亡者家屬均無法理解，所以在整個診斷過程中家屬處于被動地位，如果他們對醫生缺乏足夠的信任，雙方就無法在診斷上達成共識，容易引起爭議，所以需要用法律手段保護診斷的權威性，同時約束醫生的診斷行為。②腦死亡確立以后，在獲得家屬或死者生前同意的前提下，無論是停止搶救措施，還是將其器官用于移植，均是合理合法的。③將腦死亡者器官用于移植是腦死亡者生命價值的延續。腦死亡者沒有意識，沒有自主呼吸，不能與外界進行主動的能量交換，他（她）的物質基礎已經瀕臨瓦解，這種情況下其生命價值也就無從談起。如果將其器官移植給另一個體，對于腦死亡者家屬來說，親人的生命從接受移植的人身上得到了延續。

第二，腦死亡與我國刑法的犯罪密切相關。由于還沒有腦死亡法加以規范，很難保證醫療操作中的腦死亡操作不會被濫用。因此，需要立法尤其是對違法犯罪行為最具威懾與防范功能的刑法介入對腦死亡醫療操作的規制。我國現行刑法中還沒有關于腦死亡問題的直接規定，但現行刑法對某些犯罪的規定卻可以直接適用于腦死亡。例如，對醫療事故罪的規定，對殺人罪的規定等等。當前，我國醫療操作實踐中已經出現腦死亡判定操作而刑法又沒有規定專門的腦死亡犯罪的情況，現行刑法以何種罪名介入對腦死亡醫療操作的規范呢？這顯然是司法實務界應當關心和重視的一個重要問題。

⑴與腦死亡有關的醫療事故罪。醫療事故并不一定構成醫療事故罪，但醫療事故罪卻需要以構成醫療事故為前提要件。一種腦死亡操作的失誤行為能否被認定為醫療事故，應當從兩個方面來加以考慮。具體來說：首先，應看醫師或醫療單位有無過錯；其次，還要看醫師及醫療單位的過錯與不良后果之間是否存在因果關系。構成醫療事故罪，應當依照我國刑法第335條規定的醫療事故罪加以定罪處刑。

⑵腦死亡操作中的故意殺人罪和過失致人死亡罪。在腦死亡操作中，故意殺人罪與過失致人死亡罪的主要表現有：①明知患者還沒有真正腦死亡而出于各種目的（如為獲取其器官用于器官移植等）提前對其進行腦死亡判定，故意宣布患者已經腦死亡，造成患者被火化、埋葬或其他嚴重不良后果的；②明知自己或其所在的醫療單位不具備為患者實施腦死亡判定操作的條件可能導致誤判，而依舊非法實施腦死亡判定操作，導致誤判的。依照我國刑法第232條、第233條規定應加以定罪處刑。

⑶腦死亡操作中的故意傷害罪與過失致人重傷罪。實踐中，與腦死亡操作有關的故意傷害罪與過失致人重傷罪主要表現為偷取或強制摘取腦死者的器官用于器官移植以致造成其身體傷害。如偷取或強制摘取植物人、嚴重老年癡呆癥患者、嚴重的低能兒或精神病人等的器官用于器官移植造成其身體傷害的；因報復或出于其他目的而故意傷害植物人等腦死者身體的；在患者被判定為腦死亡后，負責摘取其器官用于器官移植的醫生發現供體依舊具有生命體征，屬于誤判為腦死亡者的情形，而依舊摘取其器官用于器官移植，造成供體身體傷害的，等等。應依據我國刑法第234條、第235條規定并結合傷害結果等因素，酌情對其判處刑罰。

⑷與腦死亡有關的盜竊、侮辱尸體罪。在腦死亡方面，盜竊、侮辱尸體罪的主要表現如：未經死者生前同意而死者死后又未征得其家屬的同意而擅自從其遺體上摘取器官用于器官移植或者用于販賣的；未經同意而擅自將其遺體用于醫學教學或科研的；以腦傷病患者死后摘取其器官用于移植或其他正當用途為由征得同意捐獻器官，但卻將器官用于出賣、商業用途或其他非原先約定的用途 （如制造木乃伊、展覽或醫學解剖等）；其他盜竊腦死者遺體或侮辱腦死者遺體的情形：如對腦死者鞭尸、非法肢解等盜竊、侮辱的行為，應當依照刑法第302條規定定罪處罰。

⒊腦死亡立法的意義。

第一，科學地對人的死亡進行判定，保障公民的生命自主權，維護公民的人格尊嚴。腦死亡立法的根本意義是為了人的尊嚴，是為了保障公民的生命自主權，這是一種真正意義上的人道主義。醫學科學已經發展到可以科學地認識腦死亡、判定是否腦死亡的程度，應當認識到腦死亡就是死亡，真正的腦死亡者是不可能再生的。腦死亡立法正是為了以法律的形式規范腦死亡的判定，使公民得以行使生命自主權而具有法律依據。

第二，解除腦死亡者和家屬的痛苦。從人道主義的角度，包括患者親屬在內的大部分人會認為，如果已經“腦死亡”但還是被“插著各種管子”進行搶救，實際上對病人而言，是一種痛苦，對親屬而言則是實實在在的痛苦。腦死亡立法賦予親屬以推斷腦死亡者會自主選擇是否繼續被救治的權利，將腦死亡者的生命自主權延伸給親屬，讓有權的親屬代為行使生命自主權。

第三，規范對死亡判定的醫療行為。我國在腦死亡標準和如何判定方面沒有立法規定，讓醫療機構和醫務人員處于內心矛盾的尷尬境地，醫務人員明知繼續進行全力救治而不考慮是否進行腦死亡判定，是不符合科學的行為；而如果作腦死亡判定停止治療，意味著受現行法律制裁的風險。在上述矛盾心理的影響下，實施腦死亡判定存在醫療行為無序的混亂，正是醫學界無法律可依的緣故。因此，進行腦死亡立法對判定死亡的醫療行為予以規范是必要的。

第四，有利于法律關系的穩定和法律的實施。死亡在諸多法律領域都有著重要的應用，如死亡決定著殺人罪的構成，刑事責任的確立，民事權利的終止，繼承的開始，婚姻關系的消滅以及諸如合伙、代理等關系的變更等。由于我國的法律中并無對死亡的明確界定，加之傳統的死亡標準具有局限性，屢屢有“死”而復生的現象，因此，通過腦死亡標準的確立，在法律中對死亡的概念加以明確的規定對我國法律關系的穩定和法律的實施有重要意義。

第五，促進醫學科學技術的進步。雖然我國器官移植從上個世紀80年代以后有很大進步，但由于沒有腦死亡的立法，操作不規范，我國器官移植的總體質量比不上國外。這可能使很多人誤解，以為腦死亡立法的目的就是為了器官移植。在此需澄清一個錯誤認識，不是因為器官移植的需要，才進行腦死亡立法，而是腦死亡的立法為器官移植提供了更好的法律前提，開辟了更廣闊的空間。腦死亡立法并不意味被宣布腦死亡者必須捐獻器官，移植科學的進步是腦死亡立法帶來的利益，并不是腦死亡立法的原因。

第六，利于和國際接軌。自上世紀80年代以來，國際公認的腦死亡診斷標準已經很明確，只是由于我國沒有腦死亡立法，醫生沒有法律依據宣布病人腦死亡。現在我國加入了包括WTO、WHO在內的很多國際組織，如果要在世界上成為有影響的科技強國，制定腦死亡法是十分必要的。腦死亡立法將標志著我國在生命自主權立法方面和國際接軌。

第七，合理配置衛生資源。如果僅僅為了節約衛生資源而中止對生命的搶救，與傳統的倫理道德相違背。但如果明知腦死亡者不可能死而復生，卻還要形式上全力搶救，必然使衛生資源配置不合理，意味著能治好需要資源的病人或者能夠得到其他醫療服務的病人失去機會。腦死亡立法能夠帶來的影響和變化，就是讓有限的衛生資源得到合理地配置，廣大的人民群眾是最終受益者。

三、中國腦死亡立法面臨的問題及建議

⒈影響我國腦死亡立法的原因分析。

第一，公眾對生命與死亡的認識。基于中華民族的傳統文化習慣和倫理規則，公眾對死亡的態度之一就是忌諱，加上對腦死亡缺乏足夠的認識，甚至存在對腦死亡立法的重大誤解，是影響我國腦死亡立法的首要阻力。社會習俗不可以用科學與非科學、文明與落后等做簡單的判斷，因為它們直擊人類心靈深處，突破傳統習俗與觀念，必須對社會習俗的力量、對民眾觀念的轉變有理智且寬容的估計，有待長期持續的科學知識傳播和國民素質的提升，有待社會進步、經濟基礎等多方面的跟進。

第二，法學家的不認同。有學者認為：對待腦死亡的立法要慎之又慎，因為確定腦死亡為生命的終結，將影響社會道德、倫理觀念，并造成法律制度的改變。一些法學家的觀點是：⑴實施腦死亡要慎重，暫時不立法；⑵判定腦死亡的醫學技術不成熟；⑶擔心我國現有法律體系受到沖擊；⑷保護生命權、健康權、身體權等人格權利的理念堅定。

第三，我國醫學發展的限制。醫學界本身對腦死亡的理論認識還不充分。醫學業內有人在面對大眾時，把死前狀態與死亡混為一談；討論腦死亡立法意義時，把可能在腦死亡立法后隨之而來的益處，人為地放大，如將“節約衛生資源”、“衛生改革和發展”作為腦死亡立法“相當迫切”的理由之一；又如媒體上出現“中國器官移植呼喚腦死亡法，只因供體器官來源少”之類的報道。我國醫學界在提出腦死亡立法的同時，急切地提出節省醫療費用，以及腦死亡者器官利用的價值。實際上，在腦死亡立法和實施腦死亡診斷標準的社會意義方面，腦死亡立法與器官移植沒有法理和倫理的因果關系，有無器官移植的需要，都不應當影響腦死亡診斷標準的進行，接受腦死亡診斷標準的人也并不一定要捐獻器官，應取決于本人的意愿。

⒉關于腦死亡立法的建議。

⑴腦死亡立法需要解決的問題。

第一，以立法形式制定科學的、符合國情的死亡標準。①傳統死亡標準和腦死亡標準應并存；②制定嚴格的腦死亡診斷標準。

第二，制定腦死亡判定的技術規范。以立法形式規定腦死亡判定的技術規范，其立法原則：①具有科學性；②具有可操作性；③必須圍繞腦死亡判定標準；④符合現代醫學倫理原則。

第三，制定腦死亡判定的管理辦法。①腦死亡判定的主體應當立法規定。②腦死亡判定的程序應法律化。③規定嚴格的法律責任：對主體不合法的處罰；對違反腦死亡判定的技術規范和判定程序的處罰；對以欺騙、威脅、暴力等不正當手段指使、脅迫醫務人員實施腦死亡判定的，應及時向司法機關報告，依法追究其法律責任。

⑵關于我國腦死亡立法的建議。在腦死亡立法的模式問題上，我國應當采取專項立法模式，即單獨制定一部《腦死亡法》因為這種模式具有更多的優勢，且相對于統一立法模式而言也是更適合國情的。具體來說：①有利于使全社會形成對腦死亡的科學認識，幫助人們逐步認同并接受腦死亡。②使腦死亡法成為器官移植的輔助法而又不會表現得過于功利。③避免祖國大陸與臺灣地區在腦死亡問題的產生法律沖突，從而有利于兩地開展更為廣泛和密切的經濟文化交流與交往，有助于祖國統一大業的最終完成。

［1］（日）木村榮作.腦死也還是人死［A］.（日）福田雅章.刑事法學之綜合研討（上）［C］.有斐閣，1993.279.

［2］吳崇其，達慶東.衛生法學［M］.法律出版社，1999.495.

［3］（日）平川宗信.刑法各論［M］.有斐閣，1995.41.

［4］（日）阿部純二.刑法基本問題（第6卷）［M］.法學書院，1993.13－16.

［5］陳忠華.腦死亡立法研究新觀點［N］.醫學論壇報，2002－07－11（10）.

［6］顧肖榮，倪正茂.生命法學論叢［M］.文匯出版社，1998.80.

［7］蘇鎮培.弄清什么是腦死亡，才能解決立法爭論［J］.中國神經精神疾病雜志，2005，31（3）：239－240.

（責任編輯：張雅光）

On the Brain Death Legislation in China

Chen Mingxiao，Du Bolun

Legislation of “Brain Death law” is a legal process mixing of high technology，human rights and ethics.Full－text on the basis of brain death legislation theoretically analyzed the need for legislation on brain death，now faces major questions were discussed and put forward legislative proposals on brain death.

brain death； legislation；medicine；the standard of determine

D920.0

A

1007－8207（2010）04－0126－04

2010－01－08

陳名校，男，廣東人，廣東韓江法醫臨床司法鑒定所主任，廣東省法醫學會理事；杜伯倫，男，廣東人，廣東韓江法醫臨床司法鑒定所專職司法鑒定人，廣東省法醫學會理事。