民俗習慣司法運用研究

摘要在中國日漸進入較為完善的法制社會的背景下，尤其是在中國的廣大鄉土農村，一些民俗習慣在約束和調節人們的行為過程中仍能發揮著重要的作用。本文僅對于民俗習慣在中國的司法運用的現狀，正當性上加以簡單的探討。

關鍵詞民俗習慣 司法運用 正當性

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

民俗習慣是由一定地域范圍內的人們經過長期的共同生活、勞動和交往過程中形成，為人們普遍認可和反復適用，支配著人們的行為，能夠起到一種規范、約束和調整作用的社會規范。在我們這個成文法國家中，法律在日常矛盾糾紛的解決發揮著重要的作用。任何法律歸根結底是為了解決世俗社會中人們的日常秩序問題，因此，把地方自生自發的規則運用于司法實踐中，確保了法律在民眾中的可接受性。正如前最高人民法院副院長曹建明所言:“中國傳統上是一個‘禮俗’社會，法律不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的規則如蘊含著道德，情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的‘社會公德’或‘善良風俗’，也是人民法院在審判實踐中不容忽視的。”①

1 民俗習慣司法運用現狀

1.1 立法現狀

英美法系國家民俗習慣的法源地位已經得到學者的一致認同。在英國，“普通法大部分是以接收和一般化全國或廣泛流行的習慣為基礎的，英國的普通的一般的習慣變成了普通法。”“特別是在英美法中……法官從習慣作法中……制定出普通法。”就美國而言，卡多佐認為“先例的背后是一些基本的司法審判概念……而更后面的是生活習慣，社會制度。 ”②

在大陸法系國家中，習慣習俗也是重要的法律淵源，在其各國的制定法中也有體現。1907年的《瑞士民法典》第一條規定:“如本法無相應規定時，法官應根據習慣法，無習慣法時，依據自己作為立法者應該提出的規定裁判。在前一款的情況下，法官應當依據公認的學理和慣例。”從此可以看出，在瑞士，法官有比較大的自由裁量權，可以充分發揮自主能動力，靈活把民俗習慣運用于案例的審判。于此相比，《日本民法典》第二條也對民俗習慣的運用給以的肯定:“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許或有關法令中無規定的事項者，與法律同一效力。”

在我國，《合同法》中第22條、26條、60條、92條、125條、136條、193條及《物權法》之85條和第116條都對交易習慣的運用作了明確的規定。如第22條規定:“承諾應當以通知的方式做出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。”再如第26條規定:“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”相應的，《物權法》 第85條規定:“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定;法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”及 《物權法》第116條第二款規定:“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”

除了《合同法》與新頒布的《物權法》中有關民俗習慣的規定外，還有一些有關“社會公德”、“公序良俗”的原則性規定。

1.2 我國的司法實踐現狀

(1)民俗習慣主要用于法院調節。民俗習慣運用于司法中，大多數是關系普通百姓財產利益和人身利益的民事糾紛案件。在訴訟程序中，雖然判決中直接運用民俗習慣的不多，但是為了更好的解決糾紛，法院在雙方當事人同意的前提下，對矛盾糾紛調解化解，這也是對自身的一種保護，是法官在司法界生存的的策略。“以事實為依據，以法律為準繩”是我國法院審判工作的基本準則，依法裁判是法官的重要使命。在國家制定法沒有接納民俗習慣的前提下，法官如果擅自用“私權”，將承受上訴風險，糾紛解決不好;而在調解中，法官可以充當“和事佬”的角色，靈活的運用當地的風俗習慣，結合案例情況，做出各方面都滿意的判斷。

(2)民俗習慣主要適用于農村地區和少數民族地區。民俗習慣產生于一定地域人們的長期的生活沉淀，具有很強的地域性。在廣大農村地區和少數民族地區的人們是以一定的關系居于一地，是比較的“熟人社會”。而在城市地區，隨著現代化因素的沖擊，傳統的習俗早已開始瓦解，并且城市人口來源廣、流動性強，也不利于民俗習慣的發展。再者，在我國許多農村和少數民族地區，民俗習慣保存比較完好，在日常生活中明顯得以體現，而且人們對于民俗習慣的遵守與認可有時是超越法律的。

(3)民俗習慣主要用于基層法院。我國法院運用民俗習慣判案主要集中于基層法院，這主要取決于各法院案源不同。中級以上的法院受理案件大多是較為復雜、社會影響較大，必須嚴格依法審判，否則將會對司法威懾力產生極大的動搖，使人們對司法產生不信任和不安全感。而相對于基層法院，其大都面對的是人們日常生活中密切聯系的糾紛，如婚姻糾紛、家庭糾紛或財產糾紛等，這些問題與民俗習慣聯系最為密切。其次，基層人民法院的法官處于法律在鄉土社會實施的最前沿，其要求必須面對具體的民俗習慣。再者，基層法院具有法官“本土化”的天然優勢，這里的法官大都是土生土長的當地人，對于當地風俗習慣知之甚深，具有將良俗引入司法審判的天然優勢。

2 民俗習慣司法運用的正當性

2.1 從現實要求上看

中國的現狀是地域遼闊，地形復雜，政治、經濟、文化的發展很不平衡。在廣大農村地區和偏遠的內陸地區， 尤其是一些老、少、邊、窮地區的農村，歷史延續下來的風俗習慣作為鄉土文化深深影響著鄉村民眾的思想，而現代法治國家要求制定的成文法卻往往很難完全地深入鄉村社會的內部，并不能很好地調控鄉土社會的秩序。國家制定法本身具有高度概括性和抽象性，不可能完全涉及社會生活的每一個方面，有的甚至與廣大民眾的傳統思維以及生活習慣存在沖突。因此，如果在審判實踐中嚴格地用國家制定法取代傳統民俗習慣，并不能完全符合我國的現實要求。正如蘇力所說:“在中國的法制追求中，也許最為重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效的法律制度。否則，正式的法律就會被規避、無效，而且會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。” ③

2.2 從法律依據上看

民俗習慣引入司法裁判的前提是其應當有合法的身份，被賦予法源地位，名正言順。在我國，民俗習慣以法源的形式存在主要體現在《合同法》與《物權法》及一些相關的法律原則中。如《民法通則》第7條涉及到公序良俗問題，同時其也明確規定:民事活動應當尊重社會公德。至于公序良俗毫無疑問其是民俗習慣在司法運用中的直接體現。

2.3 從糾紛解決上看

近幾年來，隨著經濟、文化的發展，人民法院審判任務也日漸繁重。“案結事了”已成為當代中國司法的一個追求目標。現行法中一些規則很不具體，如彩禮的返還標準等，結果導致同類案件審判結果卻相差甚遠。為此，當事人極為不滿，上訴不斷，糾紛一直未解決。為了合情、合理、合法裁判、解決糾紛，法院將民俗習慣與司法進行有機結合，就更能得到理解和認同，執行難度也會大大降低。

2.4 從社會和諧上看

構建和諧社會是當前我國發展的重要目標，人民法院作為定紛止爭，解決糾紛的專門機關，應當著眼于社會和諧，轉變司法理念，把妥善化解矛盾糾紛作為促進社會和諧的切入點，最大限度地減少社會不和諧因素。人民法院為達到這一目的，除了應當依靠司法外，還應該注重社會生活中長期形成，世代積累，為人們內心所相信的善良民俗習慣的運用。法律并不是萬能的，只有與包括民俗習慣在內的法外力量相結合才能最大限度促進社會和諧穩定。司法過程中，善良民俗習慣在不與制定法的原則和精神相沖突的前提下，運用到日常糾紛的解決中，將民俗習慣的合理運用作為法律適用的一種補充，必將有助于民俗習慣與現行法律的有機融合，更加有效的解決社會矛盾糾紛，促進社會和諧。

3 對民俗習慣司法運用的完善

3.1 民俗習慣司法運用障礙

民俗習慣是人們在長期的社會生活中自發形成的，其根植于一方土地，緊緊與鄉土社會的生活聯系在一起，涉及到生產、生活、節日、婚姻家庭方方面面。它是民間意志的反映，它的存在和發展主要靠社會群眾的普遍認可和遵守，靠社會的輿論評價來約束和調整，通過人們的自覺認同保證其實施。民俗習慣大多都是以非文字形式存在的，其主要通過口頭、心理和重復行為等簡單形式進行傳播和繼承，相當多的民俗習慣都沒有相關的成文規定。相對于制定法的統一性、普通性的特征而言，民俗習慣是分散的、特殊的，其沒有完整的條文體系，沒有制定法的嚴謹、理性和周密。在中國的司法實踐中，當民俗習慣和制定法相沖突時，民俗習慣往往是敗于制定法的。民俗習慣在司法運用的空間是極其有限的。

3.2 對民俗習慣司法運用的完善建議

(1)收集、甄別相關能運用到司法的民俗習慣。民俗習慣散見于各個地區，種類眾多，又由于政治、經濟、文化水平的差異，民俗習慣在各地運用程序有著很大的不同。所以，大力開展司法調研，全面收集各類民俗習慣，是正確運用民俗習慣的前提。客觀真實的收集到重要的習慣，有利于完整地反應當地的社會和經濟生活中規則，也有利于引導司法人員在審判活動中準確查明事實，正確適應法律。認真調查本地習慣，由司法部門根據審判經驗，經過甄別，將應當遵守的并且與司法審判密切相關的民俗習慣加以整理，將其內容予以明確，建立較為豐富的民俗習慣體系，以供司法運用時參考使用。

(2)進一步明確民俗習慣的法源地位。在立法工作時，要充分考慮民俗習慣因素，將民俗習慣中有益成份吸入到制定法中。事實上，在世界各地，一些通行的做法都是將民俗習慣鑒定為法的淵源，在我國臺灣地區也規定法律空缺時習慣的運用。將民俗習慣的合理成份納入法律，既可以彌補民俗習慣自身的不足和缺陷，使之更具有規范性，便于在司法中被運用，又可以克服制定法的保守性和僵硬性，增強法律的適用性、靈活性。

(3)借鑒西方合理做法。總體來說，我國的做法與以上國家對民俗習慣的采用程序還是相差甚遠的。民俗習慣的法源地位的確立也是民俗習慣司法運用的重要課題。怎樣才能在立法上給予民俗習慣更多的地位和空間?就此而言，我想，西方國家的做法未嘗不可以一試，即在民事活動中，法律有規定的依照法律，法律沒有規定的依照習慣，沒有習慣的依照法理。如此一來，民事習慣雖然不能像制定法那樣具有正統地位，但至少，其可以作為次要法源處于輔助地位，彌補法律的空缺或漏洞。

(4)建立國家法律和民俗習慣共同適用的有效機制。在目前的審判工作中，法官運用民俗習慣最大的擔心是對民俗習慣是用之不敢，棄之又可惜。依法審判是每個法官都必須遵守的準則，在司法審判中，與民俗習慣的結合往往又能夠將糾紛有效的得到解決。在司法實踐中，我國所處的社會應該是有兩種機制在起著調整的作用，一是由國家法律確以的規范;另一是繼承傳統社會管理模式確認的民間規范。這兩種規范分別從不同的角度表明人們向社會提出不同的規范需求，兩種規范共同協作調控社會生活有利于圓滿解決問題。

注釋

①曹建明.和諧社會視野下民俗習慣的運用[J].人民法院報，2007(5).

②蘇力.當代中國法律中的習慣 —— 一個制定法的透視[J].法學評論，2001(3):23-25.

③蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社，1996:36.