軟法與行政自制的控權(quán)機制探討

□楊平

（北華大學政法學院，吉林 吉林 132021）

軟法與行政自制的控權(quán)機制探討

□楊平

（北華大學政法學院，吉林 吉林 132021）

以硬法與外部控制為代表的硬性控權(quán)管理機制主要通過法律規(guī)范和外部主體對行政權(quán)進行強制性控制；而以軟法與行政自制為代表的軟性控權(quán)管理機制則強調(diào)行政倫理和行政主體的主觀能動性，從而對行政權(quán)進行更具柔性和靈活性的控制。盡管軟法與行政自制能夠有效彌補硬法與外部控制的不足，但二者相互結(jié)合、相互促進，才能達到最為理想的控權(quán)效果。

軟法；硬法；行政自制；外部控制；控權(quán)機制

一、軟法與行政自制：行政控權(quán)的新路徑

傳統(tǒng)行政法理論認為，對行政權(quán)的控制主要依賴于“硬法”和“外部控制”——“硬法”是指國家立法意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章，即國家機關(guān)制定的、能夠運用國家強制力保證實施的規(guī)范；“外部控制”（亦稱 “他制”）則是指是行政權(quán)以外的其他權(quán)力或權(quán)利，即行政系統(tǒng)之外的外部力量對行政權(quán)所進行的控制，主要是指立法、司法機關(guān)的控制以及公民權(quán)利的監(jiān)督和制約。本文將硬法和外部控制統(tǒng)稱為 “硬性控權(quán)管理機制”。盡管這種機制曾經(jīng)是、至今仍然是控制行政權(quán)的主要機制，但其所表現(xiàn)出來的靈活性的欠缺、控制范圍的狹窄以及對行政主體主動性的忽視等一系列弊病越來越引人注意。為彌補這些缺陷，“軟法”與“行政自制”的概念應運而生。

“軟法”是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范；［1］（P3）“行政自制”則是指行政主體自發(fā)地約束其所實施的行政行為，使其行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運行的一種自主行為，簡單說，就是行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括自我預防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設機制。［2］（P98）因為軟法與行政自制在對行政權(quán)的控制方面皆表現(xiàn)為柔性控權(quán)、自主控權(quán)，都強調(diào)行政主體的主觀能動性以及倫理道德等方面的“軟性約束力”，同時又都具有彌補硬法和外部控制在控權(quán)方面不足的功能，因而有著較為一致的價值取向。本文將軟法與行政自制統(tǒng)稱為“軟性控權(quán)管理機制”。

總體而言，在控權(quán)機制上，軟法所具有的軟性、柔力、協(xié)商等“軟性約束力”彌補了硬法的不足，使得同時具有軟、硬兩種性質(zhì)的法律在控制和規(guī)范行政權(quán)力方面得心應手；行政自制所強調(diào)的行政主體通過其主觀能動性所進行的自我控制則彌補了外部控制的不足，使得行政權(quán)既能受到來自外部的公民及其他國家機關(guān)的控制，又能受到來自內(nèi)部的政府及其公務員自身的控制。

本文擬通過分析軟法與硬法、自制與他制在控制行政權(quán)方面各自的比較優(yōu)勢，從而將包括硬法和外部控制在內(nèi)的硬性控權(quán)管理機制與包括軟法和行政自制在內(nèi)的軟性控權(quán)管理機制進行雙向互動與結(jié)合，以促進行政權(quán)良性行使，最終實現(xiàn)行政善治的理想目標。

二、軟法對行政權(quán)控制的補足功能解析

近一段時間，軟法在社會生活的各個領域大量出現(xiàn)，并呈現(xiàn)不斷增長的趨勢，其對行政主體及相對人的權(quán)利、義務和責任也產(chǎn)生了越來越重要的影響。軟法得以迅速發(fā)展的重要原因在于硬法的制定和實施已經(jīng)不能滿足行政實踐的發(fā)展需要，這表現(xiàn)在：⑴硬法制定的周期過長、成本過高。不管是全國性法律還是地方性法規(guī)的制定，往往都需要較大的成本投入和一個較長的周期，比如社會保障方面的事項，常常是法律法規(guī)還沒制定出來，政策和實踐已經(jīng)發(fā)生了重大變化。⑵硬法通過確定下來的條文來對行政權(quán)進行硬性規(guī)定，缺乏靈活性，較難應對實踐中變化莫測的行政情景。⑶硬法通常具有強制性，以一系列懲罰措施作為威懾機制，不利于行政主體主觀能動性的發(fā)揮。相對應的“軟法”則具有柔性、協(xié)商性、選擇性，主要靠行為人的承諾、輿論或紀律保障實施，這種約束力更多體現(xiàn)為行政主體以及相對人的主觀倫理道德的束縛力，因而在行政權(quán)控制上具有“硬法”不具備的優(yōu)勢，可以彌補“硬法”的不足。具體而言：

第一，“軟法”擴大了控權(quán)范圍，細化到了包括“彈性條款”、“行政慣例”等在內(nèi)的行政規(guī)范的微觀領域，能夠更為有效地指導和規(guī)制行政實踐的細節(jié)，彌補了“硬法”只能大而化之地調(diào)整宏觀行政權(quán)的缺陷。

第二，“軟法”的協(xié)商性、柔性等特點，使得行政主體能夠在某些領域采用行政指導、行政合同等非強制的合作方式行使行政權(quán)，從而讓社會公眾能夠更為廣泛和直接地參與到公共決策的過程中來，增加了行政權(quán)運行的透明度，彌補了“硬法”調(diào)控行政權(quán)容易產(chǎn)生暗箱操作的弊端。

第三，“軟法”具有靈活性、適應性，能夠及時對行政權(quán)的行使做出快速的監(jiān)督控制反應，彌補了“硬法”穩(wěn)定有余，卻對社會變化調(diào)整遲緩，難以及時阻止行政權(quán)失范的缺陷。

第四，“軟法”的表現(xiàn)形式多種多樣，如公共政策、自律規(guī)范、合作規(guī)范、專業(yè)標準、彈性條款以及守則、示范、指南、意見、建議等，其中很多軟法強調(diào)通過內(nèi)部的自律性規(guī)則對行政權(quán)進行自我調(diào)節(jié)和控制，突出了行政主體主觀上的主動性和能動性，彌補了“硬法”僅通過外部主體對行政權(quán)進行控制的單一性問題。

最后，軟法能夠補充硬法的不足，滿足現(xiàn)代社會對法的不斷增長的需求。由于硬法在制定過程中需要遵循嚴格的立法程序，如信息收集、民主參與、聽證、審議等等，又需要調(diào)動大量的立法資源，直接導致了硬法的制定周期過長，從而使得法律供給嚴重不足，社會生活許多方面無法可依。因此，“發(fā)展軟法，填補硬法調(diào)整社會生活的空白，有利于促進法制的完善和法治的加強，有利于健全我國民主法治的整體機制。”［3］（P33）

三、行政自制對行政權(quán)控制的補足功能解析

行政法學界新近提出的行政自制理論是對應于外部控制的一種控權(quán)方式，主張行政主體自覺遵守法律與理性的行政習慣、認真對待權(quán)力和相對方權(quán)利、自我反思并消解行政權(quán)運行中的負面作用。“在動態(tài)意義上，行政自制所表征的是行政主體在對行政權(quán)運行的良性狀態(tài)或偏差認識的基礎上對行政權(quán)的運行規(guī)則、行使方式、作用范圍等進行自我調(diào)整的活動；在靜態(tài)意義上，行政自制所表征的乃是行政權(quán)經(jīng)過行政主體的自我調(diào)整之后所達致的結(jié)果或狀態(tài)。”［4］（P22－23）比如近年來政府通過行政審批權(quán)的分化減少了權(quán)力尋租的可能，通過行政立法中的回避制度最大限度地避免了部門權(quán)力利益化和部門利益合法化的傾向，以及深圳市行政三分制的出臺，部分行政規(guī)章中裁量基準的設立等，都是行政自制理論的實踐表現(xiàn)。

行政自制理論的首要功能之一便是彌補以單純的外部控制為手段的制約模式的諸多缺陷，完善行政法的控制機制。具體而言：

第一，行政自制的主動性和自愿性能夠彌補外部控制的被動性和強制性。行政自制理論強調(diào)行政主體的主動性和自愿性，其核心要素在于“自己制約自己”，主張行政主體在服務公眾的愿望和需要的指引下，與相對人達成一種自發(fā)的、精神上的包容與融洽，是政府把行政理念從“我不得不做”轉(zhuǎn)化成“我想做、我愿意做”之后的狀態(tài)。由于行政自制的動力來源于行政主體內(nèi)心良好的行政道德和倫理，而非外界的強制和壓力，因而可以視為是一種“軟性約束力”，能夠彌補外部控制下政府及其公務員在受到他人監(jiān)督、牽制之下被迫地、不得不做出良好行為的心理狀態(tài)。

第二，行政自制所主張的倫理指引能夠彌補外部控制中的道德空白。行政自制要求“行政機關(guān)及其工作人員基于自身的價值取向和服務意識來實施有利于公共利益和相對人合法權(quán)益的行政行為”，［5］（P84）其中的“價值取向”和“服務意識”就是一套善良的行政倫理規(guī)則。相反，外部控制是建立在傳統(tǒng)官僚體制上的控權(quán)機制，該機制下的行政人員猶如官僚機器上的零件，成了機器的附屬物，行政人員只需被動地接受上級機關(guān)乃至于立法、司法機關(guān)的約束、被動地遵循法律規(guī)則的束縛，從而做出格式化的行政行為即可，至于行政道德倫理的內(nèi)容“是什么”、“為什么”則在所不問。在這種狀況下，一旦出現(xiàn)外部控制缺位或者顧及不周的情形，行政人員就會失去行為的方向和指引，甚至于做出為尋求一己私利而犧牲相對人利益的不良行為。面對這種情形，行政自制卻能夠通過倫理約束來喚醒行政主體服務于相對人權(quán)益和社會公益的主觀意識，使行政權(quán)的行使受到發(fā)自內(nèi)心的良心理性和正義觀念的審查和辨別，從而引導行政行為步入正當而善良的軌道。

第三，行政自制范圍的廣泛性彌補了外部控制的有限性。由于外部控制的主體是獨立于并外在于行政主體的其他主體，他們不能親身經(jīng)歷也無法充分了解行政活動的全部過程，因此外部控制難以事無巨細，難以深入到行政事務的每一個細節(jié)。同時，變化莫測的行政情景也是外部主體無法完全預見到的，即便能夠預見到，也未必能夠給出恰當?shù)膽獙Ψ绞健獠靠刂拼_實 “不可能詳細說明行政人員在實施行政行為時必須權(quán)衡的所有因素”。［6］（P74）相反，對于行政權(quán)的范圍、幅度乃至行政活動中的具體事項，行政主體本身是最清楚不過的，如果能讓行政主體自己控制自己的權(quán)力，就剛好可以補上外部控制在能力上的不足。

第四，行政自制的事前性能夠彌補外部控制在制約效果上的不足。外部控制的一個顯著缺陷是不能挽回既成的損害結(jié)果。政府及其公務員的惡意行為雖然可能遭受法律或其他途徑的懲罰，但這是一種事后懲罰，是損害發(fā)生以后才會降臨的懲罰，而行政自制的一個重要理念是讓政府通過自我克制來防止不法或不當行為的發(fā)生，自我克制在時間上先于他制，是發(fā)生在他制之前，乃至于發(fā)生在不良行為之前的制約措施——與其在損害結(jié)果發(fā)生后去懲罰不良行為，不如讓不良行為和損害結(jié)果自始不會發(fā)生。與此同時，行政自制之下的自我發(fā)現(xiàn)和自我遏止都要求政府在錯誤行為所引發(fā)的損害后果尚未達到最大值之前將其停止并糾正，這顯然比漫長的訴訟途徑更具效益。

四、硬性控權(quán)管理機制與軟性控權(quán)管理機制之結(jié)合

從上文的分析可以看出，硬法之治與外部控制具有一些共同特征：控制主體都是行政主體之外的其他主體、都具有強制性、都強調(diào)硬性法律規(guī)則的控制；與之相對應的軟法之治與行政自制亦有相通之處：都強調(diào)行政主體的主觀能動性、都在控制方式上表現(xiàn)出靈活多樣的特點、都強調(diào)行政倫理的重要作用。因此，同時作為現(xiàn)代國家中新興的行政方式與控權(quán)模式，軟法與行政自制完全可以相互協(xié)調(diào)、共同運作：通過軟法設計法律規(guī)范中的柔性條款，通過行政自制調(diào)動行政主體的主動性、完善政府的內(nèi)部控權(quán)機制。

與此同時，軟法之治與行政自制的合作與發(fā)展，并不意味著對硬法之治與外部控制的排斥與否定——軟法之治與行政自制理論的初始目的就是為了彌補硬法之治與外部控制的缺陷和不足，并不是說有了軟法與行政自制，硬法與外部控制就不必要了，軟法與硬法、自制與他制同樣是互取所長、互補缺陷、共同發(fā)展的關(guān)系。具體而言，這種關(guān)系主要體現(xiàn)在三個層面：

第一，軟法與硬法的結(jié)合。首先，現(xiàn)實中公共領域中存在著大量諸如行政慣例、公共政策、自律規(guī)章、專業(yè)標準、合作規(guī)范等處于硬法控制之外的軟法規(guī)范，軟法在填補公法空白、調(diào)整公法關(guān)系、規(guī)范公權(quán)力、實現(xiàn)公域之治中扮演著不可替代的角色。其次，在沒有硬法規(guī)范的情況下，指向公共機構(gòu)內(nèi)部的自律規(guī)范與指向外部公共關(guān)系的軟法規(guī)范仍可有效地對公共機構(gòu)的運行進行調(diào)整，而且還能對硬法規(guī)范進行一定程度的補充和協(xié)調(diào)，最終實現(xiàn)對公權(quán)力的有效規(guī)范。然而軟法規(guī)范在控權(quán)過程中也同樣存在著不足之處：⑴軟法的存在形式并不規(guī)范，各種具體形態(tài)的軟法與政策、道德、習慣、潛規(guī)則等容易混合在一起，在適用上存在一定的困難；⑵軟法規(guī)范的內(nèi)容不夠明確和清晰，往往無法提供可預期的和可靠的行動框架；⑶軟法的控制手段較弱，同硬法相比，軟法在強制力上的欠缺同樣會帶來控制效果不理想的問題；⑷軟法缺乏責任的追究機制，非由國家強制力而是靠人們的承諾、輿論或紀律保障實施，使得軟法難以將行政責任落到實處。因此，軟法和硬法應當互相彌補對方的不足，通過硬法的剛性和強制性防止重大的行政違法行為發(fā)生，并對違法者施加懲罰；通過軟法的柔性和靈活性對應復雜多變的行政情景、增進政府和相對人的和諧互動。總之，軟法和硬法應當相互結(jié)合，從而建立一種軟硬兼施的混合法模式和硬法與軟法的綜合調(diào)整機制，最終滿足公共治理模式對現(xiàn)代公法的需要。

第二，行政自制與外部控制的結(jié)合。盡管行政自制對行政權(quán)起著廣泛的制約作用，但它是一種自我約束，是建立在行政人員服務行政的主觀價值理念基礎上的，良好的行為動機是自制行為的首要起源。然而這也同樣意味著，一旦行政人員的價值觀念或行為動機這一源頭出了問題，就很難再通過行政自制自身的功能加以糾正和制裁，所以，相應的外部制約是必要的。外部制約一方面不受行政人員價值觀念的限制，另一方面又可以避免行政體制內(nèi)部諸多規(guī)則的限制，提供更具強制性的也更為客觀公正的制約。所以，在強調(diào)行政自制重要性的同時，外部制約也是必不可少的，對行政自制的闡釋是在肯定外部控制的前提下進行的——自制是對他制的補充，而非替代。如果說來自政府自身的自制是對行政權(quán)的第一道防線，那么來自外部的他制則是第二道防線，兩道防線是相輔相成而非矛盾對立的關(guān)系。

第三，硬性控權(quán)管理機制和軟性控權(quán)管理機制的結(jié)合。經(jīng)由上文的分析可以看出，以硬法與外部控制為代表的硬性控權(quán)管理機制和以軟法與行政自制為代表的軟性控權(quán)管理機制是兩種差異相當明顯的機制——正因為硬性機制一味憑靠剛性和強制性的控權(quán)機理，其必然會帶來的副作用便是公法領域的相當一部分關(guān)系要么“調(diào)整不了”、要么“調(diào)整不好”，因此，針對這些缺陷，作為新型控權(quán)方式的軟性機制，就必然要具備截然相反的屬性來應對硬性機制留下的空白。但更為重要的是，概念屬性和控權(quán)方式的對立并不意味著硬性機制和軟性機制水火不容——實際上二者分別屬于不同的調(diào)整領域：硬性機制對應的是行政活動中不可否定、不可觸犯的剛性法則，這些法則不能通過軟性規(guī)則進行化解，比如，在追究濫用職權(quán)、徇私枉法的行政人員的行政責任乃至于刑事責任之時，絕不能用軟性控權(quán)的模式進行協(xié)商，最終“互利互惠”地“靈活解決”，在這個意義上說，硬性機制恰似一道行政主體絕不可逾越的外圍電網(wǎng)，維護著行政行為最基本的底線；軟性機制對應的則是行政活動中能夠并且應當靈活處理的情景，它要求行政主體發(fā)揮主觀能動性，積極為相對人權(quán)益著想，而這些領域是按照硬性機制的自身屬性所無法干涉的，比如，執(zhí)法人員在追查假冒商品的過程中如果消極執(zhí)法，聲稱查找不到造假場所和造假人員，甚至干脆否認造假行為的存在，利害關(guān)系人乃至于硬性控權(quán)機制幾乎沒有任何辦法。所有這些都意味著硬性控權(quán)管理機制和軟性控權(quán)管理機制不是相互對立的關(guān)系，二者在控權(quán)領域上存在著差別，只有將硬性機制對應到強制性的行政關(guān)系中，將軟性機制對應到靈活性的行政關(guān)系中，讓二者相互結(jié)合、相互促進，才能達到最為理想的控權(quán)效果。

［1］羅豪才、宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐［J］.中國法學，2006，（2）.

［2］崔卓蘭、劉福元.行政自制——探索行政法理論視野之拓展［J］.法制與社會發(fā)展，2008，（3）.

［3］姜明安.軟法的興起與軟法之治［J］.中國法學，2006，（2）.

［4］崔卓蘭、盧護鋒.行政自制之途徑探尋［J］.吉林大學社會科學學報，2008，（1）.

［5］張闖、劉福元.行政自制的三層結(jié)構(gòu)——和諧社會的行政之維［J］.長白學刊，2009，（3）.

［6］崔卓蘭、劉福元.論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制［J］.中國法學，2009，（4）.

（責任編輯：徐 虹）

On the Controlling Mechanism of Soft Law and the Administrative Self－controls

Yang Ping

To hard law as represented by the external control of the rigid control of power management mechanisms，mainly through legal norms and external subject to the mandatory control of executive power；The soft law and the administration made the right to represent the soft control management system is an executive ethical and administrative body＇s initiative to be more flexible on the executive power and flexibility of control.Although soft law and the administration made to effectively make up for hard law and the lack of external control，but they each other and help each other in order to achieve the ideal effect controller.

soft law；hard law； administrative self－controls；external control；controlling mechanism

D922.1

A

1007－8207（2010）04－0070－03

2009－12－11

楊平 （1967—），女，吉林省吉林市人，北華大學政法學院副教授，吉林大學理論法學專業(yè)博士研究生，研究方向為憲法學與行政法學。