工傷賠償引起的糾紛等

　　工傷賠償引起的糾紛
　　
　　2008年2月屈某到一家民企工作，工資實行計件工資制。2009年1月，屈某在工作時，因廠房發生爆炸導致受傷，2009AF5月經傷殘鑒定為八級傷殘。屈某隨即于2009年8月提起雇員受害賠償訴訟，被裁定駁回起訴。2009年11月，屈某向當地勞動局申請工傷認定，經勞動能力鑒定確定為八級。2010年4月，屈某向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求終止與該企業的勞動關系，并要求該企業支付各種工傷待遇計97829.2元。雙方對仲裁結果中“終止勞動關系、支付伙食補助費、護理費、單位應繳養老保險金”四項內容均無異議，只是對“誤工期限”以及屈某的工資標準存在分歧。該企業遂又訴至法院，該企業認為，屈某從受傷之日起至傷殘鑒定日止，誤工時間只有四個月，其月平均工資應為911元，為此提請法院判令只支付屈某各種工傷待遇20042元。法院經審理認為，屈某因工負傷，依照法律規定應享受工傷保險待遇。由于該企業未依法為屈某繳納工傷保險金，故應當按有關規定向屈某支付。
　　按照法律規定，誤工期限只能計算至被告第一次傷殘等級評定時止，為四個半月時間，雙方爭執補償標準即工資基數，因該企業提供的工資表不完整，又對屈某提供的工資記錄不認可，根據《勞動爭議調解仲裁法》第六十條的規定，工資表屬于用人單位掌握管理的，用人單位無法提供的，應當承擔不利后果。法庭故以當地統計局公布的2008年度職工月平均工資1766元為被告工資基數，計算屈某應得的停工留薪期間工資、一次性傷殘補助金等費用，合計52232元。
　　勞動法世界高級研究員沈海燕點評：
　　本案是一起員工發生工傷后勞資雙方對工傷治療以及工傷鑒定后享受工傷待遇的糾紛。從本案的案情來看，爭議的焦點集中在以下兩個方面：
　　誤工時間
　　誤工時間是人身損害賠償中與誤工費相對應的概念，本案中誤工時間應當理解為停工留薪期。根據規定，停工留薪期是員工自發生工傷之日直至員工進行勞動能力鑒定被確立等級的時間段。在這一期間，用人單位應視員工正常出勤并支付工資。同時，員工還可以享受如伙食補助費、去外地治療的交通費、食宿費等補助。當員工的勞動能力鑒定結果出來后，就可以停止上述待遇而享受傷殘待遇。
　　如上所述，停工留薪期的時間需和勞動能力鑒定的時間掛鉤，與員工住院時間或者員工在家調養時間并無直接聯系。那么，受傷員工什么時候可以進行勞動能力鑒定呢?
　　根據規定，只要員工治療終結或者病情穩定時，就可以申請勞動能力鑒定。而如果員工在病情穩定時進行了勞動能力鑒定，那么鑒定完畢必然還會有一段治療的時間。要注意的是，此時員工只是繼續享受醫療待遇，如享受符合工傷目錄藥品的部分醫療費用、伙食補助，以及去外地治療的交通、食宿補助等，并不包含“停工留薪”。
　　在人身損害賠償中，誤工費是指員工因意外受傷無法從事正常工作而實際減少的收入。也就是說，無論員工是住院治療還是在家休息，只要沒有正常出勤，工資收入有所減少的，這一差額就是誤工的損失。而由于在工傷中，員工住院治療的大部分時間已經視為正常出勤，故不存在誤工費這一概念。
　　本案中，誤工時間實為停工留薪期，應為從工傷發生起至勞動能力鑒定確定傷殘等級之日。也許有些企業會問，停工留薪期看似很好確定，但是在實際操作中存在兩種情況很難處理：
　　第一，員工拒絕進行勞動能力鑒定。有的員工可能會想，反正企業視同正常出勤，那就多混一段時間，只要不進行勞動能力鑒定，公司就必須一直支付工資。對此一般可以這樣處理，企業先從側面了解員工的病情，如組織工會或者部門同事上門探望等。確定員工病情后，就可以要求員工進行勞動能力鑒定，如果員工拒絕，企業可以站在員工的角度做員工的工作，比如早做勞動能力鑒定等級結果對員工有利，傷殘待遇較好等。如果員工仍執意拒絕，用人單位可以停止其停工留薪期的待遇。因為根據《工傷保險條例》的規定，如員工發生拒絕治療、拒絕進行勞動能力鑒定的情形的，可以停止工傷保險待遇的享受。
　　第二，員工停工留薪期超過12個月，病情仍未穩定的。根據規定，停工留薪期一般不超過12個月，超過后病情仍未穩定的，可以申請延長，延長期不超過12個月。那么如果延長了12個月后，員工的病情仍未穩定應當如何處理呢?我們認為此種情況下，應當按照病假處理。因為超過停工留薪期的，根據規定應當繼續享受“醫療待遇”。如上所述，此處的“醫療待遇”并不包括停工留薪。也就是說，員工按照病假享受病假待遇，企業應當支付病假工資，醫療費等按照工傷藥品目錄仍可以報銷。
　　
　　員工的工資標準
　　本案中，該員工實行的是計件工資制。雙方都提供了自己記錄的工資信息，并對工資標準僵持不下，最后法院結合雙方提供的證據，適用了當地的平均工資。為什么法院采用的是當地的社會平均工資標準呢?
　　一般情況下，工資標準根據勞動合同的約定確定；如果勞動合同無法確定的，由勞資雙方協商確定；協商無法確定的，根據該員工同等崗位員工的工資標準確定；如果無相同類似的崗位的，才可以適用當地的社會平均工資標準。這對于員工工資低于社會平均工資標準的企業來說，其實是很不利的。所以，實踐中，我們鼓勵用人單位在經營管理中留下一定的管理表單作為依據。因為工資單應由用人單位進行保存，用人單位無法提供的，就只能承擔不利后果了。對于實行計件制的員工，用人單位應當事先就約定好勞動定額標準。對于員工每天的工作量，也應當定期由員工簽字確認。
　　
　　完善“乙肝”員工的入職流和
　　
　　[原告]李某，技術工程師
　　[被告一]某德資天津公司
　　[被告二]某德資江蘇公司
　　(注：兩被告為關聯公司)
　　2008年，被告二通過獵頭公司聯系到原告，邀請其參加應聘。原告通過了兩次面試，隨后被告二以公司正在籌建尚未投產為由通知其到被告一處任職，并于2008年7月31日向其傳真《聘用通知書》，其中約定原告與被告一的合同期限為兩年，月工資為14000元。原告簽收并回傳給被告二，隨后前往公司報到。
　　2008年8月12日，原告按照被告一的要求到指定醫院天津某醫院體檢，結果為乙肝大三陽，但肝功能正常。隨后被告一通知原告體檢，結果乙肝兩對半為陽性，根據公司入職規定，體檢不合格不能入職。被告一的人事部經理告知原告，公司給予其三個月治療時間，在此期間如果體檢達到公司要求可以聘用。2008年10月27日，原告到另一家指定醫院天津市第一中心醫院做了肝功和乙肝兩對半檢查，但結果仍為乙肝大三陽。于是人事部經理以乙肝大三陽有傳染性為由拒絕聘用原告。
　　原告認為，被告一不但違規為原告體檢乙肝標志物，還僅因為原告是乙肝攜帶者而拒絕聘用原告，其行為侵犯了原告的平等就業權。不僅給原告造成巨大的經濟損失，還嚴重打擊原告生活信心，使其遭此重挫以來情緒沮喪。同時，被告二邀請原告參加應聘，并出具通知書讓原告到被告一處工作，對于原告在此過程中遭受的損失應和被告共同承擔責任。基于上述事實和理由，原告向二被告提出7萬元經濟損失和3萬元精神損害撫慰金，另請求法院判令其公開賠禮道歉。
　　開庭后，法官經過10多次調解，終于在11月18日促使原告和被告達成調解協議，由被告天津公司給付原告補償款6萬元。該款已經當庭給付。原告做出了撤訴決定。
　　勞動法世界高級研究員沈海燕點評：
　　本案是典型由乙肝造成的就業歧視案。
　　國家在2008年曾專門發文，要求各用人單位在招聘員工時，不得將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。同時，除特殊崗位外，也不得將攜帶乙肝病毒作為拒絕聘用的理由。在實際操作中，在入職環節中，將此放入體檢環節、拒絕聘用的，并不鮮見。用人單位作此操作的原因，歸根到底還是對于乙肝的不了解。
　　許多企業都認為“小三陽”是乙肝病毒攜帶，而“大三陽”則已經屬于乙肝患者，具有傳染性。所以，當員工被檢查為“小三陽”的時候，用人單位就聘用了，而結果為“大三陽”的時候，企業就直接以體檢不合格為由不予聘用。
　　其實，無論“大三陽”還是“小三陽”，只是反映人體內攜帶病毒的狀況，均不能反映肝臟功能的正常與否，因而不能用來判斷病情的輕重。“小三陽”屬于乙肝表面病原攜帶，傳染性極低：“大三陽”感染了乙肝病毒，雖具感染性，但與乙肝病毒的患者是有一定區別的。只有肝功能出現反復異常的，才是乙肝病毒患者，許多企業對“大三陽”的誤解就在于其傳染性。
　　通常大家說的傳染性，事實上指的僅是血液的傳播，因為乙肝病毒的傳播方式很局限，一般僅限于胎源性(通過胎盤對嬰兒傳播)、醫源性(帶病毒的血液誤輸入健康人體內或使用消毒不完全的醫療器械進行注射)、體液傳播(唾液、膽汁、乳汁)、性傳播。也就是說，在日常的工作生活中是不會傳播的，這部分人除不能從事獻血、幼托和飲食、服務行業外，可照常工作、學習，并不需要臨床治療。
　　本案中，該公司直接以“大三陽”為由拒絕聘用，顯然已經違反了當初雙方以傳真方式簽訂的聘用通知書。由于聘用通知書屬于邀約，而原告的回傳屬于承諾，故雙方對于聘用事宜的約定成立。那么任何一方毀約，應當承擔締約過失責任。本案中，該公司以原告“大三陽”為由拒絕聘用原告，已經構成了違約。原告因為公司發放的聘用通知書辭去了原來的工作，且在對方拒絕聘用后一直沒有找到工作，該公司應當對此承擔一定責任。
　　從操作上來說，該公司的做法也是欠妥的，主要體現在以下兩個方面：
　　第一，聘用通知書的格式。該聘用通知書上注明了工資、勞動合同期限等主要條款。那么如果此后公司沒有按此操作就構成了前面所說的締約過失責任。倘若公司只是書面通知其簽訂勞動合同，并載明協商確定工資標準、期限等事宜，那么結果就不一樣了。即使在此期間員工做了體檢，公司也可以不予聘用。因為公司是通知員工前來協商工資等條款，既然關鍵條款還沒有確定，就不存在已經聘用的說法。
　　第二，聘用通知書的發放時間。將體檢放到offer發放之后或者入職之后，這也是目前多數企業常常忽視的環節。offer一旦發放，就應當考慮到必須簽訂勞動合同，否則就要承擔締約過失責任的后果。此時，只要員工能夠舉證出因此而造成的合理損失，那么公司必須承擔賠償責任。而假設公司將體檢定為面試的一個環節，等到體檢結果出來再一并通知員工是否聘用，結果就不同了。此時，由于公司是經過綜合考評得出的結果，所以不會涉及任何敏感問題。
　　在招聘環節，特別是對于身高、年齡、乙肝等敏感問題，企業首先要做的是全面了解這些條件與相關崗位的關聯性。如該崗位是否屬于有特殊要求的崗位，如禮儀小姐等對身高有高要求的；比如乙肝問題，該崗位是否屬于食品、嬰幼兒哺育崗位等。如果是非特殊崗位，則應當優化招聘和入職流程。否則，一不小心就會導致就業歧視的嫌