競業協議公司能否單方解除等

　　食堂外包后的有關問題
　　
　　HR來信：
　　我公司的食堂采用外包的形式，承包給了一家餐飲公司，這家餐飲公司是一個獨立的企業，有自己的營業執照。若該餐飲公司未與派駐到我公司食堂的員工簽訂勞動合同，或因為其他問題發生勞動糾紛，作為外包方的我公司是否要承擔相應的賠償責任?該餐飲公司派駐到食堂的工作人員是否屬于勞務派遣人員?
　　勞動法世界首席顧問李偉回復(以下簡稱專家回復)：
　　由于該餐飲公司具有營業執照，是獨立企業，因此，貴公司與該餐飲公司建立的是業務外包關系。業務外包，是由承包方向發包方承包有關業務，完成任務、達到發包方要求后，發包方向承包方支付相關費用的一種經濟合作形式。這種合作形式與勞務派遣有著本質的區別。
　　首先，用工單位(發包方)獲得的服務不一樣。用工單位，顧名思義，其獲得的服務是對方的工人，其要用的就是“人”；而發包方獲得的服務是承包方的生產成果，與人并無直接關系。
　　其次，是否對員工進行管理不一樣。勞務派遣中，用工單位是直接對員工進行管理的，包括安排工作、發放獎金、支付加班費、給予獎懲、績效考核等等；而在業務外包中，發包方并不對員工進行直接管理，因為業務承包是公對公的形式，而且雙方之間的聯系點主要在于業務或者任務的完成，因此發包方只要看到承包方的成果即可，而無需去關注其員工的情況。
　　最后，責任承擔不一樣。勞務派遣中，一旦違法侵犯員工權益，勞務派遣單位和用工單位是要承擔連帶賠償責任的；而在業務外包中，由于發包方與員工并無關系，所以一應涉及員工關系的問題全部由承包方自行承擔。可見，勞務派遣中用工單位的風險要比業務外包中發包方的風險大得多。
　　具體到貴公司的問題，由于貴公司采取的是業務外包的合作形式，那就意味著貴公司對于承包方的員工并不產生任何的直接管理，承包方的人員與貴公司之間并不形成勞動關系，也不構成勞務派遣中的用工關系。在這種情況下，若是食堂承包方因為違法用工，與員工產生勞動糾紛，員工只能追究食堂承包方的責任，而與貴公司無關，貴公司無需承擔勞動法上的責任。
　　
　　派遣員工的社保繳納問題
　　
　　HR來信：
　　我公司正與一家勞務派遣單位合作。想了解一下。如果勞務派遣單位將我公司支付他們的原本應該是幫勞務派遣員工繳納社會保險的費用克扣下來，不繳納社會保險，那么我們公司會承擔怎樣的連帶賠償責任?另外，如該勞務公司倒閉，是不是所有的風險都將轉到我公司?
　　專家回復：
　　根據《勞動合同法》第五十八條以及第十七條的有關規定，勞務派遣單位應當依法為勞動者辦理并繳納社會保險費。換句話講，為勞動者辦理并繳納社會保險費的義務主體是勞務派遣單位，所以如果勞務派遣單位沒有為員工繳納社會保險，那么勞動保障行政部門要追究的應該是勞務派遣單位的責任，勞動者申請勞動仲裁，也只能是要求勞務派遣單位承擔補繳責任。
　　但是，根據《勞動合同法》第九十二條的規定，如果由于勞務派遣單位沒有給員工繳納社會保險，給勞動者造成損害了，例如由于沒繳納社會保險費，致使工傷待遇無法享受，此時，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。這就意味著，勞動者在主張賠償請求時，可以要求貴公司單獨承擔，也可以要求勞務派遣單位單獨承擔，也可以要求貴公司和勞務派遣單位共同承擔。
　　由于這個后果是勞務派遣單位的過錯造成的，因此，貴公司在承擔有關賠償責任以后，可以按照貴公司與勞務派遣單位的協議約定，要求勞務派遣單位承擔貴公司的損失賠償責任。如果勞務派遣單位倒閉，那么根據上述第九十二條的規定，勞動者已經無法向勞務派遣單位主張權利，只能追究貴公司的責任了。此時，所有風險都轉移到貴公司了。
　　
　　競業協議公司能否單方解除
　　
　　HR來信：
　　我公司曾與一員工簽訂過競業協議，雙方明確約定：該員工離職以后一年之內不得到與公司有競爭業務的企業工作，同時也不得自營與公司有競爭的業務，作為補償，公司將向其支付相當于三個月工資的經濟補償金。去年年底，該員工向我公司提出辭職。因情況的變化，我公司打算單方解除該競業協議，同時告知他不再受到競業協議限制，公司也不準備支付經濟補償金。該員工認為既然協議是雙方共同確認簽訂的，任何一方都不能隨意解除，他還表示準備繼續履行競業限制的義務，另一方面，也要求我公司按約定支付經濟補償金，不知我公司是否可以單方解除競業協議?
　　專家回復：
　　根據《合同法》的一般規定，協議一旦簽訂，雙方就要嚴格遵守，而不能隨意單方解除。除非協議各方特別約定解除條件，否則當事人單方解除協議，就可能要按照雙方的約定承擔違約責任。然而，在勞動關系領域，協議的解除不同于一般的民事合同，勞動法律法規對其作出了特別規范，員工的競業限制協議就是典型的一例。
　　競業限制協議，約束了員工離職以后一定時間內的擇業自由權，屬于對員工憲法權利的限制，因此受到國家相關法律法規的嚴格控制。《勞動合同法》將競業限制期限控制在不超過兩年，就是出于此目的。
　　基于上述立法考慮，用人單位單方解除競業限制協議的行為，應該是一種對員工有利的行為，法律不應當禁止用人單位單方免除勞動者的競業限制義務。從現有勞動法律體系來看，也沒有法律禁止用人單位單方解除競業限制協議。反倒是在各地關于競業限制的法規或者規章中，有些地方(例如上海)明確規定了用人單位提前通知員工即可單方解除競業限制協議，而無需任何理由。
　　可見，用人單位單方解除競業限制協議，并不違反法律規定。就貴公司和該員工的爭議來看，他的要求是不會得到支持的，貴公司是有權單方解除競業協議的。
　　
　　“殘疾人就業保障金”該誰承擔?
　　
　　HR來信：
　　我公司原來一直與某人力資源公司有勞務派遣合作關系。現該公司提出，根據本地有關規定要求我公司繳納本年度殘疾人就業保障金。原因是該公司歷年一直受到市、區殘疾人勞動服務中心的大力支持，減免了殘疾人就業保障金，但從今年起該免繳待遇取消，為此，該公司向我公司提出必須支付本年度殘疾人就業保障金。我們想請教以下問題：
　　1.我公司與該人力資源公司簽定的《勞務派遣協議》中沒有約定過該費用，那么，我們公司是否應該承擔這筆殘疾人就業保障金?
　　2.若不承擔這筆費用，是否存在法律上的風險?專家回復：
　　對于您的問題，我們的回復如下：
　　1.勞務派遣關系中，勞務派遣公司與用工單位之間是一種民事合作關系，雙方的權利義務完全按照雙方簽訂的《勞務派遣協議》來確定。既然雙方的《勞務派遣協議》對殘疾人就業保障金的承擔問題無約定，貴司就無需承擔該筆費用。
　　2.貴公司無需承擔這筆費用。在法律上來講，貴公司并無法律風險，但勞動者可能會跟貴公司糾纏不清。從法律的角度來講，殘疾人就業保障金是由用人單位承擔的。在勞務派遣關系中，法定的用人單位是勞務派遣機構，所以勞務派遣機構的殘疾人就業保障金應該是由其自己承擔，在無特別約定的情況下，無權要求用工單位承擔。
　　根據我國有關法律法規的規定，殘疾人就業保障金是因為用人單位安排殘疾人達不到地方政府所要求的比例而承擔的。從這個規定來看，產生殘疾人就業保障金的原因并不是貴公司勞務派遣業務的存在，至少不僅僅是因為這個原因。因此，要求貴公司承擔這筆費用，于法無據，于理不合。
　　結合這個案例，有必要提醒備用工單位，《勞務派遣協議》是一份民事合作協議，其中雙方的權利義務是由雙方協商確定的，除了一些必備條款要符合《勞動合同法》第五十九條的規定外，其余條款只要不違反法律的硬性規定，均可自行約